Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O
.pdf
ТЕМА 8. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ
§ 1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ИНТЕРЕСЫ В БАНКОВСКОМ КРЕДИТОВАНИИ И ЕГО ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
1. Банковское кредитование в России за последнее время приобрело весомое значение. При суммарном банковском капитале в 70 трлн. руб. 42% находятся в активах в виде ссудных, т.е. кредитных, операций, 30% от этой суммы составляют кредиты экономике. «Причем вложений в производство уже больше, — подчеркивает заместитель председателя Центробанка РФ А Турбанов, — чем в торгово-посредническую сферу, хотя и меньше, чем в госбумаги»1. Такой масштаб кредитования, естественно, предполагает развернутое и детальное правовое регулирование складывающихся правоотношений, которое в настоящий момент вряд ли можно считать достаточно разработанным и адекватным складывающимся социально-экономическим потребностям.
Для того чтобы оценить сложившееся состояние правового регулирования, выявить возможности и пути его использования, равно как сформулировать рекомендации по его совершенствованию, необходимо прежде всего выявить экономические потребности и совокупность интересов субъектов, участвующих в кредитовании.
2. Разумеется, в банковском кредитовании участвуют прежде всего два субъекта — банк и заемщик. Для банка кредитование — это разновидность профессиональной предпринимательской деятельности, основной источник формирования прибыли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматривается как квалифицирующий признак банка и предполагает лицензирование Банком России. Само же кредитование представляет собой постоянно осуществляемую деятельность, т.е. совокупность последовательных и, как правило, стандартно осуществляемых действий, объединенных одной целью — получением прибыли. Есте-
1 См.: Финансовые известия. 1996. 12 ноября. № 104.
302 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
ственно, для банка самим лучшим можно считать предоставление наиболее дорогого и чаще всего краткосрочного кредита.
Для заемщика, в качестве которого могут выступать юридические лица и их структурные подразделения, граждане, кредит — это чаще всего способ решения своих финансовых проблем, способ обеспечения производственной деятельности, неотложных нужд. В этой связи заемщик в принципе готов нести дополнительные расходы в виде процента за пользование кредитом, но, разумеется, этот процент и срок кредита должны быть посильными, дающими возможность развивать производство, строить жилые и нежилые помещения, разрабатывать и осваивать новые технологии и т.п. Заемщик заинтересован в как можно более дешевом и долгосрочном кредите.
Кроме этих двух, казалось бы, очевидных субъектов с противоположными, на первый взгляд, интересами, в банковском кредитовании в отличие от иных видов кредитования затрагиваются интересы еще двух субъектов. Первый субъект — это участник обес-
печения исполнения кредитных обязательств, если таковым не яв-
ляется сам заемщик. Речь идет о гаранте, поручителе, страховщике, третьем лице — залогодателе. Это лицо заинтересовано прежде всего в том, чтобы кредитные обязательства были исполнены, а в случае неисполнения кредитного договора приобретает самостоятельные права в связи с реализацией ответственности. Второй субъект — это обладатель прав, о котором юристы чаще всего забывают при анализе правовой природы кредитования.
Дело в том, что банковское кредитование в отличие от иных видов, о чем речь несколько позже, осуществляется не столько за счет средств банка, сколько за счет так называемых привлеченных денежных средств. Их правовой режим недостаточно разработан, но в любом случае можно утверждать, что по поводу этих средств существуют дополнительные обязательства у банка и права у его вкладчиков, передавших ему деньги в виде вкладов или счетов.
Кроме вкладчиков, деньги для кредитования на определенных условиях, которые для кредита являются обременением, могут предоставляться государством в виде целевых льготных кредитов.
Поэтому следует говорить об интересах вкладчиков банков, предоставивших свои денежные средства для предпринимательской деятельности банка и в силу этого нуждающихся в правовой защите. Эти субъекты заинтересованы в получении как можно более высокого процента по своим вкладам и, следовательно, в
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
303 |
предоставлении дорогих кредитов, но на них не лежит риск неблагоприятных последствий кредитной политики банков.
У вкладчиков и у банков есть свои риски (у вкладчика — риск собственника, у банка — предпринимателя), и эти риски должны находиться в сбалансированном состоянии. Иначе говоря, банк не вправе решать все свои финансовые проблемы только за счет своих вкладчиков.
Применительно к государству или обществу в целом, выделивших определенную сумму денежных средств для обеспечения социально значимых видов деятельности или прав отдельных социальных групп, следует вести речь о доведении этих средств до конкретных адресатов-заемщиков. Конкретными носителями прав и интересов при целевом кредитовании должны быть те государственные органы, которые обязаны реализовать кредит.
Следует назвать еще один сложный субъект, имеющий свои интересы в кредитовании или осуществлении кредитной политики банками, но не имеющий четко определенного правового статуса и тем не менее существенно влияющий на банковскую практику. Речь идет о таком нетрадиционном субъекте, как банковская система Российской Федерации в целом. Она образуется всеми бан-
ками и их объединениями и является носителем интереса стабильности осуществления кредитования, определенной равномерности и стандартизации этой деятельности. Несмотря на то что каждый отдельный банк является в принципе конкурентом другого, все объединение банков заинтересовано в существовании системы в целом, без которой оно не сможет осуществлять свою деятельность. Этот интерес воплощается в существовании резервных требований, обеспечивающих наряду с интересами вкладчиков надежность банковской системы.
3. Сочетание прав и обязанностей названных субъектов должно образовать основу правового регулирования банковского кредитования. Как оно выглядит в настоящее время? Из каких нормативных актов состоит? Знать эти нормативные акты необходимо как минимум по двум причинам: во-первых, вступая в кредитные правоотношения, необходимо четко представлять себе систему прав и обязанностей и последствия нарушения; во-вторых, ввиду наличия множества коллизий и несогласованностей нужно знать иерархию и порядок согласования действующих нормативных актов, способы и пути устранения пробелов в правовом регулировании для того, чтобы защитить свои права.
304 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
Основным законодательным актом, в котором содержатся правовые нормы о банковском кредитовании и с которым необходимо согласовывать все последующее правовое регулирование, является Гражданский кодекс Российской Федерации1. Здесь банковскому кредиту посвящены ст. 819-821. Кроме того, к этим правоотношениям могут применяться нормы о договоре займа (ст. 807-818). До 1 марта 1996 г. отношения в сфере кредитования на законодательном уровне регулировались Основами гражданского законодательства Союза ССР, которые рассматривали банковский кредит как разновидность договора займа.
Банковское кредитование наряду с названными гражданскоправовыми нормами регулируется также нормами специального банковского законодательства, в частности ст. 28—30, 33 Закона о банках и банковской деятельности, а также ст. 63, 64, 65, 71, 72, 73 Закона о Центральном банке РФ. Эти нормы не содержат в себе детального правового регулирования, а являются в основном отсылочными, дающими Банку России нормативную основу для подзаконного регулирования банковского кредитования.
4. Подзаконное регулирование условно можно разделить на два направления. Первое составляют те нормативные акты, которые были приняты еще Госбанком Союза ССР и которые подлежат применению вплоть до специальной отмены Банком России. Среди этих актов основным являются Правила кредитования материальных запасов и производственных затрат, которые некоторые юристы считают фактически утратившими силу, поскольку в настоящее время многие формулировки этого нормативного акта лишились своей экономической базы. Тем не менее до тех пор, пока они формально не отменены, их следует считать действующими в той части, в которой они не противоречат российскому законодательству. Именно этот нормативный акт содержит основные правила о способах предоставления и погашения кредита, о фор-
1 Заметим кстати, что, по мнению автора, этим нормам не место в Гражданском кодексе, поскольку банковское кредитование должно регулироваться не только и не столько как совокупность частных прав и обязанностей. Регулирование банковского кредитования как основы предпринимательской деятельности, равно как и потребительского кредитования, в большей своей части носит пуб- лично-правовой характер. В силу этого следовало бы все правовые нормы о таком кредитовании поместить в Законе о банках и банковской деятельности, в котором содержится только несколько статей на этот счет, соотносимых с процентными ставками и страхованием. Этого явно недостаточно, не говоря уже о том, что эти нормы не согласованы с гражданским законодательством.
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
305 |
мах реализации контроля банка за целевым кредитом, об ответственности в сфере банковского кредитования и др. На этой базе сформулировалась банковская практика, банковские правила и обычаи, дающие возможность осуществлять банковское кредитование по разумным и взвешенным правилам. Разумеется, Банку России уже давно следовало издать новые Правила банковского кредитования, но этот центр банковской системы в последнее время озабочен больше своей предпринимательской деятельностью и своим статусом, чем обеспечением стабильности банковской системы в целом.
В эту же группу следует включить большое число нормативных актов Центрального банка Российской Федерации, которые соотносятся либо с отдельными видами банковского кредитования, в частности, ломбардными кредитами и кредитными аукционами, либо с регулированием отдельных вопросов кредитования коммерческими банками своих клиентов. Сюда же войдут и телеграммы Банка России об изменении ставки рефинансирования или кредитной ставки ЦБ РФ. В этих телеграммах устанавливается сама ставка, которая применяется, как правило, в централизованных кредитах, и размер маржи, т.е. разницы (от французского marge — край) между ставкой рефинансирования и процентной ставкой коммерческого банка при централизованных кредитах, которая составляет 3%.
Второе направление подзаконного регулирования образуют нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Банка России, Минфина России и Госналогслужбы России. Здесь следует назвать известные указы Президента № 1005 и 1006 от 23 мая 1994 г., ряд нормативных актов о резервах по выданным ссудам, о страховании банковских рисков и ответственности заемщиков и пр. Все эти нормативные акты должны применяться при условии их непротиворечия законодательству, а ведомственные акты, если они затрагивают права граждан или носят межведомственный характер, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ и опубликованы. Заметим здесь же, что акты Банка России регистрируются и публикуются только после 4 мая 1995 г., поскольку до вступления в действие нового Закона о Центральном банке РФ Банк России считал, что на него эти требования не распространяются.
5. Нужно отметить, что ввиду многочисленности и несогласованности правового регулирования банковского кредита, про-
306 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
цесс реального кредитования в каждом конкретном банке регулируется в основном локальными правовыми актами. К их числу относятся прежде всего Правила кредитования данного банка, Положение о кредитном комитете, должностные инструкции отдельных категорий работников коммерческого банка, принимающих решение о предоставлении кредита. Правовое значение этих актов состоит в том, что до момента подписания договора они являются рекомендациями для заемщика, после — добровольно принятыми на себя обязательствами. Поэтому всем потенциальным заемщикам, прежде чем получить кредит, целесообразно внимательно изучить правила кредитования, с тем чтобы составить себе представление о совокупности прав и обязанностей, а еще в большей степени о мерах ответственности и контроля, практикуемых данным банком.
В целом же можно утверждать, что банковская практика выработала свои обычаи и правила предоставления и погашения кредита, которые, несмотря на свое далеко не полное соответствие закону и подзаконным нормативным актам, оказывают иногда решающее воздействие на правовое регулирование, поскольку они закрепили экономически обусловленные и в принципе правомерные интересы. Это правовое обеспечение в той или иной степени отражает интересы участников банковского кредитования и закрепляет правовую природу банковского кредитования.
б. В заключение обзора нормативной базы банковского кредитования следует отметить, что с принятием нового Гражданского кодекса РФ значительно возросла роль договора и начал диспозитивности в регулировании правоотношений сторон. Существенно расширены возможности сторон по формулированию тем или иным образом отдельных положений договора. А это означает, что во многих случаях имущественные интересы, благополучие организации зависят от правильных формулировок договора, обусловленных практикой.
Практика банковского кредитования и динамика правового регулирования этих процессов формируют ряд правовых проблем, в том числе проблему достаточности и адекватности правовых норм. Можно утверждать, что правовое регулирование банковского кредитования должно идти по пути принятия специальных законов, например о банковском потребительском кредите, о межбанковском кредитовании, о кредитовании строительства и иных предпринимательских нужд и т.п. Такие законы приняты и действу-
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
307 |
ют в большинстве стран мира, где банковское кредитование рассматривается как профессиональная деятельность, являющаяся базой предпринимательства. Такое законодательство должно при его надлежащей и экономически обоснованной разработке еще дальше развести договор займа, предназначенный для обслуживания заемных правоотношений между гражданами и юридическими лицами, и кредитный договор, предназначенный для осуществления профессиональной деятельности на финансовом рынке.
Позитивным блоком в этом законодательстве могли бы стать такие нормы, которые установили бы правовые гарантии как для банков, так и для клиентов, равно как иных лиц, заинтересованных в надлежащем и эффективном банковском кредитовании. В таких нормативных актах должны быть отражены правила принятия решения о предоставлении кредита и способах предоставления, погашения кредитов, которые могли бы поставить предел такому регулированию, которое сейчас ограничивает пути передачи денег, устанавливает обременительные требования о погашении банковского кредита и т.п. Очевидно разработка правовых конструкций потребует значительных усилий юристов и банкиров. Думается, эту работу могли бы осуществить и Банк России, и Ассоциация российских банков, и все сообщество банкиров.
§ 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ И ЕГО ОТЛИЧИЕ ОТ ИНЫХ ВИДОВ КРЕДИТОВАНИЯ
1. Определить правовую природу кредитования необходимо для того, чтобы установить круг и характер складывающихся при этом правоотношений и установить их адекватность или неадекватность экономическим потребностям. До вступления в действие второй части ГК РФ банковское кредитование в основном осуществлялось по правилам договора займа, в соответствии с которыми договор квалифицировался как реальный. Это означало, что до тех пор, пока кредит не предоставлен, договор не считается заключенным и заемщик права требовать перечисления денег не имеет. Разумеется, осуществлять кредитование предпринимательской деятельности на этих принципах было невозможно, и многие юристы предлагали рассматривать заключение письменного договора как предварительный договор, предполагающий вступление
308 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
сторон в реальный договор путем перечисления денег1. Вряд ли это принципиально спасало заемщика.
Новый Гражданский кодекс Российской Федерации изменил это правило именно применительно к банковскому кредиту, установив, что кредитный договор как основа взаимодействия банка и клиента является консенсуальным, т.е. права и обязанности по нему возникают с момента достижения согласия сторон по всем существенным вопросам. Такая формулировка представляется вполне экономически обоснованной, поскольку и кредитование, и кредитуемая предпринимательская деятельность должны осуществляться на определенной управленческой основе, необходимым условием которой является планируемость и предсказуемость действий. Теперь предприниматель или иной заемщик, подписав с банком кредитный договор, вправе требовать передачи по нему денег и соответственно планировать свою деятельность (закупку товаров, строительство и пр.), а банк обязав кредит пре-
доставить.
Правда, нужно отметить, что ст. 821 ГК РФ дает банку право отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредита полностью или частично при наличии оснований, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Эта формулировка носит слишком общий характер и нуждается в судебном толковании. Несомненно, что одним из таких оснований является неплатежеспособность заемщика2. В качестве таких оснований можно, очевидно, рассматривать и те обстоятельства, которые позволяют банку принимать меры по досрочному возврату ссуд, например утрата заемщиком оборотных средств, отсутствие предусмотренного договором обеспечения, равно как и предоставление недостоверной информации, на базе которой было принято решение о выделении кредита.
Принципиально иное правовое регулирование банковского кредитования по сравнению с договором займа (параграф первый гл. 42 ГК РФ посвящен займу, а второй — кредиту) вызвало негативные комментарии некоторых юристов. Так, В. Белов считает такую позицию «непонятным отступлением» от существовавшей ранее структуры договора займа, охватывавшей кредитный до-
1 См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 183.
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, час-
ти второй. М., 1996. С. 388.
Тема 8. Правовая основа банковского кредитования |
309 |
говор1. Оснований же для законодательного разграничения банковского и небанковского кредитования более чем достаточно, равно как и очевидной является проблема отграничения профессиональной деятельности по кредитованию от деятельности непрофессионалов с установлением ограничений для последних. Этот механизм в российском праве недостаточно разработан, и поэтому на финансовом рынке до сих пор могут действовать разнообразные субъекты, а в праве ведутся споры о банковском и коммерческом кредитовании. При этом под коммерческим кредитованием понимается кредитование юридическими лицами друг Друга.
Некоторую ясность в эту проблему внес Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, который 10 августа 1994 г. в информационном письме «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»2 установил не только допустимость коммерческого кредитования, но и некоторые принципиальные его отличия от кредитования банковского.
ГК РФ законодательно установил допустимость того и другого, основываясь на их принципиальном отличии. Так в чем же эти отличия состоят, и был ли смысл доводить их до законодательной формы?
2. Источники банковского и коммерческого кредитования принципиально разные, и их правовой характер предопределяет разные подходы правового регулирования. Источником банковского кредитования, как правило, являются привлеченные денежные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при кредитовании рискует не столько своими собственными денежными средствами, что также не исключено, сколько средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установить средства защиты прав и интересов вкладчиков и предоставить механизм их реализации. Причем сделано это должно быть не на уровне частноправового регулирования, а путем установления пуб- лично-правовых правил.
Публично-правовой характер ряда элементов банковского кредита и необходимость зашиты интересов вкладчиков означает
1 См.: Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор? // Бизнес и банки. 1996. № 37.
2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 10 С. 102.
310 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
обременение этого вида кредитования специальными требованиями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Не останавливаясь здесь подробно на этих требованиях, укажем только на наличие таких экономических нормативов, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков (ст. 61 и др. Закона о Центральном банке Российской Федерации), а также на существование резервных требований по выданным ссудам (письмо Центрального банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 130а). Какие бы возражения ни вызывали эти требования с позиций их количественного выражения, нет сомнений в необходимости их существования в принципе.
3.Осуществление кредитования за счет привлеченных средств
всоответствии со ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности должно рассматриваться как исключительная банковская операция, которую могут осуществлять и небанковские кредитные организации, но только на основании лицензии Банка России. Насколько можно судить по смыслу указанной статьи, иные юридические лица, не являющиеся кредитными организациями, в принципе не вправе выдавать кредиты за счет привлеченных средств.
При этом банковское кредитование является разновидностью профессиональной предпринимательской деятельности кредитных
организаций, основным источником формирования их прибыли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматривается как квалифицирующий признак банка и предполагает лицензирование Банком России, что вполне справедливо. Само же кредитование для банка должно рассматриваться как постоянно осуществляемая деятельность, т.е. совокупность последовательных, постоянно осуществляемых действий, объединенных одной целью.
Коммерческое кредитование осуществляется за счет собственных средств юридического или физического лица, и его правовое регулирование лежит полностью в пределах частноправового регулирования, предполагающего максимальную степень свободы воли субъектов правоотношений.
В этой связи необходимо дать оценку тому запрету, который содержался в названном информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении коммерческого кредитования. Речь идет о том, что коммерческое кредитование не должно быть систематической деятельностью. Это положение еще в момент опуб-