Часть 2 ст. 48 Федерального закона n 44-фз утверждает формальный приоритет открытого конкурса над другими способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Однако с 1 июля 2018 года (в связи с принятием Закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года) норма ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе утрачивает силу.

Да и в период действия данной нормы фактически торги наиболее часто проводятся (проводились) в форме электронного аукциона, что вызвано существованием объемного аукционного перечня. Так, в силу ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ (имеется в виду Перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р (в ред. от 12.02.2018) "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)"). Кроме того, на уровне субъектов РФ могут приниматься дополнительные аукционные перечни. И согласно ч. 3 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки, которые не включены в аукционные перечни.

Тенденция более частого применения торгов в форме аукционов по сравнению с конкурсными торгами справедливо отмечена Беляевой О.А.: "В последние годы в отечественном законодательстве наметился переход к повсеместному использованию аукционных торгов, происходит постепенный отказ от процедур конкурсного отбора".

Если объект закупки входит в аукционный перечень, то проводить закупку путем проведения открытого конкурса нельзя. Так, из решения Краснодарского УФАС России от 30.01.2017 по делу N К-3/2017 следует, что заказчик провел открытый конкурс на выполнение работ, связанных с регулярными перевозками по регулируемому тарифу по муниципальным маршрутам. В извещении заказчик указал код по ОКПД2 49.31.21.110 "Услуги по регулярным внутригородским и пригородным перевозкам пассажиров автобусным транспортом". Но этот код включен в Перечень товаров, работ, услуг, в случае закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион (распоряжение Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р). Таким образом, заказчик нарушил Закон о контрактной системе, что повлекло выдачу предписания.

Рассмотрим актуальные вопросы, возникающие при проведении электронных аукционов - наиболее распространенной формы торгов в целях заключения государственных (муниципальных) контрактов, контрактов унитарных предприятий, бюджетных учреждений.

Прежде всего отметим, что формулируя техническое задание - описание объекта закупки, необходимо убедиться, что приобретаемый товар не запрещен к торговому обороту на территории Российской Федерации. Например, с учетом ч. 8 ст. 10 Федерального закона N 261-ФЗ от 23.11.2009 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2011 года не допускаются к обороту в России электрические лампы накаливания мощностью 100 Вт и более и нельзя приобретать электрические лампы накаливания для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые могут быть использованы в цепях переменного тока для освещения. С учетом изложенного показательным представляется Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 августа 2016 года N Ф04-3081/2016 по делу А75-11593/2015. В конкретном случае "техническое задание содержало требования о наличии ламп мощностью 100 Вт у светильников (в ассортименте), являющихся предметом закупки... В итоге территориальный орган ФАС России посчитал, что в нарушение ч. 8 ст. 10 Закона N 261-ФЗ заказчиком установлено требование о поставке товара, запрещенного к обороту на территории России. Суды в дальнейшем поддержали позицию антимонопольного органа".

Важное практическое значение имеет правильное описание объекта закупки в аукционной документации (с учетом требований ст. 33 Закона о контрактной системе) с целью недопущения ограничения конкуренции при проведении электронного аукциона.

В частности, запрещено давать описание приобретаемого товара, если такое описание подходит только под продукцию одного производителя. Соответствующие разъяснения, в частности, даны в п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, - включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при отсутствии специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе.

Заказчику необходимо убедиться, что описанию объекта закупки соответствует продукция нескольких (минимум двух) производителей. Если контролирующий орган установит, что в документации присутствует описание продукции конкретного производителя, это будет признано нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе либо ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Детализация описания объекта закупки является необоснованной, если предъявляемые к нему требования фактически ограничивают объект закупки товаром определенного производителя. Данное утверждение подкрепляется практикой органов Федеральной антимонопольной службы.

По общему правилу при установлении требований к объекту закупки нельзя указывать конкретные технические условия, поскольку они идентифицируют конкретного производителя, что приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Так, в техническом задании на поставку хирургических перчаток установили требование о соответствии ТУ 9398-002-5485000-2011. При этом эквивалентная продукция других производителей имеет другие технические условия. Антимонопольный орган (Коми УФАС России) признал действия заказчика противоречащими п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ и вынес Постановление N 04-05/1103 от 23.11.2016.

Вместе с тем указание конкретных технических условий допускается в рамках гособоронзаказа. Как верно отмечает О.Н. Толстобоков, "иногда ТУ носят обязательный характер, в таких случаях их можно указывать в техзадании. Например, если закупают вещевое обеспечение для нужд силовых органов. На это указало письмо Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2274. Объекты закупок по гособоронзаказу описывают по Закону от 29.12.2012 N 275-ФЗ. А он позволяет указывать в документации наименования или товарные знаки при заказе на поставку вооружения, военной и спецтехники, военного имущества".

По Закону о контрактной системе (ч. 4 ст. 23) в случаях, предусмотренных законом, наименование объекта закупки должно указываться в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом каталог товаров, работ, услуг должен решить как минимум следующие три проблемы:

Проблема 1. Заказчики самостоятельно указывают наименование закупаемых товаров, работ, услуг, а коды ОКДП определяются произвольно, зачастую некорректно.

Проблема 2. Заказчики самостоятельно формируют описание, характеристики и свойства закупаемых товаров, работ, услуг.

Проблема 3. Заказчики самостоятельно указывают единицы измерения объекта закупки.

Отдельным актуальным аспектом электронных аукционов является вопрос о необходимости соблюдения заказчиком требований технических регламентов, ГОСТов при составлении технического задания - описании объекта закупки.

По сути, неиспользование стандартных требований и стандартных показателей заказчик должен обосновывать (такой вывод вытекает из п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе).

Заказчиком - СПб ГБУ "Курортный берег" (г. Санкт-Петербург) объявлен аукцион в электронной форме на поставку туалетных модулей-павильонов (номер извещения на сайте www.zakupki.gov.ru 0372200029214000001). В приложении N 1 к техническому заданию при описании объекта закупки установлены требования к содержанию веществ в стали, из которой должен быть изготовлен товар, не соответствующие ГОСТ 380-2005 "Сталь углеродистая обыкновенного качества"... Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России... признала в действиях заказчика нарушение п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе и выдала предписание аннулировать закупку... (решение и предписание от 28 февраля 2014 г. по делу N 44-32/14). В указанном случае требование могло быть сформулировано так: "Марка стали - ст3пс. Массовая доля углерода, марганца, кремния - в соответствии с ГОСТ 380-2005". В приведенном примере заказчик указал в документации явно завышенные, чрезмерные, необоснованные требования к продукции.

Вместе с тем судебной практикой подтверждается, что заказчик вправе указывать конкретные показатели при описании объекта закупки, несмотря на расширенные диапазоны соответствующих ГОСТов. Так, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 30.07.2015 отменил решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2015 по делу N А63-11154/2014 о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа, установившего нарушение заказчиком порядка описания объекта закупки путем установления диапазона товара меньше, чем это предусмотрено ГОСТами... Из смысла п. 1, 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в их взаимосвязи также следует, что заказчик при описании объекта закупки вправе в соответствии со своими потребностями определять максимальные или минимальные показатели объекта закупки, а также его показатели, значения которых не могут изменяться, и в тех случаях, когда общие требования к характеристикам определенных объектов закупки с широкими диапазонами показателей установлены государственными стандартами или техническими регламентами.

Заметим, что в связи с принятием Федерального закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года из п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе исчезла фраза о том, что "описание объекта закупки должно носить объективный характер". Вместе с тем, поскольку продолжает действовать норма, согласно которой в описании объекта закупки учитываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости), вполне очевидно, что требования к объекту закупки должны быть сформулированы таким образом, чтобы могли толковаться однозначно любым лицом, читающим соответствующую аукционную документацию.

Например, при проведении электронного аукциона нельзя указать в техническом задании, что цвет товара определяется по согласованию с заказчиком. Если показатель цвета важен для заказчика, требования к цвету необходимо прописать в техническом задании, в противном случае - вообще не включать данное описание. Все требования к товару должны быть заранее известны на этапе объявления и проведения аукциона, недопустимо "менять правила игры" на этапе поставки в части выдвижения новых требований к товару, в частности по цвету.

Данное мнение автора полностью согласуется с имеющейся практикой органов Федеральной антимонопольной службы.

Так, формулировка "по согласованию с заказчиком" цвета плинтуса, затирки для плиточных швов, корпуса и клавиш выключателя была указана при описании закупаемых товаров, что привело к назначению административного штрафа должностному лицу, утвердившему закупочную документацию, в размере 3 000 рублей (см. Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении Алтайского республиканского УФАС России N 23/3 от 16.04.2015).

Отметим, если для заказчика важен цвет приобретаемого товара, в документации можно установить требования к цвету, однако при этом следует убедиться, что под получившееся техническое задание подпадают товары не одного, а нескольких (хотя бы двух) производителей. Так, "если участник закупки подаст... жалобу в ФАС, докажите контролерам, что цвет товара является для вас принципиальной характеристикой. Когда вы не ограничиваете этим требованием количество участников закупки, жалобу признают необоснованной, как это сделали в решении Новосибирского УФАС России от 12.05.2015 по делу N 08-01-171".

Не всеми специалистами в сфере закупок разделяется указанная точка зрения. Так, Кикавец В.В. и Кузнецов К.В. с возмущением отмечают: "Закон N 44-ФЗ не предусматривает определение контрагента только при условии наличия более чем одного производителя, хотя это "забавное требование" слышала и получала от антимонопольного органа большая часть заказчиков... норма законодательства о закупках направлена на обеспечение конкуренции не между товарами, работами, услугами и не между производителями товаров, а между участниками закупки..."

Представляется, что если у товара один производитель, то это повод для включения закупок таких товаров в перечень случаев, предусмотренных ст. 93 Закона о контрактной системе (закупки у единственного источника). Но коль скоро речь идет о конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то любая попытка заказчика сформулировать техническое задание под одного конкретного производителя, пусть и мотивируя это борьбой за качество товара, неизбежно приводит к нарушению ст. 8 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

В то же самое время по правилам п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции от 28.12.2013) в описание объекта закупки нельзя было включать требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, за исключением случаев, если нет другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Если составлялось техническое задание на выполнение работ, для исполнения которых предполагалось использовать товары, то можно указывать товарные знаки с обязательным включением в описание объекта закупки фразы "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости.

Как отмечал Кравчук О.С., в ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ говорится о том, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак... налицо противоречие между указанными нормами Закона N 44-ФЗ.

Надо отметить, Законом N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года данное противоречие устранено.

В редакции, вступившей в силу с 11 января 2018 года, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ изложен по-новому. В частности, указано, что допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Таким образом, дозволено при составлении технического задания использовать товарные знаки применительно к закупаемым товарам, а не только в случае проведения электронного аукциона на выполнение работ, оказание услуг, при описании товаров, необходимых для этих работ (услуг).

В практическом плане хотелось бы отметить, что законодательство о контрактной системе не использует термины "аналог", "или аналог", поэтому заказчикам не следует заменять слова "или эквивалент" фразой "или аналог".

Ограниченное количество случаев, когда можно ссылаться на эквивалентность, порождает вопрос о том, следует ли заказчику в техническом задании при описании объекта закупки всякий раз использовать слова "или эквивалент" или можно указать данную фразу один раз применительно к нескольким наименованиям товаров. Соответствующий вопрос возникал и ранее в период действия Федерального закона N 94-ФЗ.

Титов С.Н., Спирчагов Г.С., Астраханцева И.В., Петрищев И.О. пришли к выводу о том, что допустимо включение в документацию о закупке слов "или эквивалент" единократно с указанием, что эти слова относятся ко всем встречающимся в описании объекта закупки товарным знакам (решение ФАС России от 24 июля 2013 г. по делу N К-1178/13).

Проблемы могут возникать у заказчика при проведении электронных аукционов на выполнение строительных работ, если проектом предусмотрено описание товаров (материалов) без фразы "или эквивалент" и без установления признаков эквивалентности. По сути, заказчику нужно заранее при установлении задания на проектирование указывать на необходимость указания фраз "или эквивалент" при описании товаров, материалов, которые предполагается использовать в ходе работ.

Для установления объема работ при наличии проекта требуется размещать на электронной площадке (например, в качестве приложения к документации) соответствующий проект. Так, согласно п. 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Между тем возникает вопрос об обеспечении охраны авторских прав в отношении соответствующего проектного решения.

Следует согласиться с мнением Вавилова К. и Куровой Н., которые, анализируя судебную практику, приходят к выводу о том, что лишь архитектурная часть документации охраняется авторским правом: "Так, в Определении Верховного Суда РФ от 11.11.2014 N 305-ЭС14-3159 об обжаловании судебных актов по делу N А40-97747/12 о признании исключительных авторских прав на проектную документацию, запрете ее использовать в любой форме указано, что в соответствии с п. 1 ст. 1229, ст. 1257, п. 1 ст. 1259, ст. 1270, ст. 1294 ГК РФ, абз. 4 ст. 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"... объектом авторского права является не документация для строительства в целом, а архитектурный проект (архитектурная часть документации), в котором выражено архитектурное решение".

Включение в документацию при описании требований к товарам, которые должны быть использованы в ходе строительных работ, указания на товарные знаки без слов "или эквивалент" является нарушением со стороны заказчика. Государственный заказчик УМВД России по Вологодской области включил в описание объекта закупки требование и указания в отношении товарных знаков, что влечет за собой ограничение количества участников закупки и нарушает положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 09АП-51592/2014 по делу N А40-111889/2014). Заказчику рекомендуется уже на этапе подготовки задания на проектирование указать проектной организации на недопустимость включения в проект товарных знаков, наименований производителя товаров и иных требований описания объекта закупки. Если этого сделать нельзя (например, при использовании типового проекта), заказчику придется вносить в проект коррективы с учетом требований ст. 33 Закона о контрактной системе.

Фразу "или эквивалент" при использовании товарных знаков можно не указывать лишь в случаях, когда при применении товаров с другими товарными знаками может возникнуть ситуация несовместимости с уже имеющимися у заказчика товарами. Например, если у заказчика установлена определенная справочно-правовая система (например, "КонсультантПлюс"), то при заказе услуг на обновление базы данных "эквивалент" не нужно указывать, чтобы обеспечить обновление именно имеющейся справочной системы. В качестве примера правомерности такого вывода можно привести решение Ульяновского УФАС России от 11 декабря 2014 г. по делу N 11655/03-2014.

Проблемным при проведении торгов продолжает оставаться вопрос о возможности описания объекта закупки не непосредственно в документации, а при помощи ссылок на сайты в сети Интернет. Имеющаяся практика подтверждает, что органы Федеральной антимонопольной службы считают отсылочный способ описания объекта закупки в документации неправомерным, в то время как арбитражные суды занимают противоположную позицию. Ярким примером является деятельность государственного заказчика - Ленинградского областного суда. Так, Управление ФАС по Санкт-Петербургу в решении от 6 июня 2014 года по делу N 44-790/14 признало Леноблсуд нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ при проведении открытого конкурса, поскольку в техническом задании некоторые значения заказчик предложил посмотреть участникам по ссылкам. Однако Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-36250/2014 признал акты УФАС неправомерными, причем такая позиция была поддержана арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций. А. Бекташев не согласен с судебными решениями, полагает, что "самое главное - это личность заказчика: Ленинградский областной суд. Но суду, конечно, можно. Арбитражные суды всех трех инстанций дружно встали на сторону Леноблсуда против плохого УФАС. Можно только догадываться, если бы вместо значений показателей ссылки на сайты установил бы иной заказчик...". Представляется, что личность заказчика для разрешения подобных дел значения не имеет, в этом смысле критика А. Бекташева голословна.

Но, по нашему мнению, описание объекта закупки путем ссылок на сайты сторонних организаций доставляет неудобства самим заказчикам: во-первых, комиссии заказчика по осуществлению закупок не очень удобно работать, когда для анализа поступивших заявок их содержимое нужно сравнивать с характеристиками, размещенными на различных сайтах (намного проще - когда все характеристики товара четко определены в документации); во-вторых, поскольку сторонние сайты не контролируются заказчиком, их содержимое (в части характеристик товаров, работ, услуг) может поменяться независимо от заказчика, в то время как Закон N 44-ФЗ содержит специальные правила в части возможности внесения изменений в документацию. С учетом изложенного представляется целесообразным отказаться от описания объекта закупки отсылочным способом.

При проведении электронного аукциона следует помнить, что лоты в электронных процедурах не выделяются.

Таким образом, чтобы не объединять в одном объекте закупки товары (работы, услуги), которые друг с другом функционально и технологически не связаны, следует проводить разные электронные аукционы применительно к разным объектам закупки.

В этой связи необходимо отметить, что если заказчику нужно провести поставку товара сразу в несколько различных адресов, то, чтобы минимизировать риск подачи участниками закупок жалоб на необоснованное нарушение конкуренции, целесообразно вместо одного провести несколько аукционов (применительно к разным адресам места поставки).

Так, в конкретном случае в объект закупки заказчик включил выполнение работ практически на всех городских улицах. Улиц было более тысячи, и работы надо было выполнять одновременно. Столь длинный список адресов в одной закупке увеличил не только объем работ, но и начальную максимальную цену контракта, обеспечение заявки и контракта. ФАС сочла, что заказчик таким образом ограничил количество участников закупки (решение по делу N К-281/17 от 11.04.2017).

Однако прямого запрета на формирование аукционной документации с несколькими адресами мест поставки товара (выполнения работ, оказания услуг) Закон N 44-ФЗ не содержит, в связи с чем заказчик имеет возможность ссылаться на отсутствие ограничения конкуренции, например, указав на то, что положения документации допускают возможность привлечения субподрядчиков.

Так, заказчик закупал препараты для иммунопрофилактики в несколько подведомственных учреждений. В документации было 128 адресов получателей. Ограничения на субподряд в условиях контракта не было. ФАС не выявила нарушений в закупке (решение ФАС по делу N К-277/17 от 11.04.2017).

Строго говоря, с точки зрения теории гражданского права понятие "субподряд" применимо к договору подряда, однако правоприменители (в приведенном примере - Федеральная антимонопольная служба) используют данный термин и к контрактам (договорам) поставки, учитывая возможность привлечения поставщиком иных лиц к исполнению обязательств по контракту. С учетом изложенного целесообразно предложить внесение изменений в гражданское законодательство с целью законодательного закрепления терминов "субпоставщик" (для поставки), "субисполнитель" (для договора возмездного оказания услуг) по аналогии с существованием понятия "субподрядчик" для договора подряда.

Необходимо отметить, что в юридической литературе термин "субисполнитель" де-факто уже используется. Так, Л.В. Андреева пишет: "Возможность привлечения субисполнителей законодательно закреплена в ГК РФ применительно к договору комиссии (ст. 994), агентскому договору (ст. 1009)".

Кроме того, следует исключить упоминание о соисполнителе в ст. 30 Закона о контрактной системе, ведь соисполнитель формально может быть при множественности лиц в обязательстве на стороне исполнителя, применять термин "соисполнитель" в значении "субподрядчик" для контракта возмездного оказания услуг или поставки юридически неграмотно.

При подаче заявок на участие в электронном аукционе и при формировании аукционной документации в части установления требований к заявкам до недавнего времени актуальным являлся вопрос о требовании самостоятельно оформленного согласия на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) участником закупки в первой части заявки на участие в электронном аукционе.

Как справедливо отмечает Т. Железняк, если заявку участник подписывает электронной подписью, значит, по мнению ФАС, согласие в заявке, которое сформировано через программно-аппаратный комплекс площадки, дает право участвовать в аукционе, не предоставляя такое согласие в дополнительном документе. Такую же позицию высказало Минэкономразвития России в своем письме-разъяснении от 09.12.2016 N Д28и-3381.

С принятием Закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года ситуация еще более прояснилась. Часть 3 ст. 66 Закона о контрактной системе изложена в новой редакции. В частности, четко указано, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона, и такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки.

При установлении в документации об электронном аукционе требований к оформлению первой части заявки и при рассмотрении аукционной комиссией первых частей заявок следует учитывать, что не во всех случаях заказчик вправе требовать описания конкретных показателей в составе первой части заявки. Кроме того, не всякая характеристика товара раскрывается через конкретные показатели.

Панова А.С. выражает уверенность в том, что "возможность использования ссылок на стандарты в законодательстве о госзакупках поможет повысить дисциплину госзакупок". Действительно, ссылки на ГОСТы можно использовать при описании объекта закупки. Но требовать указания в заявке соответствующих ссылок не следует.

Так, 13 октября 2015 года ФАС России рассмотрела жалобу на действия комиссии заказчика, которым выступал Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, по делу К-1334/15. В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч. 3 и 5 ст. 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается. Вместе с тем п. 22 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации об аукционе установлено требование, согласно которому первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать в том числе "указание на конкретные технические регламенты, стандарты, технические условия (при наличии), применяемые для подтверждения соответствия характеристик товара (его составных частей и/или материалов, из которых товар изготовлен) значениям, установленным документацией об аукционе", что нарушает ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе, поскольку Законом о контрактной системе не предусмотрено предоставление указанных сведений. Таким образом, антимонопольный орган посчитал, что конкретные стандарты и технические регламенты, которым должен соответствовать предлагаемый товар, не относятся к конкретным показателям (характеристикам) товара, что представляется более чем спорным.

Вместе с тем Министерство экономического развития РФ в письме от 30 сентября 2016 г. N Д28и-2640 высказало аналогичную позицию, а именно - если заказчик указал в документации об электронном аукционе необходимость соответствия товара конкретному ГОСТу, то участнику в первой части заявки достаточно предоставить согласие на поставку товара, указанного в данной документации. В случае если заказчик в документации об электронном аукционе указал параметры, соответствующие определенному ГОСТу, то участник такого электронного аукциона в первой части заявки должен указать характеристики товара, который он предполагает поставить. Таким образом, сам ГОСТ (ссылку на ГОСТ) Министерство экономического развития России не считает конкретным показателем товара.

Весьма спорной является и позиция антимонопольных органов о том, что количество не относится к конкретным показателям товара. Так, на сайте Псковского УФАС России в форме вопросов и ответов дано разъяснение, согласно которому "участник закупки в заявке на участие в электронном аукционе на поставку товара должен указать согласие и конкретные показатели товара. При этом Закон о контрактной системе не содержит требования об указании в составе заявки количества товара. Таким образом, количество товара не входит в перечень сведений, которые должна содержать заявка на участие в электронном аукционе, поскольку не является конкретным показателем товара, в связи с чем при установлении указанных условий исполнения контракта в документации об электронном аукционе участники закупки соглашаются на исполнение данных условий контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Таким образом, заказчик не вправе требовать в составе заявки на участие в электронном аукционе указания количества поставляемого товара".

Подобная позиция, что количественные показатели - не конкретные показатели товара, основывается на том, что Закон о контрактной системе различает описание объекта закупки и количество товара.

Следует отметить, что и в период действия законодательства о размещении заказа органы Федеральной антимонопольной службы придерживались аналогичной точки зрения, не относя количественные показатели товара к конкретным показателям.

Между тем арбитражная практика развивается не столь однозначно.

Так, например, из решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 июля 2014 года по делу А56-16125/2014 следует, что комиссия заказчика - Санкт-Петербургского государственного университета гражданской авиации - отклонила заявку ООО "Сателлит" за непредставление сведений о количественных показателях товара. Санкт-Петербургское УФАС России по результату внеплановой проверки пришло к выводу о неправомерности действий заказчика. Однако Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области, признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа, пришел к выводу о правомерности действий заказчика и аукционной комиссии заказчика, отнеся количественные показатели к конкретным показателям товара, которые требовалось указать в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Представляется, что количественные показатели (количество товара, материала) относятся к числу конкретных показателей товара, которые при наличии оснований для представления сведений о конкретных показателях следует требовать в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе.

В практическом плане, чтобы найти консенсус между сторонниками и противниками рассмотрения количественных показателей в качестве конкретных показателей товара, можно написать инструкцию по заполнению первых частей заявок на участие в электронном аукционе таким образом, чтобы аукционная комиссия при неуказании количества товара могла сделать вывод, что это количество соответствует требованиям документации. Более того, Титов С. предлагает "ввести в инструкции презумпцию относительно единиц измерения" и указать, что "отсутствие в заявке участника единиц измерения показателей не будет причиной ее отклонения. Показатель в этом случае считается указанным в тех единицах измерения, что и в документации об аукционе".

Между тем в целях окончательного решения обозначенной проблемы следует внести изменения в ст. 33 Закона о контрактной системе, прямо указав на то, что характеристики (показатели) товара могут носить количественный характер. Представляется возможным изложить первое предложение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в следующей редакции: "В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные, а также количественные характеристики объекта закупки (при необходимости)".

Определяя требования к составу первой части заявки на участие в электронном аукционе, следует учитывать, что не все, что можно использовать при описании объекта закупки, можно требовать от участника в составе первой части заявки. Так, например, руководитель Псковского УФАС России Милонаец О.В. со ссылкой на решение указанного Управления от 18 мая 2016 года по делу N 44-63/16, анализируя аукционную документацию на приобретение жилого помещения, констатирует, что от участников закупок нельзя требовать представления фотографий предлагаемой квартиры: "Право заказчика использовать фотографии при описании объекта закупки не дает ему права требовать фотографии предлагаемого товара от участников закупки в составе направляемых ими заявок".

Формируя требования к участникам электронного аукциона, следует помнить, что в силу ч. 3 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч. 1.1, 2 и 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

В частности, при проведении электронных аукционов на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия соответствующие дополнительные требования установлены приложением N 1 к Постановлению Правительства РФ от 4 февраля 2015 года N 99 (данные требования актуальны не только для открытых конкурсов, но и для электронных аукционов).

На практике дискуссионным продолжает оставаться вопрос о том, какой опыт должен быть у лица, соответствующего дополнительным требованиям, - по выполнению контракта, соответствующего предмету закупки, или же в целом по выполнению любых работ по сохранению объектов культурного наследия.

Из решения Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 8 декабря 2016 года по делу N А56-74601/2016 следует, что опыт должен соответствовать именно предмету закупки. Так, Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный Эрмитаж" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу об оспаривании решения и предписания от 07.10.2016 по делу N 44-3706/16. Требования Государственного Эрмитажа были удовлетворены. Суд сделал вывод, что во исполнение требований действующего законодательства подп. 2 п. 12 раздела I аукционной документации учреждением установлены дополнительные требования к участникам (в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ) о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих предмету закупки работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (а именно: выполнение работ по ремонту паркета) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Данный спор возник в связи с существованием совместного письма Минэкономразвития РФ N 23275-ЕЕ/Д28и и ФАС России N АЦ/45739/15 от 28 августа 2015 года, из п. 5 которого следует, что к участникам закупки работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации устанавливается требование о наличии опыта исполнения одного контракта на выполнение любых работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Между тем письма не носят нормативного характера.

При заключении контракта в электронной форме через сайт электронной площадки у заказчиков возникают вопросы относительно необходимости указания конкретной даты заключения контракта в проекте контракта при направлении такого проекта через электронную площадку победителю электронного аукциона. Представляется, что дата заключения контракта в проекте контракта должна оставаться открытой.

Аналогичной позиции придерживается и Минэкономразвития РФ, которое в письме от 16 января 2017 года N Д28и-125 указало, что "контракт по результатам электронного аукциона считают заключенным с момента, когда заказчик, подписав его, размещает в ЕИС. В связи с этим заказчик должен опубликовать проект такого контракта в единой информационной системе без даты его заключения".

Проанализируем актуальные аспекты проведения открытых конкурсов по законодательству о контрактной системе. Несмотря на то что из Закона N 504-ФЗ от 31 декабря 2017 года следует, что с 1 января 2019 года заказчики при проведении конкурсов должны будут проводить открытые конкурсы в электронной форме, конкурсы с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапные конкурсы в электронной форме, в пределах 2018 года актуально рассмотрение обычных (не электронных) конкурсных процедур.

Правовое регулирование проведения конкурсов по Закону о контрактной системе в лучшую сторону отличается от соответствующего регулирования конкурсных процедур по Закону N 94-ФЗ. Как отмечает Мельников В.В., "процедуры проведения открытого конкурса стали сравнительно удобнее. Сократился важнейший для заказчика показатель: минимальный срок подачи конкурсных заявок. Процедуры рассмотрения и оценки были совмещены с выигрышем по времени. Кроме того, для ряда случаев появилась возможность установления дополнительных требований в целях проведения процедуры предварительного квалификационного отбора".

При проведении конкурсов актуальной продолжает оставаться проблема "потери" заявок. Одна из ситуаций подобного рода обсуждалась на страницах журнала "Госзаказ в вопросах и ответах". Суть в том, что представитель участника закупок присутствовал на процедуре вскрытия конкурсных заявок, но участник подал свою заявку днем ранее курьерской доставкой с отметкой о получении заказчиком. На начало процедуры заявку не нашли. Конкурсная комиссия заказчика вскрыла иную, поступившую заявку, а заявку участника, воспользовавшегося курьерской связью, нашли в канцелярии заказчика во входящих документах после процедуры вскрытия. Очевидно, что участник закупки вправе обжаловать действия заказчика в Федеральную антимонопольную службу. "Заказчик должен зарегистрировать каждый конверт с заявкой на участие в открытом конкурсе и каждую заявку в форме электронного документа, который поступил в срок (ч. 6 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Заказчик обязан обеспечить сохранность конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (ч. 11 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Когда канцелярия заказчика без умысла задержала или утеряла заявку, заказчик может самостоятельно обратиться в ФАС с просьбой выдать предписание аннулировать протокол вскрытия (п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона N 44-ФЗ)".

Очевидно, что при проведении открытых конкурсов с целью избежать подобных ситуаций нужно, во-первых, в документации указывать конкретный кабинет подачи заявок (и целесообразно, чтобы это был кабинет работника контрактной службы, а не общей канцелярии учреждения), чтобы конверт с заявкой поступал лицу, принимающему конкурсные заявки; во-вторых, организационно нужно оптимизировать работу заказчика, в частности, руководитель заказчика должен позаботиться об обеспечении взаимодействия контрактной службы (контрактного управляющего) и канцелярии (например, следует проинструктировать работников канцелярии организации - заказчика о том, что в случае поступления в общую канцелярию заказчика конкурсной заявки ее нельзя вскрывать и следует передать в контрактную службу (контрактному управляющему)).

К сожалению, в настоящее время Закон о контрактной системе, по сути, не предусматривает конкретный отлаженный механизм исправления заказчиком собственных ошибок (например, без предписания органа ФАС комиссия заказчика не вправе повторно провести процедуру вскрытия конвертов с конкурсными заявками, с учетом найденного конверта, затерявшегося на момент первоначального вскрытия конвертов).

Между тем еще в 2013 году Овчинский В.А. предлагал "установить право заказчика на добровольное исправление нарушений посредством уведомления контролирующего органа".

На наш взгляд, заказчики будут активно самостоятельно исправлять собственные ошибки, обращаясь в антимонопольный орган за выдачей предписания, только в том случае, если обращение в контролирующий орган не будет грозить привлечением к административной ответственности.

Предлагаем дополнить ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ п. 10, в котором отразить следующее основание прекращения производства по делу об административном правонарушении: "обращение лица, нарушившего законодательство о контрактной системе, в контролирующий орган за выдачей предписания, с целью устранения последствий допущенного нарушения, если такое обращение сделано нарушителем добровольно до выявления соответствующего нарушения компетентными должностными лицами".

Значительную сложность для заказчика при подготовке конкурсной документации представляет установление порядка оценки конкурсных заявок. Так, например, заказчик - Минприроды России - провел открытый конкурс на разработку научно обоснованных предложений по планированию бюджета на охрану и воспроизводство лесов. В ФАС России поступила жалоба, по результатам которой антимонопольный орган обнаружил, что в документации не была установлена зависимость между количеством присваиваемых комиссией заказчика баллов и сведениями, которые представляют участники. Позицию ФАС России поддержал арбитражный суд, так как "порядок оценки заявок... по показателю опыта успешного выполнения НИР сопоставимого (схожего) характера не позволяет заказчику выявить лучшую заявку, ведь в документации не указан порядок определения сходства и различий предложений участников".

Другим ярким примером неустановления заказчиком надлежащего порядка оценки конкурсных заявок выступает случай, отраженный в решении Федеральной антимонопольной службы России от 25 ноября 2016 года по делу N П-232/16. Так, заказчик провел открытый конкурс на обеспечение и производство полетов воздушного судна, установив нестоимостный критерий оценки "Квалификация участника закупки". При расчете количества баллов по показателю деловой репутации участника конкурса заказчик установил, что участник должен представить сведения об участии в судебных разбирательствах за последние 5 лет. Количество баллов определялось исходя из наличия или отсутствия за это время разбирательств с участником закупки и количества положительных решений в его сторону. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что заказчик нарушил надлежащий порядок оценки заявок в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ. В документации не установлена пропорциональная зависимость между баллами и сведениями от участника, нет описания того, что такое идентичные или однородные предмету закупки объекты. Кроме того, по мнению Комиссии ФАС России, сам факт участия в судебных разбирательствах не устанавливает наличие отрицательной или положительной репутации участников конкурса.

Из Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 ноября 2015 года по делу N А56-74729/2014 следует, что суд считает неправомерным установление в документации показателей критерия "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" в виде требований о наличии у участника закупки системы экологического менеджмента, системы управления охраной труда, системы контроля качества, аттестованной испытательной лаборатории, поскольку они характеризуют не предложения участников в отношении объекта закупки, а свидетельствуют о наличии у них определенных мощностей и систем качества.

При подготовке конкурсной документации заказчик не должен устанавливать избыточные требования к участнику закупки, его персоналу. Из решения Омского УФАС России от 1 ноября 2016 года N 03-10.1/277-2016 следует, что заказчик незаконно установил в конкурсной документации требование о наличии у участника конкурса по разработке проектной документации на реконструкцию транспортной развязки работников, имеющих высшее образование по специальностям - "Автомобильные дороги", "Мосты и тоннели", "Мосты и транспортные сооружения", состоящих в штате организации участника не менее 5 лет. Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу, что требование о пребывании в штате организации не менее 5 лет формальное и ограничивающее. Такой фильтр не позволяет участникам закупки предложить опытных специалистов, принятых на работу позднее чем 5 лет назад. Требования заказчика не позволяют привлекать специалистов, которые работают вне штата или по гражданско-правовому договору.

Если несколько заявок на участие в конкурсе содержат одинаковые условия, то меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее. В этой связи актуальность приобрел вопрос определения даты поступления конкурсной заявки в случае, если в заявку вносились изменения.

В письме Минэкономразвития России от 28.12.2016 N Д28и-3532 ведомство утверждает, что датой подачи заявки на участие в конкурсе считают день, когда участник внес в нее последние изменения.

По результатам оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе составляется протокол по правилам ч. 10 ст. 53 Закона о контрактной системе.

Кошелюк Б.Е. высказывает несогласие с установленным Законом N 44-ФЗ порядком подписания протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок, полагая, что "указанный протокол подписывается без победителя торгов, что ведет к нарушению порядка заключения договора по ГК РФ". Вероятно, имеется в виду норма п. 6 ст. 448 ГК РФ, согласно которой, если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Между тем гипотеза указанной нормы гласит, что общая норма п. 6 ст. 448 ГК РФ применяется, если иное не установлено законом. Однако иной порядок как раз и установлен в ст. 53 Закона о контрактной системе. Соответственно, никаких формальных противоречий Закона N 44-ФЗ Гражданскому кодексу РФ в этой части нет.

Определенные трудности при заключении контракта по итогам конкурса может вызывать передача проекта контракта победителю конкурса. Ведь в соответствии с ч. 12 ст. 53 Закона о контрактной системе именно заказчик должен направить победителю конкурса (или единственному участнику) - лицу, с которым подлежит заключению контракт, - проект контракта. Однако недобросовестные участники, желающие уклониться от заключения контракта по итогам открытого конкурса, могут постараться не получить проект контракта от заказчика (что может повлечь проблемы с включением такого лица в Реестр недобросовестных поставщиков).

Блинкова Е.В., Кошелюк Б.Е. в связи с изложенным предлагают внести изменения в ГК РФ и в Закон N 44-ФЗ - с тем чтобы поставщик (исполнитель, подрядчик) мог "самостоятельно внести изменения (в соответствии с поданным в заявке предложением) в проект государственного контракта уже после того, как в единой информационной системе будет помещен итоговый протокол", и передать заказчику подписанный со своей стороны проект контракта.

Нам представляется данная инициатива слишком радикальной, поскольку если разрешить формировать проект контракта не заказчику, а победителю конкурса, то нет гарантий, что данное лицо не попытается составить проект контракта не в соответствии с документацией и своим предложением, есть вероятность того, что заказчик получит некий проект, по которому уже заказчику нужно будет составлять протокол разногласий.

После перевода всех закупок в электронную форму проблема возможного уклонения участника от получения проекта контракта будет технически решена (победитель конкурса получит проект государственного контракта от заказчика в электронном виде в своем личном кабинете через электронную площадку). А в настоящее время, помимо направления заказчиком победителю конкурса проекта контракта всеми возможными способами, заказчику следует направлять проект контракта победителю конкурса в адрес места нахождения участника закупки. С учетом п. 1 ст. 165.1 ГК РФ проект контракта как юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если он поступил адресату, но по обстоятельствам, зависящим от него, не был ему вручен, или адресат не ознакомился с ним. Кроме того, согласно п. 3 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.