3. Уявна оборона.

Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільне небезпечне посягання у зв’язку з чим заподіює тому, хто посягає, шкоду (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, вирішивши пожартувати, намагався в масці зв’язати свого товариша, тощо). Виникає ситуація уявної оборони.

Згідно з ч.1 ст.37 КК уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Від необхідної оборони уявна оборона відрізняється тим, що в процесі неї, особа, помиляючись щодо реальності посягання і вважаючи, що вона захищає правоохоронювані інтереси, заподіює шкоду іншій особі.²⁰

Вирішення питання про відповідальність при уявній обороні залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільне небезпечного посягання, інакше кажучи, — від виду допущеної помилки: чи була вона вибачальною або невибачальною.

Згідно із законом, уявна оборона тільки тоді є вибачальною обставиною, що виключає злочинність діяння, а отже, і кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення (ч.2 ст.37 КК).

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищувала межі захисту, що дозволяється в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч.3 ст.37 КК) за статтями 118, 124 КК.

Згідно з ч.4 ст.37 КК, якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність, тобто за вбивство через необережність (ст.119 КК) або за необережне тілесне ушкодження (ст.128 КК).

Якщо ж за обставинами справи взагалі не було об’єктивних підстав вважати, що здійснюється напад, винний має нести відповідальність на загальних підставах.

4. Затримання особи, яка вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння.

Затримання особи, що вчинила злочин (злочинця) є суспільно корисним діянням, оскільки воно запобігає вчиненню ним нових злочинів і одночасно забезпечує здійснення правосуддя відносно нього. Вказані дії є правом громадян і обов’язком службових осіб правоохоронних органів.²¹

Шкода, яка може бути заподіяна злочинцеві при затриманні, полягає у тимчасовому позбавленні його волі, а також у завданні шкоди його здоров’ю чи позбавленні його життя. Нанесення такої шкоди за певних умов розглядається як обставина, що виключає злочинність діяння.

Очевидно, що такі умови мають значною мірою відрізнятися від умов здійснення необхідної оборони, адже на відміну від стану необхідної оборони, де той, хто посягає, є нападаючою, агресивною стороною, при затриманні особи, що вчинила злочин, остання демонструє тільки намір ухилитись від затримання, своєю поведінкою вона не загрожує застосуванням сили будь-кому і шкода їй завдається тільки з метою затримання.

Це не виключає того, що затримання злочинця в разі його опору може перейти в необхідну оборону, як і навпаки, необхідна оборона може перейти в затримання злочинця.

Відповідно до положень ч.1 ст.38 КК, можна дати визначення затримання особи, що вчинила злочин - це насильницькі дії, спрямовані на короткострокове позбавлення волі особи, яка вчинила злочин, з метою доставлених її органам влади, якщо ці дії викликані необхідністю затримання і відповідають небезпечності вчиненого посягання і обстановці затримання злочинця.

Затримання злочинця можливе лише за наявності для цього підстави - необхідно, щоб особа, яка затримується, вчинила злочин, а не яке-небудь інше правопорушення. Звичайно підставою затримання служить очевидне для потерпілих або інших осіб злочинне посягання на правоохоронювані інтереси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров’я людини тощо). Затримання особи за відсутності такої підстави може свідчити про незаконність дій і тягнути за собою відповідальність за ст.146 КК як за незаконне позбавлення волі.

Затримання злочинця має ознаки, що характеризують:

1) мету затримання;

2) особу, яка підлягає затриманню;

3) характер дій при затриманні;

4) своєчасність затримання;

5) необхідність заподіяння шкоди і, нарешті,

6) співрозмірність шкоди, заподіяної злочинцю при його затриманні.

1. Мета затримання. Відповідно до ч.1 ст.38 КК дії потерпілих та інших осіб визнаються правомірними, якщо вони мали своєю метою затримання злочинця і доставлення його органам влади. У зв’язку з цим виокремлюють дві мети таких дій: 1) кінцева — доставлення злочинця відповідним органам влади (у відділ міліції, прокуратуру, виконком місцевої ради, військовій владі тощо) і 2) найближча — затримати злочинця, тобто позбавити його особистої волі. Якщо ж дії по затриманню злочинця були здійснені для досягнення іншої мети (наприклад, для самосуду), то це виключає їх правомірність.

2. Особа, яка підлягає затриманню. КК регулює затримання лише злочинця, а не інших правопорушників, тобто затримання особи, яка вчиняє або вже вчинила злочинне посягання. Переконання в тому, що затримується саме злочинець, а не інша особа, повинно ґрунтуватися на усвідомленні тим, хто затримує, очевидності злочину. Якщо ж потерпілий сумлінно помиляється щодо злочинності вчиненого або особи злочинця, то питання про відповідальність за необґрунтоване заподіяння шкоди повинне вирішуватися за правилами затримання так званого уявного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону.

3. Характер дій при затриманні. Затримання злочинця полягає в діях потерпілих або інших осіб, пов'язаних із позбавленням злочинця особистої волі, а також заподіянням йому (у разі потреби) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними ознаками об’єктивної сторони деяких злочинів, наприклад, незаконного позбавлення волі, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень та інших насильницьких дій, знищення або пошкодження майна. Затримання, далі, може визнаватися правомірною дією, якщо воно було здійснено на короткий проміжок часу, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і достатнім для передачі злочинця органам влади, визначається конкретними обставинами затримання. Але в будь-якому разі, затриманий злочинець при першій же реальній можливості повинен бути переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий строк за відсутності в тому потреби не виключає відповідальності особи за ст.146 КК.

4. Своєчасність затримання. Відповідно до ч.1 ст.38 КК затримання може бути вчинене лише в момент або безпосередньо після вчинення злочинного посягання. Початковим моментом виникнення права на затримання злочинця є початок злочинного посягання, коли об’єкт посягання піддався безпосередній загрозі негайного заподіяння шкоди. Право на затримання зберігається і під час посягання, що продовжується, а також безпосередньо, тобто відразу ж після завершення злочину (затримання по «гарячих» слідах, що за даними деяких досліджень має місце майже в 90% випадків). Тому затримання, вчинене через деякий час, тобто не безпосередньо після вчинення злочинного посягання, є неправомірним.

Але існують випадки, коли злочинець може бути затриманий і через деякий час після вчинення злочину, якщо він, наприклад, втік із місця події або з місця відбування покарання. Але таке затримання може бути проведене тільки особою, яка впевнена, що затримуваний підлягає цьому заходу на законній підставі (наприклад, працівник міліції, який має офіційне повідомлення про втечу такої особи).

5. Необхідність заподіяння шкоди при затриманні. Затримання злочинця, не пов’язане із заподіянням шкоди його життю, здоров’ю або майну, завжди більш бажане. Проте злочинці часто відмовляються виконувати вимоги того, хто затримує, намагаються зникнути з місця злочину, чинять опір або навіть нападають на осіб, що їх затримують. У таких випадках громадянин нерідко змушений заподіяти злочинцю відповідну шкоду. Нанесення фізичної шкоди особі, що затримується, буде правомірним тільки у випадку, коли є очевидним, що вона намагається ухилитись від затримання і без заподіяння вказаної шкоди затримання неможливе. Але, якщо громадянин усвідомлював явну можливість затримати особу без заподіяння йому шкоди, так само як і відсутність протидії з боку злочинця свідчить про відсутність потреби в заподіянні шкоди.

Незаконним буде і нанесення фізичної шкоди злочинцеві, який хоч і ухилявся від затримання, але за обставинами ситуації було очевидним, що особа може бути затримана без нанесення їй фізичної шкоди (скажімо, безпідставним може бути визнане застосування вогнепальної зброї щодо злочинця, якщо його можна було легко наздогнати бігом, на наявному транспорті тощо).

6. Співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцю під час його затримання. Вимушене (необхідне) заподіяння шкоди не може бути безмежним, тому що злочинець навіть фактом вчинення злочину і прагненням ухилитися від затримання не ставить себе поза законом. Застосовані до нього в кожному випадку насильницькі заходи повинні мати визначені межі. Ці межі залежать від відповідності шкоди, що заподіюється, двом взаємопов’язаним обставинам, а саме: 1) небезпеці посягання (його вид та характер) і 2) обстановці затримання злочинця (час, місце, кількість злочинців). Небезпека посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямоване посягання, і б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому, чим більш небезпечним є посягання, тим більш широкими є межі заподіяння шкоди для затримання особи, що вчинила посягання.

Закон передбачає, що співрозмірною може бути визнана лише така шкода, яка відповідала не тільки небезпеці посягання, а й обстановці затримання злочинця, тобто тим умовам, що характеризують реальні сили, можливості і засоби потерпілого або інших осіб для успішного затримання злочинця. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, яка затримує. Відносно сприятлива обстановка свідчить, що потерпіла або інша особа має явну, наприклад фізичну перевагу над злочинцем, і усвідомлює, що наявна можливість успішно здійснити затримання без заподіяння злочинцеві тяжкої шкоди. І, навпаки, несприятлива обстановка затримання означає, що той, хто затримує, перебуває в невигідному, програшному становищі порівняно зі злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяжкої шкоди. У той же час, слід мати на увазі, що через хвилювання, переляк, несподіваний напад тощо громадянин може сумлінно помилятися в оцінці небезпечності посягання або характеру обстановки затримання, що природно може потягнути спричинення злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку той, хто затримує, не підлягає відповідальності.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця під час цього затримання є неправомірним і означає, що злочинцю заподіяна неспіврозмірна шкода. Згідно з ч.2 ст.38 КК перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця - це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Тому, наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хулігану, що ухиляється від затримання, який вчинив, наприклад, напад, не пов’язаний з посяганням на особу, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпеці вчиненого ним. Тут важливо враховувати суб’єктивне відношення того, хто затримує, до шкоди, що ним заподіюється.

Згідно з п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1, представники влади, працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні службових обов’язків для запобігання суспільно небезпечним посяганням і затриманню правопорушників, якщо вони не допустили перевищення заходів, необхідних для правомірного затримання злочинця.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне відповідальність за статтями 118 (умисне вбивство при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця) і 124 (умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження злочинцю за таких обставин) КК. Заподіяння злочинцю іншої шкоди є некараним.

Нанесення злочинцю фізичної шкоди після його затримання є розправою, яка кваліфікується як умисний злочин на загальних підставах.