1.5. Способы разрешения конфликта

Способов разрешения конфликтов довольно много. У каждого способа имеются свои преимущества и недостатки. Рассмотрим основные из них.

Самый очевидный выход из конфликта - это его избегание, при котором отсутствует противостояние. По свидетельству Г. Шварца: "Исследования показали, что у людей современной цивилизации самая первая, иными словами, первобытно-инстинктивная модель поведения в случае конфликта - это бегство" <49>.

--------------------------------

<49> Шварц Г. Управление конфликтными ситуациями: Диагностика, анализ и разрешение конфликтов. СПб., 2007. С. 204.

Конструктивность использования такой модели весьма условна, так как нередко конфликт не разрешается, а лишь отодвигается во времени или вытесняется, нарастая и становясь сильнее, и рано или поздно он "выстреливает". Однако конфликт путем избегания может быть и вовсе замят.

В случае, когда убежать не удается, человек вступает в противостояние. Самый доступный способ выйти из него - расставить все точки над i в прямом разговоре с оппонентом. Такой метод называют беседой или переговорами, в результате которых эмоциональный накал снижается, а спорные вопросы ликвидируются. Конфликт переводится в знаковую систему - на соответствующий язык. На основании логических формул показывается несостоятельность доводов оппонента. Например, родители в отношении детей или другие лица на основании опыта говорят о необходимости определенного поведения. К этому же способу относится заявление претензий, рекламаций и т.д. Этот метод вполне допустим и дает хорошие результаты на первых ступенях эскалации, когда конфликт не зашел далеко, когда стороны сохранили способность разумно вести себя по отношению к друг другу и решаемым вопросам.

Помимо переговоров выходом из конфликта является широко применявшееся в первобытном обществе физическое устранение (уничтожение) противника. В нашей культуре такой способ запрещен на уровне моральных, нравственных и юридических норм, что, однако, не позволяет говорить о его неприменении. Этим способом решаются конфликты между лицами, ценящими силу или с неразвитыми консенсуальными процедурами. Кроме того, в некоторых случаях он прямо допускается (необходимая оборона). Физическое устранение там, где можно договориться, не применяется. Даже при бандитских разборках, как правило, сначала пытаются поговорить "по понятиям", а уж затем применяют силу. Противоречие между запретом на физическое устранение и желанием такового одной или обеих сторон в высокоэскалированном конфликте ведет к тому, что, по сути, зачастую используемые участниками иные способы разрешения конфликта направлены именно на уничтожение, что вполне допускается рыночной экономикой с ее стержнем - конкуренцией.

Однако между переговорами и уничтожением существует множество других путей разрешения конфликтов.

Когда стороны не могут самостоятельно разрешить свой конфликт, тогда применяется способ привлечения третьей нейтральной стороны с вариациями (обладающей властными полномочиями в отношении сторон конфликта - например, суд; или не имеющей властного влияния - посредник). В данном случае конфликты могут разрешаться на основании заранее известных правил (материальное и процессуальное право) или правила создаются каждый раз заново и действительны для разрешения только этого конфликта.

Г. Шварц пишет по этому поводу: "Исключенное из конфликта третье лицо" является в истории спора, вероятно, самой удачной концепцией, ведущей к дальнейшему развитию посредством конфликтов" <50>.

--------------------------------

<50> Шварц Г. Управление конфликтными ситуациями. С. 210.

Таким образом, все последующие способы разрешения конфликта предусматривают участие третьего лица с функциональными различиями в роли.

При посредничестве третье лицо способствует улучшению взаимопонимания между конфликтующими сторонами, при этом, как правило, посредник организует процесс переговоров, а участники сами принимают решение.

Возможно привлечение независимого специалиста для дачи заключения по техническим вопросам (независимая экспертная оценка) или обоснованности правовой позиции (разновидностью является мини-процесс, где независимое лицо или лица высказывают возможное решение государственного суда).

Третейский суд (арбитраж) и государственный суд разрешают конфликт, переведенный на нормативный язык, в соответствии с правовыми нормами и различаются между собой в общем виде степенью формализации процесса разрешения спора.

Здесь указаны наиболее распространенные способы разрешения конфликтов. Выбор конкретного способа или последовательность выбирается в каждом отдельном случае именно в зависимости от стадии развития конфликта. Однако конкретный способ может как учитывать динамику развития конфликта (посредничество), так и игнорировать (судебное разбирательство).

Поэтому способы разрешения конфликтов можно классифицировать по пригодности для определенной ступени развития конфликта (от минимальной до максимальной степени эскалации). При таком подходе упрощенная (сокращенная) классификация способов разрешения конфликтов выглядит следующим образом:

- переговоры;

- посредничество (медиация);

- третейский суд (арбитраж);

- государственный суд.

Государственный суд стоит самым последним в списке способов разрешения конфликтов и должен использоваться как крайнее средство, когда другие уже не годятся. У одного из участников конфликта нет выбора на исполнение судебного постановления. Веления государственного суда реализуются специальными лицами. По сути, судебные постановления являются формой легализованного принуждения.

Однако это совсем не свидетельствует о том, что на практике в случае возбуждения в суде производства по делу все предыдущие способы уже непригодны. Стороны могут путем переговоров или с помощью посредника достичь соглашения, могут передать спор в третейский суд.

В целях развития гражданского общества государство заинтересовано, чтобы легализованное принуждение применялось как можно реже - только там, где без этого не обойтись. В связи с этим государственный суд также должен принимать меры, направленные на примирение сторон. Кроме того, в юридической литературе, в частности Э.И. Мишутиной, консенсус как основа примирения сторон в гражданском судопроизводстве рассматривается как самостоятельная гражданская процессуально-правовая ценность <51>.

--------------------------------

<51> См.: Мишутина Э.И. Аксиологические основы примирения сторон в гражданском судопроизводстве // Третейский суд. 2010. N 3. С. 120.

Между тем в литературе имеются и другие классификации способов разрешения конфликтов, которые также заслуживают внимания.

Так, Н. Рулан указывает: "Социально-политическая структура любого общества играет основную роль в выборе, который это общество делает среди множества возможных вариантов урегулирования конфликтов, или определяет, почему данное общество отдает предпочтение тем, а не иным способам" <52>. Исходя из этого принципа, Э. Ле Руа составил типологию <53>, представленную в табл. 1.

--------------------------------

<52> Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. М., 2000. С. 162.

<53> См.: Там же.

Таблица 1

┌────────────────────────┬───────────────┬────────────────────────────────┐

│Тип социальной структуры│ Правовой │Способ урегулирования конфликтов│

│ │ источник │ │

├────────────────────────┼───────────────┼────────────────────────────────┤

│Элементарные общества │Мифы │Месть; двусторонние переговоры; │

│ │ │посредничество │

├────────────────────────┼───────────────┼────────────────────────────────┤

│Полуэлементарные │Мифы; обычаи │Месть; двусторонние переговоры; │

│общества │ │посредничество; арбитраж │

├────────────────────────┼───────────────┼────────────────────────────────┤

│Полусложные общества │Мифы; обычаи; │Месть; двусторонние переговоры; │

│ │закон │посредничество; арбитраж; суд │

└────────────────────────┴───────────────┴────────────────────────────────┘

Исходя из этой таблицы, можно сделать следующие выводы. Во-первых, по мере усложнения социальной структуры общества изменяются (увеличивается их количество и улучшается качество) виды правовых источников и способы урегулирования конфликтов. Во-вторых, исторически арбитраж и суд появились позднее двусторонних переговоров и посредничества.

Е.И. Носырева указывает на три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов:

- "с позиции силы (power-based) - подавление одной из сторон в конфликте за счет перевеса в силе. Это может быть физическое, техническое, финансовое, военное превосходство;

- с позиции права (right-based) - правоприменительная деятельность юрисдикционных органов, ликвидация конфликта с помощью принудительного установления прав и обязанностей сторон;

- с позиции интересов (interest-based) - выявление и учет взаимных интересов сторон, достижение взаимовыгодного соглашения, в результате которого ни одна из сторон не проигрывает" <54>.

--------------------------------

<54> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: Городец, 2005. С. 24.

Таким образом, некоторые способы разрешения конфликтов подразумевают правоту одной стороны и проигрыш другой (применение силы, суд, арбитраж). Существуют способы урегулирования конфликтов, когда проигрывают обе стороны - компромисс, или выигрывают обе стороны - сотрудничество или консенсус (переговоры, посредничество, судебное урегулирование спора).

При разрешении конфликта большинство видит несколько вариантов поведения:

1) обращение к истокам конфликта - разобраться в том, что явилось причиной и поводом конфликта по сути, определить, кто прав, кто виноват. Исходя из этого, выбирается вариант поведения, как правило, принуждение;

2) обратиться к позициям обеих сторон конфликта и путем взаимных уступок попытаться разрешить конфликт, т.е. каждому необходимо отказаться от какой-то части притязаний.

Более подробно возможные варианты описывает М. Пель, который выделяет пять стилей управления конфликтами:

"Принуждение - это стиль управления конфликтом, характеризующийся постановкой собственных интересов на первый план и отсутствием внимания (или минимальным вниманием) к взаимоотношениям или интересам противной стороны...

Избегание - это стиль управления конфликтом, характеризующийся отсутствием внимания к личным интересам или интересам другой стороны, а также отсутствием стремления сохранить взаимоотношения.

Приспособление - это стиль управления конфликтом, который характеризуется повышенным вниманием к интересам другой стороны и стремлением сохранить хорошие взаимоотношения с ней.

Компромисс - это стиль управления конфликтом, характеризующийся стремлением в какой-то мере соблюсти интересы обеих сторон, что неизбежно приведет к тому, что ни один из участников конфликта не достигнет того, чего желает, полностью, то есть не получит того, что намеревался (ась) получить изначально.

Решение проблемы - это стиль управления конфликтом, когда стороны сосредоточены на сохранении взаимоотношений друг с другом и учитывают интересы другого участника конфликта в той же степени, что и свои. Участники конфликта, избравшие этот стиль устранения противоречий, стремятся найти решение, которое наиболее соответствует интересам обеих сторон" <55>.

--------------------------------

<55> Пель М. Приглашение к медиации: Практ. рук. о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. С. 42 - 43.

Значение выделения стилей управления конфликтом М. Пель справедливо видит в том, что в зависимости от присущего сторонам стиля выбирается конкретный способ разрешения конфликта <56>.

--------------------------------

<56> Там же. С. 43 - 45.

Теперь попробуем перевести способы разрешения конфликтов на юридический язык.

По делам искового производства в гражданском и арбитражном процессе между сторонами имеется правовой конфликт, который, достигнув определенной точки - передачи на рассмотрение юрисдикционного органа (соответствующего суда), трансформировался в спор. По мнению Н.Б. Зейдера, "...для понятия спора о праве необходимы два элемента. Спор о праве обязательно требует утверждения хотя бы одного из участников о наличии определенного правоотношения между спорящими субъектами... Вторым элементом в споре о праве гражданском является утверждение участника спора, что другим спорящим субъектом нарушено или оспорено его, заявителя, субъективное право" <57>. Исходя из этого, примирение будет достигнуто тогда, когда не будет хотя бы одного из этих элементов.

--------------------------------

<57> Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М.: Юрид. лит., 1966. С. 5 - 6.

Достигнуть этого состояния возможно, во-первых, в результате рассмотрения спора юрисдикционным органом с использованием процессуальной формы и исполнения вынесенного этим органом акта. Однако, по верному указанию Р.Е. Гукасяна, судебное решение нередко не только не ликвидирует спор, но и "увеличивает пропасть между спорящими сторонами" <58>. Во-вторых, в результате использования примирительных процедур (альтернативных способов разрешения споров). В-третьих, добровольным удовлетворением требований или отказом от притязаний.

--------------------------------

<58> Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 127.

Необходимо определить понятие "примирительная процедура". Под процедурой понимается установленный порядок действий определенных субъектов. Правовой процедурой является установленный нормативными актами порядок юридической деятельности. И.М. Зайцев и Н.А. Рассахатская справедливо указывают: "Процедура применяется в неюрисдикционных производствах... Процедура представляет собой организующее средство обеспечения нормальной (непринудительной) реализации норм гражданского, семейного, трудового и т.п. права, она непременно включается в материальное право либо в виде статей и разделов кодексов... либо в виде автономных правовых актов, примыкающих к соответствующим кодексам... При всем разнообразии юридические процедуры всегда - составная часть материального права. Они регламентируются материально-правовыми нормами в отличие от процессов, регулирующихся нормами процессуальных отраслей права. Нормативные акты процедурного характера обязательны в законодательстве: без них невозможно нормальное функционирование как отдельных институтов материального права, так и всего права в целом" <59>.

--------------------------------

<59> Зайцев И.М., Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: понятие, содержание и значение // Государство и право. 1995. N 2. С. 48 - 49.

Примирительной является процедура, направленная на урегулирование спора.

Как было указано выше, примирение может быть достигнуто в результате использования определенных процедур. Примирительные процедуры только часть из них (судебное рассмотрение, добровольное удовлетворение требований и отказ от притязаний тоже способны привести к примирению). Они направлены на урегулирование спора (разногласий, достигших судебного разбирательства). Однако нет оснований для ограничения их применения только разногласиями, достигшими суда. Их использование возможно и на более ранней стадии. Значит, примирительная процедура направлена на урегулирование разногласий сторон. Признаками примирительной процедуры являются: 1) определенный порядок осуществления; 2) цель - урегулирование спора (разногласий); 3) стороны должны проявлять активное участие при этом; 4) инициатива использования и выбор конкретной примирительной процедуры зависят от сторон.

Необходимо сделать два важных замечания: во-первых, не по всем делам возможно использование примирительных процедур; во-вторых, использование примирительной процедуры направлено на урегулирование спора, но не всегда эта цель достигается.

Что касается категорий дел, по которым возможно использование примирительных процедур, то существует два вида ограничений: объективные и субъективные. Объективные ограничения содержатся в законодательстве. Также к ним можно отнести недопустимость использования примирительных процедур исходя из сущности дела. В соответствии со ст. 190 АПК РФ экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы с использованием примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. Таким образом, законодательно ограничена область использования примирительных процедур по этим делам (между тем на сегодняшний день ни в одном законодательном акте нет такого запрета). Е.В. Брунцева отмечает: "Там же, где возникает спор по поводу толкования условий договора, где целью сторон является выяснение того, кто прав и кто виноват, там, где имеет место умышленное и серьезное нарушение договорных обязательств, где деловые отношения разрушены и нет надежды на их восстановление, обращение в суд или арбитраж представляется более предпочтительным" <60>. Следует согласиться лишь со второй частью этого высказывания, так как в иных описанных случаях автор неоднократно был свидетелем примирения. Однако если отношения разрушены окончательно, то примирения, как правило, не происходит. Следовательно, объективным препятствием использования примирительных процедур может быть законодательный запрет или характер и положение дела. Субъективные ограничения выбора и использования примирительных процедур зависят от самих сторон. По справедливому замечанию А.П. Белова, "к "альтернативным" способам (примирительным процедурам. - Авт.) спорящие стороны обычно обращаются в следующих случаях:

--------------------------------

<60> Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001. С. 26.

1. Когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем.

2. Когда они хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении и сами стороны, и посредники выдвигают друг другу аргументы, и их оценка позволяет зачастую определить сторонам сильные и слабые моменты, чтобы принять решение - согласиться ли на урегулирование спора на данном этапе или же обратиться в арбитраж и добиваться обязывающего решения третейского суда" <61>. Таким образом, если хотя бы у одной стороны нет желания урегулировать спор мирным путем (т.е. не обращаясь в юрисдикционные органы) или если целью являлось определение своего правового положения и оно определено, то применение примирительных процедур невозможно.

--------------------------------

<61> Белов А.П. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. N 6.

В АПК РФ 2002 г. (п. 2 ст. 138) появилось следующее положение: стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону <62>. Трудно переоценить значение введения этой нормы. Во-первых, в настоящее время примирительная процедура заключения мирового соглашения - это правовой институт арбитражного процессуального права (в ГПК РФ пока такой нормы, к сожалению, нет). Во-вторых, право сторон на урегулирование спора путем использования примирительных процедур предполагает осуществление определенных действий, которые необходимо признать процессуальными (ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с обращением к посреднику в целях содействия примирению, ходатайство сторон об утверждении мирового соглашения и т.д.). Положительный результат проведения примирительных процедур (заключение мирового соглашения) - юридический факт в области процессуального права. В-третьих, законодатель особо выделил среди примирительных процедур мировое соглашение, которое в настоящее время необходимо рассматривать как результат примирительных процедур, как способ окончания дела (ст. 49 АПК РФ, ст. 39 ГПК РФ) и как самостоятельную примирительную процедуру (глава 15 АПК РФ). Мировое соглашение отличается от всех иных тем, что является судебной примирительной процедурой, урегулированной нормами процессуального закона. Иные примирительные процедуры протекают вне суда.

--------------------------------

<62> В ред. Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ: стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Использование примирительных процедур возможно во всех отраслях права и законодательства, в которых возможно заключение мирового соглашения. Краткая характеристика этих процедур будет способствовать их уяснению и более эффективному применению на практике, что в конечном счете увеличит количество заключаемых мировых соглашений.

Как было указано выше, в арбитражном процессе законодатель в главе 15 АПК РФ отдельно выделил только мировое соглашение, посвятив ему статьи 139 - 142. В АПК РФ есть также упоминание о посредничестве (п. 2 ст. 158). В связи с этим В. Зайцева считает, что "под иными примирительными процедурами в новом АПК понимается обращение сторон к посреднику в целях урегулирования спора" <63>. Вряд ли стоит так ограничительно толковать положения ст. 139 АПК РФ.

--------------------------------

<63> Зайцева В.В. Новый порядок рассмотрения дел арбитражным судом // Законность. 2002. N 9 - 10.

Примирительные процедуры за рубежом разрабатываются давно в рамках альтернативных способов разрешения споров и хорошо себя зарекомендовали <64>. Интересные данные приводит М.А. Рожкова: "На семинаре, проводимом в рамках проекта ЕС "Содействие системе арбитражных судов Российской Федерации", John Eames, член суда апелляционной инстанции Трибунала по вопросам иммиграции, отметил, что значение внесудебного урегулирования споров уже настолько возросло, что аббревиатуру ADR теперь нередко расшифровывают не как "Alternative Dispute Resolution" (альтернативное разрешение спора), а как "Appropriate Dispute Resolution" (надлежащее разрешение спора). И в этих условиях именно судебное разрешение спора рассматривается в качестве альтернативного" <65>.

--------------------------------

<64> См.: Носырева Е.И. Pound Conference: 25 лет спустя (Американская конференция о перспективах альтернативных процедур разрешения споров. Сиэтл, 4 - 6 апреля 2002 года) // Третейский суд. 2000. N 3/4; Брунцева Е.В. Указ. соч. С. 20; Белов А.П. Указ. соч.; Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская юстиция. 2001. N 6. Носырева Е.И. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США // Хозяйство и право. 1999. N 5. С. 123.

<65> Рожкова М.А. О перспективах внесудебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки // Хозяйство и право. 2006. N 1. С. 66.

В современной правовой системе России в понятие "альтернативные" входят не относящиеся к судебным способы урегулирования споров (т.е. в традиционном понимании ADR).

В качестве "альтернативных" способов разрешения споров в законодательстве и в международно-правовой практике применяются, в частности, следующие: переговоры, примирительное производство (консилиация), посредничество (медиация), мини-процесс (трибунал должностных лиц).

Некоторыми авторами выделяются такие альтернативные способы, как доарбитражное производство и третейское разбирательство. Однако доарбитражное производство, представляющее собой применение Рефери Международной торговой палаты в отношении сторон контракта срочных мер временного характера, во-первых, носит более обеспечительный, нежели примирительный характер, во-вторых, это достаточно дорогостоящая процедура. В России, думается, она вряд ли приживется, учитывая положения главы 8 АПК РФ.

В настоящее время действует Федеральный закон N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", регулирующий вопросы третейского разбирательства. Сущность третейского разбирательства состоит в том, что "спорящие стороны доверяют разрешение конфликта третьим лицам, возлагая на них право постановления решения по делу" <66>. По смыслу п. 2 ст. 138 АПК РФ третейское разбирательство не должно рассматриваться как примирительная процедура, так как спор здесь в большинстве случаев все же разрешается, а не урегулируется.

--------------------------------

<66> Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право: Учебник для вузов. М., 1998. 482 с.; Пискарев И.К. Учебник гражданского процесса. М., 1996. 451 с.

Переговоры - наиболее применяемая примирительная процедура. По свидетельству Е.И. Носыревой, в США "с их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих" <67>. Переговоры представляют собой примирительную процедуру, которая направлена на внесудебное урегулирование судебного спора. Однако сфера применения переговоров более широкая. Они применяются не только для урегулирования спора, но и любых разногласий. Так, по замечанию J. Nolan-Haley, они определяются как "консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям" <68>. Переговоры могут быть прямыми (непосредственно между участниками конфликта) или непрямыми (через представителей).

--------------------------------

<67> Носырева Е.И. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. С. 123.

<68> Цит. по: Носырева Е.И. Там же. С. 124.

Оформление результатов переговоров, как правило, происходит путем подписания протокола согласования разногласий, договора об урегулировании разногласий, соглашения. Оперативность указанной процедуры является ее достоинством. Ее применение возможно в тех случаях, когда конфликт не зашел далеко, когда противостояние сторон не так сильно. К сожалению, в России этой примирительной процедуре правоведы уделяют недостаточное внимание. Следует отметить, что в российской юридической литературе уже предлагалось проводить специальное обучение представителей как вести переговоры, заключать мировые соглашения, организовывать соответствующие стажировки и пр. <69>, что было бы чрезвычайно полезно для правоприменения. По свидетельству Г. Севастьянова, "многие вузы (Воронежский, Марийский, Казанский, Санкт-Петербургский государственные университеты) уже скорректировали свои учебные программы с учетом подготовки специалистов по альтернативному разрешению споров и конфликтологии" <70>. Стоит также отметить положительный опыт изучения этой процедуры в рамках психологии <71>. В дальнейшем видится разработка комплексных исследований переговоров со стороны различных областей знаний. Реальную помощь в познании этой примирительной процедуры должен оказать зарубежный опыт, в частности США.

--------------------------------

<69> См. подробнее: Бернам Б., Решетникова И., Прошляков А. Судебная адвокатура. СПб., 1996.

<70> Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская юстиция. 2001. N 6.

<71> См.: Мокшанцев Р.И. Психология переговоров. М.; Новосибирск, 2002.

Посредничество. Раньше АПК РФ, прямо не называя, в положениях, регламентирующих непосредственно примирительные процедуры, содержал указание на возможность примирения путем обращения к посреднику (п. 2 ст. 158 АПК РФ). В связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в ряд статей АПК РФ были внесены изменения, предусматривающие возможность проведение процедуры медиации. На законодательном уровне закреплены основы процедуры медиации.

В российской практике этот институт пока не получил широкого распространения. В то же время за рубежом он применяется уже давно как медиация и консилиация. При его изучении целесообразно опираться на накопленный в этой сфере опыт.

Примирительное производство (Conciliation) используется при третейских судах как "институционных", так и третейских судах "ad hoc". В этих случаях примирительное производство является частью арбитражного производства, поскольку оно предусмотрено регламентами соответствующих третейских судов.

Медиация (Mediation) представляет собой процедуру, применяемую независимо от обращения в суд или арбитраж и в основном до такого обращения. Стороны обращаются в специальные организации, которые обеспечивают выделение квалифицированного персонала для урегулирования споров. Процедура медиации может быть проведена и по делу, рассматривающемуся в арбитражном суде. В отличие от урегулирования спора судом при использовании медиации спор урегулируется специальным лицом - медиатором.

Посредничество по своей сущности представляет специальный вид деятельности, смысл которого заключается в оптимизации переговорного процесса участием третьей, нейтральной стороны в содействии примирению. Таким образом, оно сходно с переговорами. От последних его отличает то, что посредничество подразумевает участие посредника, что облегчает достижение соглашения между сторонами.

Отличительными признаками посредничества можно назвать следующие:

а) посредничество - примирительная процедура, направленная на урегулирование правового спора и выработку взаимоприемлемого решения самими сторонами с участием третьей стороны (посредника). Но главная их особенность в том, что все они направлены на урегулирование спора (разногласий), на выработку взаимоприемлемого урегулирования проблемы или вопроса;

б) назначение посредника - содействие в целях урегулирования спора, содержание которого может быть самым различным и ограничение его совокупностью каких-либо действий вряд ли обоснованно;

в) задачей посредника является устранение напряженности в отношениях между сторонами, вызванной возникновением реального жизненного противоречия, затрудняющего реализацию их интересов. Конечной целью его действий является урегулирование спора;

г) главное в выборе кандидатуры посредника - наличие реальной возможности с его стороны оказать содействие в урегулировании спора. Посредник должен быть беспристрастным и незаинтересованным в исходе спора. Несмотря на новизну института, в России уже появились посредники <72>;

--------------------------------

<72> См.: Иванова Е.Н. Медиация на поле брани // http://www.arbitrage.spb.ru.

д) одним из признаков посредничества является добровольность вступления сторон в процесс посредничества и выход из него. Безусловное обоюдное согласие должно быть по всем принимаемым с участием посредника решениям;

е) характерной для посредничества чертой является также равноправие сторон. Ни одна из них не имеет и не может иметь никаких особых преимуществ. Стороны имеют одинаковые права высказывать свое мнение, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения;

ж) отличительным признаком посредничества является конфиденциальность. Ее соблюдение - обязательное требование. Все, о чем говорится или обсуждается в ходе посреднических процедур, остается внутри этого процесса. Одной из гарантий является запрет использования уступок и признаний, сделанных при урегулировании спора, в последующем судебном разбирательстве, если соглашение не достигнуто. Кроме того, посредник не имеет права сообщать одной из сторон информацию, которую он получил от другой стороны в процессе индивидуальной беседы, без специального разрешения.

Опыт, накопленный мировой практикой в сфере посредничества, безусловно, использовать необходимо <73>. Так, целесообразно обсудить и нормативно урегулировать посредническую деятельность нотариусов <74>. Однако необходимо помнить про специфику отечественной правовой системы, а также про неповторимость государственно-правовых явлений: то, что эффективно работает за рубежом, необязательно также хорошо будет работать у нас.

--------------------------------

<73> В этом плане интересными являются положения, высказанные Е.И. Носыревой (Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Автореф. докт. дис. Воронеж, 2001), Р. Нельсона (Нельсон Р. Мировые достижения в области достижения конфликтов // http://www.arbitrage.spb.ru) и др.

<74> Своевременной в этом плане является книга: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Отв. ред. Катарина фон Шлиффен и Б. Вегманн; Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005.

Мини-процесс (Mini-trial). Цель этой процедуры - дать возможность организации (лицу или комиссии), куда передан спор на рассмотрение сторон, оценить сильные и слабые моменты в споре и предпринять меры по его разрешению на реальной коммерческой основе.

Цель данной процедуры - оценка своего положения в споре, достаточности и других свойств доказательств; предполагаемый результат судебного разбирательства; осознание достоинств примирения и само примирение сторон.

Думается, что в России эта процедура имеет будущее, если, во-первых, размер взимаемой платы будет умеренным; во-вторых, подберется квалифицированный персонал для проведения такой процедуры. Считаем уместным обсуждение вопроса о создании Центра по мини-процессам, например, в рамках Торгово-промышленной палаты РФ.

Мировое соглашение - наиболее урегулированная АПК РФ примирительная процедура.

Особенности процедуры мирового соглашения заключаются в следующем:

1. Носит процессуальный характер - применяется по возбужденному в арбитражном суде делу.

2. Необходимым участником процедуры является арбитражный суд, который принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения (пп. 2 п. 1 ст. 135 АПК РФ). Арбитражный суд, утверждая мировое соглашение или отказывая в его утверждении, выносит определение по делу.

3. Урегулированность в ГПК РФ, АПК РФ.

4. Определение об утверждении принятого в итоге акта (мирового соглашения) в случае добровольного неисполнения подлежит принудительной реализации.

5. В результате этой процедуры прекращаются процессуальные отношения (при утверждении мирового соглашения). В случае недостижения сторонами мирового соглашения производство по делу продолжается и спор рассматривается по существу.

6. Содержание процедуры мирового соглашения составляют действия суда и сторон по урегулированию спора в судебном заседании.

7. Законность этой процедуры гарантируется судом.

8. Роль суда в этой процедуре - содействие. Он не решает спор. Стороны сами принимают взаимоприемлемое решение, которое никем не навязывается извне.

Целесообразно было бы назвать эту процедуру примирительным производством, которое проводится в случае заявления одной из сторон на любой стадии процесса, а также как обязательная стадия, следующая за подготовкой дела к судебному разбирательству. Данное предложение обусловлено одноименным названием акта, которым заканчивается эта примирительная процедура. Мировым соглашением может заканчиваться любая примирительная процедура.

Следует заметить, приведенные выше примирительные процедуры являются наиболее распространенными, но ими не исчерпываются все существующие примирительные процедуры. Необходимо сделать следующие выводы:

во-первых, примирительные процедуры применяются на основе соглашения сторон, их применение добровольно, в любой момент можно заявить о прекращении их применения;

во-вторых, большинство из них позволяют выбирать правила проведения процедуры, содействующих примирению лиц;

в-третьих, сохраняется конфиденциальность отношений, которые на всем их протяжении и после их применения остаются партнерскими;

в-четвертых, примирительные процедуры относительно дешевы;

в-пятых, более оперативны, нежели судебное разбирательство.

Но главная их особенность в том, что все они направлены на урегулирование спора (разногласий), на выработку взаимоприемлемого урегулирования проблемы или вопроса. Результат их использования оформляется письменно путем подписания соответствующего акта (соглашения, договора, протокола об урегулировании разногласий, мирового соглашения и т.д.), который по своей сущности является мировым соглашением.

Сказанное позволяет рассматривать примирительные процедуры как пути достижения мирового соглашения в целях достижения примирения. Необходимо отметить, что не всегда примирительные процедуры оканчиваются заключением такого соглашения.

Примирительные процедуры можно разделить на судебные (мировое соглашение - примирительное производство) и внесудебные.

Другой вывод, который можно сделать на основе проведенного анализа примирительных процедур, состоит в следующем. При возникновении разногласий между сторонами у последних имеется широкий арсенал средств их ликвидации. Среди них можно назвать:

1. Использование примирительных процедур.

2. Обращение в суд общей юрисдикции или в арбитражный суд.

3. Обращение в третейский суд.

Однако даже при обращении в государственный или третейский суд стороны не лишаются возможности примириться, используя примирительные процедуры. Руководствуясь принципом диспозитивности, стороны свободны самостоятельно определять формы и способы защиты нарушенного права или охраняемого законом интереса, предмет судебного рассмотрения, а также судьбу предмета спора и судьбу процесса. Действие указанного принципа распространяется на допроцессуальные и процессуальные отношения сторон.

Было бы необъективно говорить о каком-то одном наиболее правильном способе разрешения конфликтов. Каждый из перечисленных способов имеет свои преимущества и недостатки, соотношение которых позволяет в конкретном случае выбрать один из вариантов решения спора или комбинацию этих способов.

Ключевым будет вопрос о критериях, по которым происходит выбор конкретного способа. Таковыми могут быть:

1) степень развития конфликта, положение дела;

2) оперативность (как быстро разрешится конфликт);

3) стоимость (относительная - средства, потраченные на решение конкретного конфликта; абсолютная - средства, потраченные на решение как конкретного конфликта, так и спровоцированных им других конфликтов, а также недополученные из-за конфликта или выбранного варианта его решения средства);

4) гарантии исполнения принятого решения (возможность принудительного исполнения) и возможность пересмотра неудовлетворяющего решения;

5) гарантии соблюдения прав, предусмотренных в законодательстве;

6) прозрачность процедур;

7) публичность (круг лиц, интересы которых затрагиваются решением);

8) возможность влиять на принимаемое решение (распорядительные действия, лоббирование интересов, подчинение принимающего решение).

Указанные критерии во многом перекликаются с принципами гражданского процесса. В каждом из принципов удельный вес критериев различный - от минимального до максимального. Так, например, в принципе независимости абсолютизирована невозможность влиять на суд. В то же время в принципе диспозитивности и состязательности заложены основы самостоятельности сторон.