!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

ной микрологией» и противопоставил ей свою философско-историческую программу. Для развития сравнительного права вклад Ганса существен в двух отношениях: во-первых, он стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию, во-вторых, он создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход.

Для Ганса история — это не только знание прошлого. Она включает в себя и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума, движимого всеобщим ходом истории. Вслед за Гегелем Ганс утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, — не более чем поверхностное, развлекательное занятие. Понятие для Ганса — это основа науки; соответственно, он различал юридическую информатику, юридическую науку и, наконец, юридическую эрудицию (ученость). Историческая школа, собрав богатый материал, относящийся к прошлому, не вышла при этом за рамки юридической информатики и не смогла обеспечить то, что призвана сделать юридическая наука: выработать понятие права, охватывающее всю его историческую эволюцию.

Таким образом, Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. Он следовал здесь за своим кумиром Монтескьё. В сущности, его концепцию можно назвать сравнительной историей права. Однако у него, в отличие от исторической школы, настоящее не подчинено прошлому и не является его слепым воспроизведением. Прошлое должно помочь открыть последовательное — от одного этапа к другому — развитие понятия права. Но это отнюдь не закрывает перед настоящим возможность идти своим собственным путем. Оставаясь на гегельянских позициях, Ганс считал, что история права каждой нации — это определенная стадия в общем, универсальном развитии права. Поэтому и история права для Ганса — это наука сравнительная по методу и универсальная по целям11.

Безусловно, были и другие ученые (помимо названных выше), чьи работы стали заметным событием в дебютных экзерсисах по сравнительному правоведению позапрошлого столетия. Это и представитель южногерманской школы Карл Цехарие (1769–1843), и профессор Гейдельбергского университета Карл Миттермайер (1787–1867). И хотя области эмпирического преломления собственных теоретических базисов у представленных германских юристов были различны (К. Цехарие стал известен благодаря работам по

11 Константинеску Л. Ж. Указ. соч. С. 113–114.

10

Глава I. На западном фронте без перемен

гражданскому праву12, К. Миттермайер13, напротив, вслед за своим учителем А. Фейербахом разрабатывал пеналистическое направление в юриспруденции14), их методологическое ви́дение сравнительного правоведения было единым. Вступая в дискуссию с представителями исторической школы права, с их националистическим взглядом на существо правового феномена, указанные ученые укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка.

1.2. Компаративные модели в XX в.

Что касается XX в., то в самом его начале (1900 г.) юридическая общественность стала свидетелем масштабного научного форума, на долгие годы определившего вектор компаративных научных изысканий. Речь идет об организации в Париже во время проведения там Всемирной выставки I Международного конгресса по сравнительному правоведению (Congrès internationnal de droit comparé). Выбор именно Франции в качестве домашней арены для подобного форума объясняется, по мнению профессора Л. Ж. Константинеску, рядом причин, главные из которых — перенесение эпицентра научных изысканий по сравнительному правоведению из Германии во Францию15, что стало следствием сосредоточения немецкой науки прежде всего на отечественном юридическом бытии, и недостаточная раз-

12Основной работой Карла Цехарие стал учебник по французскому граждан скому праву, увидевший свет в 1808 г.: Zacharie K. Handbuch des französischen Rechts. Freiburg, 1808.

13Говоря об обширной деятельности Миттермайера, некоторые авторы отмеча ют, что основная его заслуга не в полученных им собственно научных результатах (он ратовал, в частности, за использование новейших для того времени принци пов уголовного процесса, таких, например, как публичность, право на защиту, суд присяжных, гуманизация наказания), а в том, что он открыл немецкой науке гори зонты сравнительного правоведения и был первым действительным посредни ком между германским и иностранным правом. См.: Landsberg E. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. München ; Berlin, 1910. S. 434.

14См. подробно следующие работы К. Миттермайера: Mittermeier K. Theorie des Beweises in peinlichen Prozeβ nach den gemeinen positiven Gesetzen und den Bestimmungen der franzosisden Kriminalgesetzgebung. Mannheim, 1809 ; Миттер майер К. Европейские и американские суды присяжных, их деятельность, до стоинства и недостатки и средства к устранению этих недостатков : пер. с нем. Вып. 1–2. М., 1869–1871.

15Константинеску Л. Ж. Указ. соч. С. 135.

11

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

витость системы преподавания данной дисциплины в немецких университетах в противовес явному интересу к ней со стороны французской университетской общественности.

Данный конгресс можно считать неким энергетическим всплеском в череде накопительных усилий компаративно-правового характера, иллюстрирующим опыты прошлых поколений. В его работе приняли участие ведущие специалисты в данной области того времени, в том числе Р. Салейль16, Э. Ламбэр17.

Как подчеркивал профессор Л. Ж. Константинеску, взгляды Р. Салейля на сравнительное право были обусловлены двумя обстоятельствами. Одно из них — ситуация, которая сложилась во французской юридической науке вследствие того, что Кодекс Наполеона к концу прошлого века существенно устарел и его стерильное толкование представителями школы экзегезов изжило себя, другое — значительное влияние, оказанное на Салейля учением Иеринга и особенно тезисом о том, что право непрестанно эволюционирует, приспосабливаясь к динамизму социальной жизни. Р. Салейль ставил вопросы: как происходит эта адаптация права к социальным изменениям? является ли она стихийной, чисто эмпирической, отданной на волю случая или же осуществляется сознательным, преднамеренным образом? В сравнительном праве Р. Салейль видел важное средство, способное содействовать развитию французского права. Во главу угла он ставил судьбы именно этой правовой системы18.

Следует также отметить, что Р. Салейль был первым, кто решительно ввел иностранное право в процесс толкования права национального. Исходя из того, что логическое толкование неспособно восполнить пробелы в праве, Салейль искал другие объективные факторы, которые можно было бы использовать в процессе толкования права, без чего это толкование было бы отдано во власть субъективных подходов и оценок. Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования являются иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом19.

16См. подробно: Saleilles R. Rapportsurl’utilité, le but et le programme du Congrès // Procés-Verbaux des séance. T. 1. P. 9–15 ; Idem. Conception et objet de la science du droit compare // Procés-Verbaux des séance. T. 1.

17См. подробно: Pollok F. Le droit comparé: Prolégomènes de son histoire // ProcésVerbaux des séance. T. 1.

18Константинеску Л. Ж. Указ. соч. С. 138.

19Константинеску Л. Ж. Указ. соч. С. 139.

12

Глава I. На западном фронте без перемен

Середину XX в. следует считать классической эпохой в развитии сравнительного права. Именно в этот период времени континентально-европей- ский юридический мир представил научной общественности две модели структурирования мирового юридического пространства, на долгие годы определившие облик компаративной научной мысли. Обе модели принадлежат представителям цивилистического научного блока и основаны на комплексном компаративном рубрикаторе. Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида20 лежат два критерия: идеологический и юридический.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем Конрад Цвайгерт и Хайн Кётц21. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию «правовой стиль». Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку правового стиля, выделяют: происхождение и эволюцию правовых систем, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание также классификация, предложенная профессором Раймоном Леже22. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации Р. Давида еще одним конструктивным элементом — историческим, или социологическим, критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в разделении правовых систем на две группы: в одну из них профессор Р. Леже включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспектах; другая представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое

20См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit contemporains. 1-re éd. Paris, 1964 ; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ ности. М., 1998.

21См. подробнее: Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. T. 1. Tübingen, 1971 ; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравни тельное правоведение в сфере частного права : монография : в 2 т. М., 1983.

22См. подробнее: Legeais R. Les grands systèmes de droit contemporains. Une approche comparative. Paris, 2004 ; Леже Р. Великие правовые системы современ ности. М., 2009.

13

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую подобной классификации, Р. Леже пишет, что в первом из названных случаев речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором — о правовых системах, принадлежащих к государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет их относить к правовым государствам»23. К первой группе правовых систем он относит, в частности, романо-германскую систему и систему общего права, ко второй — мусульманское, индусское право.

И хотя общим вектором в решении проблемы выбора компаративного рубрикатора в презентации юридической карты мира в XX в. в континентальной Европе стал комплексный инструментарий, сохраняет свою актуальность и генетический критерий. На исторической парадигме базирует свое ви́дение юридической карты мира итальянский юрист А. Гризоли24. В данном случае речь идет о выделении типов правовых систем: систем кодифицированного права (латинский и германский тип); англо-американ- ской системы; систем религиозного права (каноническое право, мусульманское и индусское право) и советской правовой системы.

Не отрицая роли генетико-исторических базисов в процессе конструирования классификаций сообществ правовых систем, следует заметить, что абсолютизация подобных критериев дифференциации может привести к ошибкам в идентификации национального правопорядка того или иного государства. Проиллюстрируем представленный тезис на примере польской правовой системы. В 1808 г. на территории современной Польши вступил в законную силу Французский гражданский кодекс. После Первой мировой войны и объявления независимости этой страны в 1937 г. был принят Обязательственный кодекс, испытавший на себе серьезное влияние Обязательственного кодекса Швейцарии. Используя представленные данные и руководствуясь компаративной схемой Arminjon-Nolde-Wolff, можно смело отнести польскую правовую систему либо к французскому, либо к германскому сообществу правовых систем. Однако к середине — концу XX в. ни к одному из названных лагерей Польская Республика не могла быть отнесена. В соответствующий период времени она, как и многие восточноевропейские страны, встала на социалистические рельсы.

Помимо проблемы структурирования мирового юридического пространства компаративисты континентальной Европы обращали внимание и на проблему периодизации сравнительно-правовых исследований. Так,

23Леже Р. Указ. соч. С. 105.

24Grisoli A. Corso di diritto private comparato. Milan, 1962.

14

Глава I. На западном фронте без перемен

Марк Ансель в работе по методологии сравнительного права анализирует три стадии его эволюции в XX в.: первая, когда усилия были сосредоточены на техническом сравнении «сравнимых вещей» (после 1900 г.); вторая, когда в центре внимания оказалась идея сближения различных систем путем унификации (1920 е гг.); наконец, третья, наступившая после Второй мировой войны, когда целью сравнения в большей мере, чем сближение, стало противопоставление систем, то, что советские компаративисты часто называли контрастирующим сравнением25.

1.3.Объекты компаративного анализа

ВXX в. в континентальной Европе и в целом в мировой юридической науке был достигнут существенный прогресс в географии компаратив- но-правовых исследований. Их спектр по сравнению с XIX в. существенно расширился. Исследователи всё больше акцентировали внимание на синхронном сравнении различных действующих правопорядков, нежели уходили в ретроспективные научные изыскания в отношении отечественных юридических образов.

Эволюционировали и сами объекты сравнительно-правового анализа. Если ранее сопоставление проводилось прежде всего в отношении законодательного материала той или иной страны или группы стран, то теперь в зону компаративного поиска включались и юридическая практика, и доктринальные конструкции, и ретроспектива вопроса по той или иной рассматриваемой проблематике. Концепция «сравнительного права» пришла на смену концепции «сравнительного законодательства», доминировавшей в предшествующем XIX столетии.

На отражающие юридические образы сравнительного права континен- тально-европейского юридического мира оказали влияние и отражаемые эволюционные изменения, которые произошли в конце XX в. Так, в конце XX в. происходило изменение геополитической ситуации в мире. Крах Советского Союза внес свои коррективы в несущие образы некогда незыблемого двуполярного мира политических и правовых ценностей и империй. Как следствие, все мы стали свидетелями падения авторитета социалистических юридических образов на юридической карте. Одна за другой страны социалистического лагеря отказывались от продолжения строительства своих правопорядков по указанным правовым модусам, некогда классическая конструкция «трихотомии» Р. Давида с неуклонной быстротой теряла свою актуальность. Уходило на второй план и «контрастирующее сравне-

25 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки срав нительного права : сборник / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 135.

15

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

ние» в рамках парадигмы «буржуазное право — социалистическое право», всё больше государств на формальных и отчасти на реальных основах объявляли себя приверженцами идей юридического либерализма западноевропейского типа.

Вконце XX — начале XXI в. континентально-европейские юристы стали свидетелями появления и новых объектов компаративного анализа, теоретическую оценку которых они дали на доктринальном уровне правосознания. К таким объектам следует отнести прежде всего soft law.

Вюридической науке не сложилось пока единого мнения о понятии мягкого права. Одни ученые полагают, что оно охватывает только «необязательные правила или документы, которые интерпретируют или сообщают окружающим представление их создателей о юридически обязательных нормах либо представляют собой обещания, создающие ожидания о будущем поведении лица»26, другие — что термин «мягкое право», как правило, «относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения относительно ожидаемого поведения»27. Вместе с тем следует признать, что мягкое право уже открыто шествует по юридической карте мира и в отдельных областях правового регулирования (например, в области спортивного права) составляет серьезную конкуренцию классическим максимам твердого права28.

Ключевой концепцией в теории мягкого права является концепция градуированной относительной, или разнообразной, нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity). Авторы, отстаивающие данный подход, пишут также о том, что «мягкое право представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, очевидно не обладая юридической обязательностью, оно порождает конкретные юридические последствия, а не просто политические или иные фактические последствия. <…> Мягкое право нужно и можно так или иначе отличать от чисто политических документов,

взависимости от его близости к прообразу права»29. И напротив, сторонники традиционного правового позитивизма говорят о категорическом, би-

26Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2010. Vol. 2. P. 174.

27Shelton D. L. Normative Hierarchy in International Law // American Journal of International Law. 2006. Vol. 100. № 2. P. 319.

28См. подробно по данному вопросу: Захарова М. В. Национальный интерес

и(или) холодный расчет: к вопросу о конкуренции правовых систем мира // Юри дическое образование и наука. 2017. № 10. С. 3–7.

29Peters A. Soft Law as New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governance. 2011. P. 22–24.

16

Глава I. На западном фронте без перемен

нарном различии между правом и неправом. Нельзя не упомянуть и о другом важном феномене, характерном для soft law, — hardening, означающем постепенную трансформацию (юридизацию) «мягкоправовых» положений в нормы «жесткого» права. Примеры такой трансформации столь повсеместны и многочисленны, что эту практику можно признать вполне устоявшейся и уже общепринятой. Так, Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 г. сформировали основу для быстрого принятия Конвенции 1986 г. об оперативном оповещении о ядерной аварии.

Оценка данного объекта компаративного анализа в рамках континен- тально-европейской юридической школы носила не только описательный, но и сущностный характер, отчасти связанный с прогностической функцией юриспруденции. В частности, на коллоквиуме «Конец права?» (La fin du droit?) феномен soft law назван основой для подрыва правопорядка Европейского Союза30, а в целом современная эпоха определена как эпоха потери правом роли Юпитера в юридической солнечной системе31.

1.4.Методология проведения компаративных исследований

Врамках континентально-европейской юридической традиции получил свое распространение функциональный вектор проведения компаративных исследований. В работе классиков цивилистического юридического мира К. Цвайгерта и Х. Кётца мы находим следующую апологетику применения принципа функционализма в сравнительном правоведении: «Основным методическим принципом сравнительного правоведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д., — является функциональность»32.

Важной составляющей функционализма, развитого в работах К. Цвайгерта и Х. Кётца, является «презумпция идентичности» (presumptio similitudinis) как инструмент для принятия практических решений. Это связано с тем, что «одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира»33.

Однако именно «презумпция идентичности» стала предметом дискуссии представителей публицистического направления континентально-европей-

30Clément-Wilz L. Les instrument de soft law dans le droit de l’Union Europènne // La fin du droit? Actes du colloque des 5 et 6 décembre 2013. Mare & Martine, 2015. P. 208.

31Poirmeur Y. La fin du droit: approaches politistes // La fin du droit? P. 36.

32Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част ного права : пер. с нем. : в 2 т. М. : 2000. Т. 1. С. 51.

33Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 60.

17

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

ского юридического мира. Так, профессор Мари-Клэр Понтеро полагает, что основная проблемная зона применения функционализма в компаративных исследованиях кроется в деконтекстуализации, то есть извлечении исследуемой единицы из определенного контекста34.

Вином направлении развивается вектор компаративных исследований

врамках культурологического подхода, для которого характерны максимы правового и культурологического разнообразия35. При этом сто́ит согласиться с тем, что культурологический подход в его практическом преломлении нельзя рассматривать как абсолютную догматику закрытости культурологического поля различных правовых систем. Погружение в культурологический контекст действия права прямо не детерминирует наличие «непроницаемых барьеров между различными культурными средами»36.

Если середину — конец XX в. следует относить к так называемому классическому периоду в развитии сравнительного правоведения, то следующий этап в его эволюции представляет собой постклассическую презентацию юридических карт мира. Его дебют условно можно обозначить началом XXI в. (хотя и ранее определенные его зачаточные признаки можно обнаружить в практике правовых систем мира). Первостепенное влияние на данный этап в развитии сравнительного правоведения оказали две важные детерминанты.

Во-первых, можно говорить о последовательном и во многом беспощадном распространении феномена глобализации на фактические почвы различных правовых систем. Именно он заставил совершенно по-новому взглянуть, с одной стороны, на проблемы аутентичной целостности национальных правовых систем37, с другой стороны, на возможности микстовых парадигмальных основ для их настоящего и будущего38; вызвал к жизни немысли-

34См.: Ponthoreau M. C. Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s). Paris, 2010.

35См. подробно по данному вопросу: Legrand P. Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity // Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 1. № 1. P. 365–460.

36См. подробно: Троицкая А. А. Сравнительный метод в науке конституционно го права : автореф. … дис. д-ра юрид. наук. М., 2020.

37Наиболее остро в данном случае встал вопрос о ценностной идентичности данных систем, этнокультурная безопасность которых, как считают Р. Менон и

У.Вимбуш, может пострадать: «Идентичность, основанная на мифе, языке, рели гии и культуре, может оказаться недостаточно крепкой для сохранения целостно сти этих государств перед лицом глобализации» (Menon R., Wimbush E. Asiainthe 21st Century: Power Politics Alive and Well // The National Interest. Spring. 2000. P. 85).

38Речь идет о проблеме так называемых смешанных правовых систем. См. под робно по данному вопросу: Palmer V. Mixed Juridictions of the World : A Comparative Study. Cambridge, 2000 ; Smits J. The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. Anvers : Intersentia, 2001.

18

Глава I. На западном фронте без перемен

мый для компаративистов начала — середины XX в. вопрос о презентации так называемых трансэкономических правовых образов39 на юридической карте мира. Развитие глобализации как таковой и правового ее аналога не могло не вызвать образования своего рода контрапункта на юридической карте мира. В компаративном поле оценки правовых феноменов это привело, в частности, к появлению различных элементов возрожденной исторической школы права со всеми связанными с ней атрибутами защиты национальной идентичности права в связи с повсеместным явлением американизации права. Последняя, в свою очередь, по мнению ряда исследователей, представляет собой не что иное, как проявление глобализации так называемого гегемонистического типа, где за занавесом всеобщих и универсальных правовых стандартов явственно видны черты права и политики вполне конкретной страны. В юридической литературе используется термин «вашингтонский консенсус» как лаконичная метафора источника формирования политического, экономического, юридического пространства современного мира40.

Во-вторых, это масштабный скачок в эволюции социальных отношений, вызванный научно-техническим прогрессом. Этот скачок привел к появлению новых технологичных объектов компаративного анализа — цифрового права и lex genetica.

В качестве общих выводов по проблеме необходимо отметить следующее. 1. Современная общая теория сравнительно права укоренилась в мировой юриспруденции во многом благодаря усилиям цивилистов континентальной Европы начала — середины XX в. Р. Салейль и Э. Ламбэр стали своего рода проводниками идей пионеров компаративистики к ее класси-

ческим очертаниям на макроуровне сравнения.

В классическую эпоху сравнительного права именно цивилистическое наследие стало определяющим началом этой теории.

И только к XXI в. в теоретико-правовом поле сравнительного права более или менее заметно проявило себя публицистическое направление сравнительного права. Уйдя от чистой юридической географии, европейское

39Что собой представляют данные правовые образы, предстоит еще выяснить юридическому сообществу. Однако уже сейчас можно сказать, что так называемое право Макдональдса (стандартизированные правовые конструкции, выработан ные в недрах крупных транснациональных корпораций) оказывает то или иное влияние на эволюционный путь национальных правовых систем, при этом эконо мическая детерминанта в его имплементации, по сути, подменяет юридическую целесообразность в данном вопросе.

40См. подробно: Coppens Ph. La fonction du droit dans une économie globalisée // Revue internationale de droit. 2012. T. XXVI. № 3.

19