2. Поняття та умови правомірності необхідної оборони.

Інститут необхідної оборони – один з якнайдавніших, він властивий всім законодавствам, на всіх етапах розвитку. Звідси багато авторів вважають, що право на необхідну оборону – природне, природжене для людини право і тому воно є законним. Інші автори стверджують, що «оборона є необхідним доповненням охоронної діяльності держави і шкода, заподіяна інтересам нападаючого, представляється не тільки не протизаконною або вибачальною, але і правомірною... право оборони, не створюється державою, а тільки визнається і санкціонується нею».¹⁷ Тому, правовий інститут необхідної оборони відноситься до числа найбільш глибоко і повно розкритих у науці кримінального права.

Відповідно до ч.1 ст.36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Теорія кримінального права, базуючись на законі і практиці його застосування судами, визначила певні умови правомірності необхідної оборони. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.

1. Посягання повинно бути суспільно небезпечним. Це означає, що за своїм характером і можливими наслідками воно підпадає під ознаки певного злочину, передбаченого КК. У юридичному плані суспільно небезпечним визнається не тільки злочинне посягання (хоча саме злочин і є типовим проявом суспільно небезпечного посягання), а й будь-яке інше суспільно небезпечне посягання, що не є злочином (наприклад, посягання особи, яка не досягла віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, неосудної або особи, яка діє невинно, тощо).

Водночас не може бути необхідної оборони з боку особи, яку правомірно затримують за вчинення злочину без перевищення заходів, необхідних для її затримання.

Не можна визнати наявність необхідної оборони в діях особи, яка спровокувала посягання, тобто з відповідним наміром викликала напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій з метою розправитися з тим, хто посягає з мотивів помсти, ревнощів, заздрощів тощо.

Характерними прикладами провокації посягання є інсценування бійки, щоб втягнути в конфлікт певну особу і під приводом здійснення необхідної оборони розправитися з нею. За створення провокуючої обстановки і наслідки, що настали в результаті дій злочинця, які він маскував під необхідну оборону, настає відповідальність на загальних підставах.

Нарешті, не може бути необхідної оборони, коли посягання, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч.2 ст.11 КК).

2. Посягання повинно бути наявним. Це передбачає обов’язкове визначення початкового та кінцевого моментів здійснення посягання, протягом часу між якими і можлива необхідна оборона. Закон визнає можливість необхідної оборони тоді, коли шкода завдається для негайного відведення посягання чи припинення посягання. Тобто, за наявності ситуації, коли напад з очевидністю й неминучістю має статися в даний момент або вже почався.¹⁸

У свою чергу, кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети тим, хто посягає, припиненням дій тим, хто посягає, за власною волею або поза волею (наприклад, втеча, відмова від продовження посягання, неможливість доведення його до кінця тощо). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від того, хто нападає, до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. Тому необхідно, щоб така ситуація адекватно оцінювалася тим, хто здійснює необхідну оборону. Він повинен усвідомлювати, що посягання справді закінчено.

Несвоєчасна оборона (передчасна або вчинена із запізненням, тобто після нападу) не може розглядатись як обставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність, за завдану в таких умовах шкоду, настає на загальних підставах.

3. При необхідній обороні заподіяння шкоди можливе тільки тому, хто посягає. Шкода, що завдається тому, хто посягає, може характеризуватися позбавленням його життя, нанесенням тілесного ушкодження, знищенням або пошкодженням його майна. На практиці абсолютна більшість фактів завданої нападникові шкоди становить шкода фізична.

Шкода, яка завдається в процесі необхідної оборони тому, хто посягає, може бути рівною очікуваній від нього шкоди, а може бути і більшою, оскільки реальні наміри того, хто посягає, в багатьох випадках можуть бути встановлені тільки після закінчення нападу. З огляду на це, правомірним буде позбавлення життя такої особи у ході катування нею потерпілого, його зґвалтування, захоплення як заручника, терористичного акту.

Якщо при обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність.¹⁹

4. Необхідна оборона може здійснюватися для захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави (це є метою необхідної оборони, що безпосередньо передбачена у ч.1 ст.36 КК).

Для визнання оборони правомірною достатньо, щоб особа, яка захищається, переслідувала зазначену вище мету, і зовсім не обов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, яка захищається, заподіяла тому, хто посягає, шкоду, проте не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищається, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над тим, хто посягає), то його дії набувають протиправного характеру, у зв’язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах.

Деякі злочини за своєю суттю і спрямованістю суспільної небезпеки не можуть припинятися шляхом необхідної оборони (обман покупців та замовників, давання хабара тощо).

5. Співрозмірність оборони (відсутність перевищення меж необхідної оборони). Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, аналізуючи ч.1 і ч.3 ст.36. Так, відповідно до ч.1 ст.36 КК заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, а з ч.3 випливає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом взаємопов’язаним обставинам: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту.

Небезпека посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно більш значну суспільну небезпечність являють собою посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадянський порядок, недоторканність державних кордонів тощо.

Вирішальним є саме ступінь небезпечності посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим більші межі допустимої шкоди.

Заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна, проте, бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, але й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення чи припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає.

Перевищення меж необхідної оборони.

Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи в стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч.3 ст.36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) і 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони) КК.

Отже, при вирішенні питання про наявність ексцесу оборони необхідно:

1) встановити наявність необхідної оборони як такої. Відсутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості перевищення її меж (ексцесу);

2) ексцес оборони може бути вчинений тільки умисно, необережне перевищення меж необхідної оборони не тягне кримінальної відповідальності;

3) згідно з ч.3 ст.36 КК, ексцес оборони тягне кримінальну відповідальність тільки при заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, а саме: смерті або тяжкого тілесного ушкодження (статті 118, 124 КК).

4) ексцес оборони у наявності, коли заподіяння тяжкої шкоди тому, хто посягає, явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч.4 ст.36 КК).

Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч.5 ст.36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Таким чином, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи; 2) напад групи осіб; 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, заподіяна особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими межами.

Зауважимо також, що згідно зі ст.1169 ЦК не підлягає відшкодуванню шкода, завдана в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі.