Глава 1. Контракт на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг): общие положения

1.1. Контракт на поставку товара, выполнение работ,

оказание услуг для государственных, муниципальных нужд,

нужд иных заказчиков, осуществляющих закупки в соответствии

с законодательством о контрактной системе: понятие, форма,

существенные условия, договорные конструкции

Центральным понятием Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является термин "контракт", используемый в ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ. Так, в ст. 3 Закона о контрактной системе законодатель определяет государственный и муниципальный контракт как "договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд". Однако, кроме государственных и муниципальных заказчиков, в рамках контрактной системы осуществляют закупки также иные заказчики - государственные и муниципальные бюджетные учреждения, а с 1 января 2017 года - государственные и муниципальные унитарные предприятия. В широком смысле определение контракта законодателем дано в п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ, контракт - это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), заключаемый от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, 2.1, 4 и 5 ст. 15 Закона о контрактной системе.

Иные юридические лица (например, автономные учреждения) выступают заказчиками при предоставлении средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона о контрактной системе). Заметим, Беляева О.А. критикует распространение норм Закона о контрактной системе на "псевдозаказчиков": "Можно сказать, что в Законе возобладала идея (на наш взгляд, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях..." Здесь уместно вспомнить, что с 1 января 2017 года большинство унитарных предприятий перешло на Закон о контрактной системе при осуществлении закупочной деятельности. Значит, "для целей Закона N 44-ФЗ нужды государственных и муниципальных унитарных предприятий рассматриваются как, соответственно, государственные и муниципальные нужды".

Заметим, что еще на этапе обсуждения законопроекта о контрактной системе высказывалась критика относительно включения в закон термина "гражданско-правовой договор бюджетного учреждения". Так, например, Марданов Д.А. указывал, что "институт гражданско-правового договора бюджетного учреждения... противоречит идее разработки и ведения библиотеки типовых контрактов". По сути, в случае с бюджетным учреждением вместо государственного или муниципального контракта используется термин "контракт", который как раз и представляет собой гражданско-правовой договор, что, по нашему мнению, никак не может помешать ведению библиотеки типовых контрактов.

Как отмечает Р.А. Назаров, контракт - это только техническое название обычного гражданско-правового договора, применяемого при госзакупках.

Очевидно, что приведенное в Законе определение контракта, заключаемого с целью закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений и унитарных предприятий, является громоздким, используется отсылочная норма.

Выработка более емкой и точной дефиниции контракта, заключаемого в соответствии со ст. 34 Закона о контрактной системе, представляет значительную сложность, поскольку, как правильно отмечал Тасалов Ф.А., вопрос о юридической природе государственного контракта в российской научной юридической литературе является дискуссионным.

Андреева Л.В. выделяет ряд существенных особенностей государственного (муниципального) контракта: специальный субъектный состав, особая цель контракта (обеспечение публичных нужд), применение специальных способов размещения заказов, осуществление финансирования поставок товаров за счет бюджетных средств и привлекаемых для этих целей средств внебюджетных источников; особые правила по исполнению, изменению и расторжению контракта и сложный характер складывающихся правоотношений между публичным образованием и второй стороной контракта.

Выделяют три основных подхода к восприятию сущности государственного контракта: в первом случае государственный контракт рассматривается как институт административного права, как имеющий публичную природу; во втором - ученые настаивают на цивилистической природе государственного контракта; в третьем случае указывается на межотраслевой характер государственного контракта, совмещающего публичные и частные начала.

Как отмечает Кабанова И.Е., сущность государственного (муниципального) контракта как правовой формы удовлетворения публичных нужд обусловливает создание такого правового режима, который, в отличие от классических гражданско-правовых конструкций, призван еще и обеспечить достижение цели надлежащего использования средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Отношения, складывающиеся в сфере удовлетворения государственных нужд, являются сложными по своей правовой природе. Поэтому при их регулировании возникает проблема согласования норм разных отраслей права и внутриотраслевого согласования.

Безусловно, права Андреева Л.В., указавшая на то, что "нормативное правовое регулирование отношений в сфере контрактной системы носит межотраслевой характер".

На комплексный характер института государственных и муниципальных закупок обращает внимание и Гребенщикова Я.Б.: "Закупка товаров, работ и услуг для муниципальных нужд представляет собой специфичный комплексный правовой институт".

Однако полагаем, что сочетание публичных и частных начал правового регулирования в той или иной мере присуще всем отраслям права. Между тем отношения по поставке товаров, по выполнению работ для государственных (муниципальных) нужд прямо регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации в ст. 525 - 534, 763 - 768 ГК РФ и уже поэтому носят гражданско-правовой характер.

Как отмечает Андреев И.А., комплексный характер законодательства о бюджетных закупках не сообщает государственному контракту административно-правовую природу.

Макарычева Е.В. обращает внимание на то, что государственные контракты в целом "имеют гражданско-правовую природу".

Жердев О.В., рассматривая вопросы гражданско-правового регулирования поставки для государственных нужд по государственному оборонному заказу, указывает на то, что "основу нормативно-правового регулирования поставки товаров по государственному оборонному заказу составляют нормы гражданского законодательства" (с нашей точки зрения, правильнее было бы говорить о нормах гражданского права, а не законодательства, поскольку в основе гражданского права лежат гражданско-правовые нормы, а в основе законодательства - статьи закона).

Аналогичную точку зрения высказывает Немченко Э.В.: "Правоотношения, возникающие и развивающиеся в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, носят частноправовой (гражданско-правовой) характер, поскольку ряд публичных элементов частично ограничивает (но не отменяет) действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения государственных (муниципальных) заказов, то комплекс правоотношений в сфере размещения заказов относится к сфере действия частного права".

Ананьев А.Г. определяет государственный (муниципальный) контракт как "заключаемый от имени соответствующего публично-правового образования в соответствии с планом-графиком обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством порядке гражданско-правовой договор, по которому поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному (муниципальному) заказчику либо по его указанию иному лицу для реализации или обеспечения ими их публично-правовых функций и общественного интереса, а государственный (муниципальный) заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров в порядке и на условиях, определяемых заключенным договором и в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего публично-правового образования".

Колесник О.Н. понимает под государственным контрактом на поставку продукции для государственных нужд "договор, заключенный специально уполномоченным лицом - государственным заказчиком - от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации с организацией-поставщиком (частным предпринимателем) в целях обеспечения государственных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета, в соответствии с которым поставщик, принявший государственный заказ на поставку продукции для государственных нужд, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимую им продукцию государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату поставленной продукции".

В.Ф. Яковлев относит государственный контракт к предпринимательским договорам, полагая, что наряду с договорами между предпринимателями, а также между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями, выделяется третья группа предпринимательских договоров - между предпринимателями и публичными образованиями: "Третья группа, которая может быть названа группой предпринимательско-публичных договоров, также характеризуется некоторым ограничением свободы договора императивными нормами, регулирующими конкурсный порядок осуществления государственных закупок и заказов, обеспечивающих, с одной стороны, равные возможности для участия предпринимателей в конкурсах, а с другой - наиболее экономное и рациональное использование средств, предназначенных для общественных нужд".

С учетом изложенного, представляется, что частноправовая природа государственных и муниципальных контрактов не вызывает сомнений.

Вместе с тем нельзя согласиться со Штановым И.А., который, характеризуя государственный контракт как договор для удовлетворения государственных нужд, среди признаков государственного контракта указывает: "Во-первых, это нормативно-правовой акт, который регулирует условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг..." Очевидно, что частноправовой договор не обладает признаками нормативного акта и не обладает признаками нормативного договора. С учетом изложенного представляется, что государственный контракт не может носить нормативный характер.

По смыслу ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Очевидно, что нормы Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе...", в отличие от указанной нормы, закрепленной в ст. 526 ГК РФ, не предусматривают передачу товаров по поручению государственного заказчика иным лицам - получателям товаров.

Статьи 529 - 530 ГК РФ описывают отношения, при которых при наличии государственного или муниципального контракта заключается еще и договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд между поставщиком и покупателем, которого определил государственный или муниципальный заказчик.

Попондопуло В.Ф. отмечает, что существенным условием такого договора поставки для государственных (муниципальных) нужд является условие о предмете, "остальные условия существенными не признаются. Цена определяется государственным (муниципальным) контрактом".

Представим ситуацию, когда государственный заказчик на основе Закона о контрактной системе определил поставщика, заключил государственный контракт и выдал отгрузочные разнарядки о поставке отдельных партий товаров, например, своим подведомственным учреждениям, которые и сами являются заказчиками по Закону N 44-ФЗ. В этом случае основание для заключения договора поставки между поставщиком и таким подведомственным учреждением описано в п. 1 ст. 529 ГК РФ - это извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю).

Существование в Гражданском кодексе РФ указанной конструкции "получателя" по государственному контракту противоречит общей концепции Закона о контрактной системе, который не предусматривает, что контрагентов для заказчика будет определять иной заказчик. Даже при централизации закупок в порядке ст. 26 Федерального закона N 44-ФЗ уполномоченные органы, уполномоченные учреждения не определяют условия контракта, не подписывают контракт - последний все равно заключает заказчик, в интересах которого действуют уполномоченный орган или уполномоченное учреждение.

На наш взгляд, получатель (покупатель) - государственное учреждение - после получения извещения о прикреплении, во-первых, будет испытывать трудности с тем, чтобы отказаться от навязываемого договора поставки товаров для государственных нужд, хотя возможность отказа и предусмотрена ст. 530 ГК РФ, вряд ли руководство учреждения будет спорить со своим учредителем, от которого зависит; во-вторых, при заключении подобного договора по ст. 529 ГК РФ учреждение как минимум испытает проблемы с тем, как учитывать средства, потраченные по оплате товаров, минуя Закон о контрактной системе, поскольку получатель, заключивший договор поставки для государственных нужд по ст. 529 ГК РФ, закупку по Закону N 44-ФЗ сам не проводил.

В целях обеспечения прозрачности закупок для государственных и муниципальных нужд, на наш взгляд, необходимо скорректировать положения Гражданского кодекса РФ таким образом, чтобы привести их в полное соответствие со специальным Законом о контрактной системе. Представляется, что следует исключить ст. 529, 530, 532 ГК РФ, регламентирующие вопросы по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Само понятие государственного или муниципального контракта применительно к поставке, соответственно, нужно скорректировать, изложив ст. 526 ГК РФ в следующей редакции: "По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров". Учитывая, что в п. 1 ст. 525 ГК РФ сделана ссылка на договоры поставки товаров для государственных или муниципальных нужд и на п. 2 ст. 530 ГК РФ, следует изложить п. 1 ст. 525 ГК РФ таким образом: "Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд".

Ранее Яровой А.В. предлагал изменить ч. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ с целью установления приоритета специальных норм над нормами ГК РФ. Мы же полагаем, что в части договорных отношений именно ГК РФ имеет базовый характер, поэтому с целью преодоления правовых коллизий необходимо изменить ГК РФ в части исключения противоречий между ГК РФ и Законом о контрактной системе.

По указанной причине нуждается в корректировке параграф 5 главы 37 ГК РФ. Так, ст. 768 ГК РФ, содержащую ссылку на закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд, следует актуализировать, изложив в следующей редакции: "К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется Федеральный закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Статью 765 ГК РФ автор предлагает сформулировать так: "Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заметим, ст. 527 ГК РФ, до настоящего времени изложенная в редакции Федерального закона N 19-ФЗ от 2 февраля 2006 года, содержит ссылку на законодательство о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Это концептуально неверно, так как в настоящее время основания и порядок заключения государственных контрактов регламентируются законодательством о контрактной системе. Во всяком случае, именно такой вывод вытекает из анализа ст. 2 Закона о контрактной системе. Понятие "законодательство о размещении заказов" устарело, оно использовалось в отмененном Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Следует согласиться с Ф. Тасаловым в том, что проблема соотношения Гражданского кодекса РФ и Закона N 44-ФЗ требует законодательного решения: "Правовая неопределенность в вопросе о том, какими актами руководствоваться, провоцирует недобросовестные действия заказчиков и поставщиков, а не способствует развитию контрактной системы в сфере закупок".

С учетом изложенного представляется необходимым внесение изменений в п. 1 ст. 527 ГК РФ, а именно - изложение п. 1 ст. 527 ГК РФ в следующей редакции: "Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Для государственного или муниципального заказчика, определившего поставщика в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом".

Рассмотрим, в какой форме должен заключаться государственный (муниципальный) контракт, контракт унитарного предприятия, бюджетного учреждения в соответствии с Законом о контрактной системе.

По общему правилу контракт (государственный контракт, муниципальный контракт, контракт бюджетного учреждения) на закупку товаров (работ, услуг) заключается в письменной форме. Такой вывод вытекает из того, что заказчики в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ являются юридическими лицами, а согласно ст. 161 Гражданского кодекса РФ должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами.

Однако в силу п. 2 ст. 161 ГК РФ соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со ст. 159 ГК РФ могут быть совершены устно.

В свою очередь, в силу п. 1 ст. 159 ГК РФ сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно.

Так, согласно ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 04.06.2014 N 140-ФЗ, от 01.12.2014 N 416-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ, от 13.07.2015 N 227-ФЗ, от 30.12.2015 N 469-ФЗ, от 26.07.2017 N 198-ФЗ, от 29.12.2017 N 475-ФЗ) при заключении контракта в случаях, предусмотренных п. 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45, 46, 51 - 53 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ, требования ч. 4 - 9, 11 - 13 ст. 34 Закона о контрактной системе заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Можно было бы сделать вывод о том, что устная форма контракта, наряду с письменной, допустима при заключении контракта "до ста тысяч рублей" (п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ), "до четырехсот тысяч рублей" (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупке товара, работы, услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупке услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, обращению с твердыми коммунальными отходами, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ (п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системы), при заключении контракта на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия (п. 15 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при заключении контрактов на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств (п. 20 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), при заключении контрактов для обеспечения деятельности объектов государственной охраны (п. 21 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при заключении контракта на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование или оперативное управление заказчику (п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при заключении контракта на оказание услуг, связанных с направлением в служебную командировку, с участием в проведении фестивалей, концертов (п. 26 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при заключении контрактов на закупку лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии (на сумму не более двухсот тысяч рублей; при этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для проведения запроса предложений) (п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), при заключении договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком (п. 29 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при осуществлении закупок в целях обеспечения органов внешней разведки РФ средствами разведывательной деятельности (п. 40 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупках в целях обеспечения органов федеральной службы безопасности средствами контрразведывательной деятельности и борьбы с терроризмом (п. 41 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупках государственными и муниципальными библиотеками, организациями, осуществляющими образовательную деятельность, государственными и муниципальными научными организациями услуг по предоставлению права на доступ к информации, содержащейся в документальных, документографических, реферативных, полнотекстовых зарубежных базах данных и специализированных базах данных международных индексов научного цитирования у операторов указанных баз данных, включенных в перечень, утверждаемый Правительством РФ (п. 44 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупке библиотеками, образовательными и научными организациями услуг по предоставлению права на доступ к информации, содержащейся в документальных, документографических, реферативных, полнотекстовых зарубежных базах данных и специализированных базах данных международных индексов научного цитирования у национальных библиотек и федеральных библиотек, имеющих научную специализацию (п. 45 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при осуществлении закупок за счет средств, выделенных на оперативно-розыскную деятельность (п. 46 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), при закупке юридических услуг для защиты интересов РФ в иностранных и международных судах и арбитражах, в органах иностранных государств (п. 51 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе); при закупке товаров, работ, услуг органами государственной охраны в целях реализации мер по осуществлению государственной охраны по специальному перечню (п. 52 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), а также при заключении контрактов на оказание услуг по осуществлению рейтинговых действий (п. 53 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).

Несмотря на данную норму, заключение контракта энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком, на наш взгляд, заказчик будет осуществлять исключительно в письменной форме, поскольку заказчик - юридическое лицо, и норма об устной форме договора с абонентом - физическим лицом (п. 1 ст. 540 ГК РФ) на данную ситуацию не распространяется. Кроме того, согласно п. 33 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с гарантирующим поставщиком по общему правилу заключается в простой письменной форме.

В тех случаях, когда устная форма контрактов на практике все же применяется (например, при закупках "до ста тысяч рублей") не совсем понятно, каким образом для целей бухгалтерского учета правильно оформлять оправдательные документы для отражения соответствующих хозяйственных операций при устной форме сделок.

Некоторые специалисты в сфере государственных закупок предлагают в случае устной формы сделки просить поставщика (подрядчика, исполнителя) выставить счет, с тем чтобы заказчик впоследствии мог просто заплатить по счету за товар (работу, услугу).

Между тем возникают сомнения в том, будет ли оплата по счету устной формой сделки.

Наверное, счет заказчику (например, при закупке товара на сумму не более ста тысяч рублей) выставляется не просто так, а на основе просьбы заказчика, которая может быть изложена, например, в письме поставщику.

Таким образом, происходит некий обмен документами.

В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, при "оплате счета" мы имеем место с письменной формой договора, просто последний составлен не в форме единого документа.

Но что же тогда представляет собой по общему правилу устная форма контракта между юридическим лицом - заказчиком и поставщиком?

Представляется, что это тот случай, когда заказчик (работодатель) дает работнику под авансовый отчет деньги, оформляет доверенность, позволяющую сотруднику действовать от имени заказчика при приобретении товара небольшой стоимости для заказчика, и просит пойти в магазин и купить, например, несколько пачек бумаги (п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ). Письменно контракт не оформляется, а в качестве оправдательных документов работник приносит кассовый чек и товарный чек. Напомним, что чек формой договора не является, а рассматривается лишь как доказательство совершения сделки купли-продажи. Именно такая точка зрения распространена в отечественной юридической литературе.

Так, например, Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. указывают: "Ни кассовый, ни товарный чек, ни иной документ, подтверждающий оплату товара покупателем, не являются письменной формой договора, предусмотренной ст. 160 ГК, т.к. не отвечают предъявленным к ней требованиям... Если кассовый чек всегда подтверждает оплату товара, то товарный - только в том случае, если на нем стоит отметка об оплате (например, штамп "оплачено")".

По мнению Баркова А.В., "документ об оплате (чек, квитанция) не является собственно письменной формой договора, но может выступать в качестве доказательства его заключения".

Между тем Центральным банком РФ установлен предельный размер расчета наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке - 100 000 (сто тысяч) рублей.

Когда заказчик выдает работнику под авансовый отчет деньги для расчета в магазине, то расчет осуществляется в наличной форме. И если при заключении сделок "до ста тысяч" рублей по п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ никаких проблем не возникает, то покупку лекарств на 200 тысяч рублей по п. 28 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ уже не оформишь в устной форме с расчетом наличными.

Если работника заказчик направляет в командировку и покупает для этого, например, железнодорожный билет, то оформление договора перевозки билетом свидетельствует об устной форме сделки, так как сам билет удостоверяет заключение договора перевозки, но письменной формой договора не считается.

Договор перевозки пассажира, как правило, заключается не в письменной форме, а в устной. Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом.

Однако при направлении работников в служебные командировки работодатель-заказчик на вполне законных основаниях может "перевести" гражданско-правовые отношения в трудоправовую плоскость. Действительно, заказчику-работодателю вовсе не обязательно самому заключать договор (контракт) перевозки (контракт об организации перевозок) по Закону о контрактной системе, например, для направления работника в командировку. Можно предложить работнику, чтобы тот как физическое лицо от собственного имени заключил договор перевозки с перевозчиком, отправился в командировку, а соответствующую компенсацию командировочных расходов получил от работодателя уже в рамках трудового законодательства. Тогда контракт между перевозчиком и заказчиком-работодателем вовсе не будет заключаться.

На данное обстоятельство справедливо обращалось внимание в акте толкования - в письме Минэкономразвития России N 18505-ЕЕ/Д28и, Минфина России N 02-02-04/39043 от 5 августа 2014 года.

Резюмируя сказанное, устная форма контракта имеет очень ограниченное применение.

С учетом необходимости документирования заказчиком закупочной деятельности, как правило, используется письменная форма контракта, просто в случаях, упомянутых в ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе, заказчик может не использовать типовые контракты, вправе не указывать порядок и сроки оплаты, порядок и сроки приемки, может не прописывать условия об ответственности сторон.

Хотя в литературе высказывалось мнение о том, что "при проведении процедур прокьюремента следует иметь в виду, что каждый контракт уникален", выясним, какие условия для любого контракта, заключенного в соответствии со ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, являются существенными.

Как правильно отмечает П.С. Тарабаев, публичный контракт представляет собой договор консенсуальный. Государственный или муниципальный контракт считается заключенным, если между заказчиком и поставщиком достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, при анализе проекта контракта необходимо проверить, четко ли обозначен предмет, определены ли характеристики товаров, работ, услуг, для закупки (выполнения, оказания) которых и проводится заключение контракта. Условие о предмете - это всегда существенное условие договора (контракта).

При этом следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 19 Закона о контрактной системе предмет контракта - объект закупки - не должен относиться к предметам роскоши. Но, к сожалению, решение вопроса о неотнесении предмета контракта к предметам роскоши во многом субъективно, поскольку, как верно отмечает Гафурова А.Х., "Закон N 44-ФЗ, заявляя о предметах роскоши, отсылает к законодательству Российской Федерации. Однако, как известно, российское законодательство не содержит данного определения".

При описании предмета контракта - товаров, работ, услуг, помимо указания количественных характеристик, важно описать качество приобретаемого товара (работы, услуги).

Как отмечается в юридической литературе, при определении качественных характеристик предмета, необходимо иметь в виду, что на сегодняшний день в правоприменительной практике существует более 10 способов определения качества продукции. Самые распространенные из них:

- определение качества по стандарту,

- по предварительному осмотру,

- по техническим условиям,

- по образцу,

- способ "тель-кель", который, например, применяется по сертифицированной продукции. Дословный перевод (фр.): увидел - принял товар таким, какой он есть. Очевидна взаимосвязь условия о предмете контракта с условием о порядке приемки товара (работы, услуги).

Качество при описании объекта закупки (предмета контракта) сложнее всего указать при установлении качественных характеристик услуг, поскольку если при описании работ есть возможность определить, каким должен быть результат работ, то применительно к услуге как таковой результат не будет иметь явного материального выражения, поскольку услуга оказывается (исполнителем) и получается (заказчиком) одновременно. И, как справедливо отмечает И.Г. Прибытков, "чтобы обеспечить качество услуги, чаще всего устанавливаются нормы о том, что не должен совершать исполнитель услуги, что является негативным обязыванием".

Определяя предмет государственного контракта, государственный орган должен исходить из недопустимости передачи на аутсорсинг части своих государственных функций, что вытекает из ч. 3 ст. 15 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Так, Свининых Е., анализируя арбитражную практику, приводит пример о том, что "муниципальный контракт на оказание услуг по арифметическому расчету размера субсидий на оплату жилья и коммунальных услуг был признан недействительным вследствие нарушения запрета, установленного ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции". Соответственно, предметом государственного контракта не может быть выполнение работ и оказание услуг, составляющих функции или часть функций государственного органа.

Чтобы посмотреть существенные условия, предусмотренные для договоров соответствующего вида, необходимо, как правило, обратиться к Гражданскому кодексу РФ.

Так, например, при заключении договора имущественного страхования в соответствии с п. 1 ст. 942 ГК РФ между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора. Согласно п. 2 ст. 942 ГК РФ существенными условиями договора личного страхования являются следующие условия: 1) о застрахованном лице; 2) характере события, на случай наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется страхование (страхового случая); 3) размере страховой суммы; 4) сроке действия договора.

Существенным условием договора подряда, наряду с предметом договора, является срок начала и окончания выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).

Поскольку к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ), то как предмет, так и сроки начала и окончания оказания услуг выступают как существенные условия такого договора.

При формировании проекта контракта условие о сроке выполнения работ должно носить четкий и непротиворечивый характер. Так, по делу N КГОЗ-026/16 в решении от 15 февраля 2016 года Комиссия Федеральной антимонопольной службы России установила, что "заказчик в извещении о проведении аукциона установил в качестве срока завершения работ - 12 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки строительной площадки. Вместе с тем в проекте контракта он сам обозначил срок как 12 месяцев со дня подписания контракта". Такие несоответствия могут быть причиной выдачи предписания ФАС об аннулировании процедур аукциона.

Формулируя условия о сроке в проекте контракта, заказчик должен исходить из реальности выполнения работ, оказания услуг, поставок товаров в определенные сроки. Например, срок выполнения работ не должен оканчиваться ранее заключения контракта.

Соответствующий пример из административной практики Федеральной антимонопольной службы приводит О.Н. Толстобоков: "В проектах муниципальных контрактов на ремонт автодорог указали дату, когда подрядчик должен выполнить работы. В этот же день проводили аукцион, как следовало из извещения о закупке. Прокуратура сообщила в ФАС о том, что участникам закупки создали условия, в которых они не могут выполнить обязательства. Срок, когда надо выполнить работы, не может наступить раньше, чем стороны заключили контракт. Назначать его на день, в который проводят аукцион, нельзя. Так указали в Постановлении Омского УФАС России от 02.12.2016 N 03-10.2/203-2016/7.30".

Вступивший в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ст. 34 указанного Закона) предусматривает еще целый ряд обязательных к включению в государственный контракт, муниципальный контракт, контракт бюджетного учреждения существенных условий.

Так, цена контракта должна быть определена и должна быть твердой. Лишь в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

Закон о контрактной системе подробно регулирует вопрос заключения контракта, включая положения, которые подлежат включению в контракт.

В качестве существенных условий контракта, заключаемого в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, выступают:

- условие о порядке и сроках оплаты товара, работы, услуги;

- условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, результатов работ (услуг);

- условие о порядке и сроках оформления результатов приемки товаров (работ, услуг) (ч. 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Формулируя условие о порядке и сроках оплаты, необходимо стремиться к максимальной конкретизации данного условия в контракте. При этом ставить оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг в зависимости от выделения финансирования недопустимо. На это, в частности, обращено внимание в решении Архангельского УФАС России от 29.11.2016 по делу N 443мз-16: Комиссия УФАС напомнила, что устанавливаемый в документации срок, в том числе оплаты выполненных работ, должен быть определен как календарная дата, истечение периода времени или как событие, которое неизбежно наступит (ст. 190 ГК РФ). Формулировку "с учетом бюджетного финансирования на следующие два года" Комиссия УФАС таким событием признать отказалась, поскольку муниципальному образованию, например, могут не согласовать бюджет. Таким образом, в проекте контракта действительно отсутствовало условие о сроках оплаты работ. Этим заказчик нарушил ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Особенно внимательным следует быть при установлении аванса. Аванс, если он предусмотрен порядком оплаты, должен выражаться конкретно - например, 30% от цены контракта. Недопустимы формулировки "возможен аванс не более 30% цены контракта", поскольку такая возможность, позволяющая заказчику лавировать в зависимости от того, кто победит в торгах, запросе котировок или запросе предложений, - платить или не платить аванс - нарушает конкурентный принцип контрактной системы.

Как правильно отмечает К.Г. Чагин, "если заказчик устанавливает в проекте контракта свое право (а не обязанность) осуществить авансовый платеж - здесь имеет место ситуация, когда... заказчик не устанавливает надлежащим образом порядок оплаты работ по контракту".

При определении порядка и сроков оплаты по контракту следует иметь в виду, что существуют случаи, когда аванс установить невозможно.

Так, распоряжением Правительства России от 14 марта 2017 года N 455-р был утвержден Перечень товаров и услуг, в отношении которых при заключении договоров (госконтрактов) получателями средств федерального бюджета не предусматриваются авансовые платежи в целях уменьшения объема дефицита федерального бюджета. В список, в частности, входят техническое обслуживание и ремонт автомобилей, компьютеров; постельное белье, занавески, бумага для печати, блокноты, моющие и стиральные средства, ноутбуки, легковые и грузовые автомобили.

Применительно к 2018 году вышло новое распоряжение Правительства РФ от 16 января 2018 года N 21-р, содержание которого во многом повторяет отмененное распоряжение Правительства РФ от 14 марта 2017 года N 455-р.

Представляется, что упомянутый запрет авансирования - это следствие "функционирования контрактной системы в условиях экономического кризиса".

В юридической науке включение условий о приемке товаров (работ, услуг) в число существенных условий контракта подвергается критике.

Так, Тарабаев П.С. считает, что отсутствие в контракте условия о приемке не может рассматриваться как основание для признания контракта незаключенным, поскольку приемка представляет собой самостоятельную гражданско-правовую сделку.

На наш взгляд, государственный (муниципальный) контракт предусматривает ряд обязательств сторон, и то обстоятельство, что государственный (муниципальный) заказчик выполняет действия при приемке поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, не превращает процесс приемки в самостоятельную сделку.

Необходимость прописывать в контракте порядок приемки носит объективный характер, является обоснованной, поскольку действующий Закон о контрактной системе крайне фрагментарно описывает приемочные действия. Хотя приемочный процесс в Законе N 44-ФЗ регламентирован более подробно по сравнению с аналогичным правовым регулированием в рамках Закона N 94-ФЗ о размещении заказов, актуальным продолжает оставаться утверждение Доронина С.Н., Рыхтиковой Н.А., Васильева А.О.: "Регулирование стадии приемки результатов контракта... ограничивается применением общих положений гражданского законодательства".

Как отмечает Тасалов Ф.А., Закон N 44-ФЗ предоставляет право заказчику на создание приемочной комиссии (ч. 6 ст. 94), однако не содержит перечень случаев, когда приемочная комиссия должна создаваться заказчиком в обязательном порядке... Толкование ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ приводит к выводу о том, что документ о приемке должен подписать заказчик. Вместе с тем согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ приемка должна быть оформлена актом, подписанным обеими сторонами контракта.

При указании условия о приемке в контракте в случае, если заказчик создает приемочную комиссию, необходимо учитывать, что товар (работа, услуга) будет считаться принятым только в случае подписания документа о приемке всеми членами приемочной комиссии. Так, согласно ч. 7 ст. 94 Закона о контрактной системе приемка оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии - подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком. Анализируя нарушения, допускаемые заказчиками, Толстобоков О.Н. отмечает, что "установлены нарушения, выразившиеся в несоблюдении заказчиком порядка приемки результатов исполнения муниципального контракта, в части приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги комиссией не в полном составе, определенном распорядительным документом".

Определенную сложность при установлении в контракте условий о приемке представляет описание приемки услуг. Это связано со спецификой услуг как деятельности, не имеющей, как правило, выраженного материального результата.

Как отмечает Коленков А.А., "услуга является особым объектом гражданских прав в виде деятельности, а в случаях, когда это объективно возможно, и в качестве результата такой деятельности".

Анализ ст. 128 ГК РФ в редакции Федерального закона от 2 июля 2013 года N 142-ФЗ показывает, что в настоящее время российский законодатель признает объектом гражданских прав не услуги, а оказание услуг.

Оформление акта приемки услуг по аналогии с актом приемки результата работ является формальностью. В практической деятельности сложно осуществить приемку услуг, имея в виду то обстоятельство, что услуги надо принимать зачастую в момент оказания.

При приемке товара необходимо обращать внимание на его состояние. Презюмируется, что, если иное не установлено документацией, поставляемый товар должен быть новым.

В конкретном случае заказчик заключил контракт на поставку фронтального колесного погрузчика. В контракте прописали условие - погрузчик должен быть новый. Заказчик был в курсе, что на момент передачи погрузчиком пользовались уже 2 года и 4 месяца. Но заказчик все равно принял машину, хотя по закону был обязан отказаться от приемки. Счетная палата выявила неэффективные расходы на всю стоимость погрузчика - 500 тысяч рублей.

Если поставщиком (исполнителем, подрядчиком) является физическое лицо - не индивидуальный предприниматель, то с учетом положений главы 23 НК РФ и ч. 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается условие о том, что цена будет уменьшена на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Обратим внимание на то, что в соответствии с изменениями, внесенными в ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе Федеральным законом от 31 декабря 2017 года N 504-ФЗ, с 1 июля 2018 года вступает в силу норма, согласно которой в контракт включается условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Таким образом, учитывая, что случаи, когда заказчик выступает налоговым агентом при расчетах с контрагентом, определены налоговым законодательством, Закон о контрактной системе приведен в соответствие с требованиями налогового законодательства.

Продолжая обсуждать условия государственного (муниципального) контракта, отметим, что в контракт включается обязательное условие об ответственности как поставщика (подрядчика, исполнителя), так и заказчика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 - 9 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

По общему правилу невключение в контракт какого-либо существенного условия влечет признание контракта незаключенным. Само же признание договора незаключенным зачастую де-факто (несмотря на содержание ст. 12 ГК РФ) рассматривается в качестве способа защиты права.

Вместе с тем в науке и юридической практике продолжается бурная дискуссия на предмет того, является ли условие о неустойке и штрафах существенным условием государственного (муниципального) контракта, принимая во внимание, что существует нормативная база для исчисления пеней и штрафной неустойки по контрактам. Речь ранее шла о Постановлении Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (в ред. от 15.05.2017) "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом". В настоящее время пени и штрафы по государственным и муниципальным контрактам, контрактам бюджетных учреждений, унитарных предприятий исчисляются на основании Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 года N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

Как отмечает Вергунова О., "ФАС настаивает, что необходимо приводить в проекте контракта всю тарифную сетку штрафов и, даже если цена составляет 150 млн руб., предусматривать и возможность штрафа при цене до 3 млн, а также приводить в проекте контракта формулу расчета пени".

Со ссылкой на ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе Джиоева Е.Г. указывает на то, что условие об ответственности сторон государственного или муниципального контракта является существенным - при его отсутствии контракт считается незаключенным.

Губенко Е.С. также относит условие об ответственности заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) к числу существенных.

Чваненко Д.А. придерживается противоположной точки зрения: "Рассматриваемая нами неустойка по своей природе является законной, поскольку, во-первых, ее размер определен волей законодателя, во-вторых, она установлена за вполне конкретные нарушения. Отсюда проистекает важный практический вывод: отсутствие в государственном контракте положений о неустойке не является препятствием для ее взыскания. Между тем возникает вопрос о причинах, побудивших законодателя установить требование о необходимости фиксации в контракте условий о неустойке. Полагаем, что законодатель таким образом лишь пытался реализовать принцип транспарентности государственных закупок".

Степанова И.Е. считает, что законом не должны признаваться существенными условия, "которые не выражают характерные черты договора соответствующего типа", в том числе условия, "являющиеся условиями договора другого типа (например, соглашения о неустойке)".

Напомним, что ФАС России придерживалась мнения о том, что ссылка на Правила вместо формул для расчета пени в контракте - неправомерна (письмо ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14, решение ФАС России от 12.11.2015 по делу N К-1529/15, решение ФАС России от 25.12.2015 по делу N ВП-217/15), на основании чего заказчикам выносили предписания.

Судебная практика исходит из того, что условие о неустойке по государственному контракту носит не договорный, а законный характер. Как разъясняется в п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной ст. 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства РФ, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Применяемое Законом о контрактной системе в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства. Постановление Правительства РФ опубликовано официально для общего ознакомления и находится в общем доступе. Все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

О том, что неустойка, определенная в соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе, носит характер законной неустойки и ее размер может быть тем не менее снижен по правилам ст. 333 ГК РФ, ранее обращалось внимание в п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7.

Вместе с тем, если исходить из указанной практики о законном характере неустойки, получается, что условие о неустойке включать в контракт вовсе не обязательно. Представляется, что такой подход не соответствует воле законодателя, который зачем-то сформулировал норму ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе о том, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя). Кроме того, и в приведенном п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) заказчик не исключил ответственность контрагента, а описал ее с использованием отсылки к соответствующему постановлению Правительства России.

С учетом изложенного условие о неустойке и штрафах в контракте целесообразно прописывать детально, с учетом фиксированной суммы штрафа в порядке ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе. Вместе с тем невключение заказчиком в проект контракта условий об ответственности не влечет незаключенности контракта.

В арбитражных судах выработан подход, согласно которому если обязательство исполнено и принято (полностью или в части), отсутствие существенного условия само по себе не влечет незаключенности договора. Здесь уместно вспомнить о принципе "эстоппель" (estoppel) - лицо "лишается права ссылаться в обоснование своих требований на факты, которые ему были известны до заявления о них и с которыми он молчаливо согласился, переменив тем самым свое предшествующее поведение".

Порядок оказания услуг (выполнения работ) не относится к числу существенных условий контракта, заключаемого в соответствии со ст. 34 Закона о контрактной системе. Вместе с тем заслуживает внимания высказанная в научной доктрине точка зрения о целесообразности включения соответствующего условия в государственный (муниципальный) контракт. "Когда подрядные организации предлагают своим заказчикам производство каких-либо услуг или выполнение различного рода работ, то часто... возникают ситуации, когда ни та ни другая сторона не могут найти точки соприкосновений... Особенно эта проблема актуальна для договоров, предметом которых является оказание интеллектуальных, консалтинговых и инжиниринговых услуг... Во многом это возникает из-за того, что стороны в своем договоре оговорили и предмет договора, и стоимость услуг, но не оговорили, как должны выполняться работы, что должно стать результатом этих работ".

Обсудив вопрос условий государственного (муниципального) контракта, хотелось бы заострить внимание на том, что заключение контракта на поставку товара не порождает у покупателя (заказчика) право собственности на товар.

При заключении государственных (муниципальных) контрактов, контрактов бюджетных учреждений, унитарных предприятий на поставку товаров следует учитывать, что приобретаемое заказчиком имущество поступает в государственную или муниципальную собственность, соответственно, в зависимости от уровня заказчика; сам же заказчик обладает приобретаемым имуществом на ограниченном вещном праве. Так, если речь идет о приобретении товаров казенными учреждениями, бюджетными учреждениями, государственными органами, то имущество поступает им в оперативное управление. Если же по Закону о контрактной системе заказчиками выступают унитарные предприятия, закупаемое имущество поступает в их хозяйственное ведение. Такой вывод вытекает из п. 2 ст. 299 ГК РФ - имущество, приобретенное унитарным предприятием или учреждением по договору, поступает в хозяйственное ведение или оперативное управление предприятия или учреждения. Таким образом, в самом государственном (муниципальном) контракте, контракте бюджетного учреждения может содержаться указание о передаче поставщиком товара заказчику в оперативное управление. На наш взгляд, какого-либо специального распорядительного документа о закреплении за учреждением имущества на праве оперативного управления (в случаях с приобретением товаров унитарными предприятиями по контрактам - хозяйственного ведения) не требуется, поскольку приобретение имущества по контракту (договору) в силу п. 2 ст. 299 ГК РФ автоматически влечет возникновение ограниченного вещного права на приобретаемое имущество у соответствующего заказчика. Данная норма действует и по умолчанию, независимо от того, конкретизировано ли в контракте, что имущество поступает, например, бюджетному учреждению именно в оперативное управление или просто использована формулировка о передаче товара заказчику.

Несмотря на критику оперативного управления и хозяйственного ведения как "гибридных, нетипичных для истории цивилистики и современного частного права конструкций", само по себе обладание заказчиками имуществом на праве оперативного управления либо хозяйственного ведения не препятствует развитию контрактных отношений в сфере закупок.

Проанализируем специальные договорные конструкции, которые можно использовать при заключении государственных (муниципальных) контрактов.

Как правильно отмечает В.В. Витрянский, в соответствии с Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в текст ГК РФ включены новые законоположения о трех специальных договорных конструкциях: рамочный договор (договор с открытыми условиями) (ст. 429.1); соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) (ст. 429.2) и абонентский договор (договор с исполнением по требованию) (ст. 429.4).

Рассмотрим, можно ли использовать указанные договорные конструкции при осуществлении государственных закупок.

Обратим внимание, что специальная договорная конструкция - это, как отмечается в юридической литературе, "гражданско-правовая форма выражения нормативной схемы регулирования, созданная в результате мысленного абстрактного обобщения однородных признаков, находящихся с нею в отношении соответствия конкретных договоров, и содержащая универсальное определение законодательной модели таких договоров, специальные требования к их субъектному составу и содержанию, а также к юридическим процедурам их заключения и (или) исполнения, расторжения".

По смыслу п. 1 ст. 429.4 ГК РФ абонентский договор (договор с исполнением по требованию) - это договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

Заказчик - учебное заведение может при помощи контракта, заключенного на основе конструкции абонентского договора, закупить абонементы на посещение определенных культурных мероприятий для учащихся данного заведения. При этом обязанность по оплате будет возникать независимо от того, воспользовались или нет учащиеся правом посещения, так как речь идет именно об абонентском договоре, где плата вносится не за собственно услугу, а за предоставление возможности ее получения (естественно, возможность получения услуги должна быть обеспечена на весь период действия абонемента - периода, на который заказчик услуги заказывал).

Использование такой договорной конструкции не является типичным для контрактной системы закупок, в которой под предметом договора (контракта) традиционно понимаются товары, работы и услуги.

Но, на наш взгляд, договорная конструкция абонентского договора приживется в контрактной системе.

Как отмечает Илюшина М.Н., сфера применения абонентского договора широка - это и обслуживание компьютерных сетей, обслуживание любого программного продукта, поддержка сайтов, юридическое обслуживание, абонентское бухгалтерское обслуживание и т.д. Договоры такого типа характерны для услуг телефонной связи (Постановление Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи"). К этой же категории относятся договоры электро-, водо - и газоснабжения (ст. 539 ГК). В силу природы рассматриваемого договора возврат платы в случае незатребования исполнения невозможен.

Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ в первую часть Гражданского кодекса Российской Федерации были также введены нормы об опционном договоре (ст. 429.3 ГК РФ) и об опционе на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ).

Рассмотрим возможность использования данных конструкций в контрактной системе в сфере закупок.

По смыслу п. 1 ст. 429.3 ГК РФ по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.

В то же самое время в соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

Сам термин "опцион" (опционный договор, контракт, от лат. Optio - "выбор, желание, усмотрение") представляет собой право выбора, получаемое за определенную плату. Соответственно, за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму. Это положение сформулировано как диспозитивное правило, поэтому законодатель его уточняет и указывает, что это правило не действует, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность... при прекращении опционного договора платеж... возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором. Если стороны договорились об ином, то данный платеж должен быть возвращен. При этом важно отметить, что закон применяет это правило для всех случаев прекращения, а не только для случаев невостребования предоставленного права.

Хрущев Р. предложил внедрить в госзакупки опционный договор. Указанное предложение подвергается обоснованной критике со стороны Захаренко Д.С.: "Контрактная система построена таким образом, что изначально должна быть определена цель осуществления закупки (ст. 13 Закона N 44-ФЗ), в соответствии с которой заказчиком формируется план и план-график закупки... Однако модель опционного договора как раз и направлена на ситуацию, когда неизвестно, будет ли вообще произведена закупка, а не то что точное количество товара. Заранее известна только цена товара, которая будет зафиксирована на определенный момент времени. Поэтому, если такая конструкция и будет удобна заказчику, необходимо вносить определенные дополнения в гражданское законодательство, которые бы учитывали специфику процесса закупки товара для нужд публичных заказчиков".

Полагая критику Захаренко Д.С. правомерной, тем не менее обращаем внимание, что в сфере государственных закупок встречаются случаи, когда можно было бы заключить опционный договор. Речь идет, например, о контракте на техническое обслуживание парка автомобилей заказчика. Заказчик заранее не знает, сломается у него конкретный автомобиль или нет, и, строго говоря, не может точно предугадать объем, в котором потребуется техническое обслуживание или ремонт той или иной техники. Можно, конечно, проанализировать опыт прошлых лет деятельности заказчика и высчитать некое среднестатистическое количество поломок техники, предположив приблизительно, в каком объеме понадобится обслуживание.

Но Закон о контрактной системе предлагает выход и на случай невозможности точного определения объема услуг (работ).

Не случайно в п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе..." предусмотрено, что в случае, если при заключении контракта объем подлежащих применению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

Если заказчику в период действия такого контракта на ремонт и техническое обслуживание автомобилей потребуется заменить какие-то детали - он заплатит исполнителю именно за эту услугу, если к концу действия контракта лимит по цене выбран не будет - контракт все равно считается исполненным, так как в нем в пределах общей цены предусматривается оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию автомобилей заказчика только в том случае, если это потребуется заказчику (учитывается, что услуги могут и не потребоваться). При этом, принимая во внимание, что п. 2 ст. 429.3 ГК РФ содержит диспозитивную норму, в государственном контракте (контракте), сконструированном по принципу опционного договора, можно предусмотреть, что отдельный платеж за право заявить требование по данному опционному договору (контракту) не предусмотрен. Тогда заказчик оплатит услуги (работы) только по фактически выполненному объему.

В то же самое время опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ), на наш взгляд, может быть внедрен в контрактную систему закупок только путем внесения изменений в Закон N 44-ФЗ "О контрактной системе...", поскольку, по сути, это новый (не предусмотренный в настоящее время законодательством о контрактной системе) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как ранее упоминалось, Федеральным законом N 42-ФЗ от 8 марта 2015 года в Гражданский кодекс РФ была введена ст. 429.1 Гражданского кодекса РФ, посвященная рамочному договору - договору с открытыми условиями, то есть договору, определяющему общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом во исполнение рамочного договора.

Ефимова Л.Г., посвятившая рамочным договорам отдельное исследование, определяет рамочный договор как "договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которой требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров - приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре".

Как справедливо отмечают Лоренц Д. и Глазков А., процедура заключения рамочных государственных (муниципальных) контрактов широко обсуждалась еще при рассмотрении концепции Федерального закона "О федеральной контрактной системе", однако "на концептуальном уровне не были решены принципиальные вопросы о круге лиц, имеющих право заключать рамочные контракты, о предельном сроке действия таких контрактов и т.д.".

Законодательство о контрактной системе не предусматривает конкретизацию государственных контрактов какими-либо договорами, что ограничивает применение рамочных договоров в сфере государственных и муниципальных закупок.

Однако рамочные договоры - контракты встречаются и в настоящее время. Примером может стать контракт государственного бюджетного учреждения на поставку тех или иных продуктов питания для столовой заказчика, если в контракте определены даты начала и окончания поставок, а промежуточные сроки и объемы поставки определяются заявками заказчика (уполномоченного заказчиком работника столовой - ведь на каждый день заказчику требуется разный набор продуктов). Подобные заявки в рамках контракта на поставку продуктов питания как раз и конкретизируют отношения сторон по рамочному договору - контракту на поставку продуктов питания.

За расширение сферы использования рамочных договоров в системе государственных и муниципальных закупок выступает Тасалов Ф.А.

Тасалов Ф.А. полагает, что "государственному заказчику в рамках российского законодательства следует предоставить право на заключение рамочных договоров с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных договоров; 2) определения лимита в отношении количества заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т.п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого участника закупки, при уменьшении которого (т.е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора)".

Сергачева О.А. предлагает включить в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" категорию "рамочный контракт", под которым предлагает понимать "контракт, заключаемый в письменной форме между одним или несколькими государственными (муниципальными) заказчиками, иными заказчиками, с одной стороны, и одним или несколькими победителями процедуры закупки, с другой стороны. Целью заключения рамочного контракта является определение существенных условий закупки отдельных товаров, работ, услуг для заключения соответствующего производного контракта (контрактов) о закупке в течение срока действия такого рамочного контракта".

Представляется, что с учетом планирования конкретных объемов, определенного количества закупаемых товаров (работ, услуг) в рамках ныне действующей редакции Закона N 44-ФЗ заключение соответствующего рамочного контракта невозможно. Кроме того, взаимодействие между несколькими заказчиками допускается фактически только при проведении совместных конкурсов и аукционов, по результатам которых тем не менее заказчики заключают не один, а несколько контрактов (каждый заказчик - самостоятельно).

Обсуждая договорные конструкции, применение которых допустимо в рамках контрактной системы, следует отметить, что в литературе высказано мнение о недопустимости заключения трехсторонних договоров по Закону о контрактной системе. Вопрос возник при желании заказчика заключить контракт на оказание услуг по водоснабжению с единственным поставщиком на основании п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе по следующей схеме: абонент (заказчик), поставщик - кто оказывает услуги по водоснабжению, и агент - кому проводится оплата за услуги. Между тем "так называемый агент не является участником контрактной системы, поэтому не может получить статус стороны по контракту. На него невозможно возложить обязанности по выставлению счетов, счетов-фактур, актов оказанных услуг и принятию денежных средств, поскольку все эти обязанности относятся к исполнителю, который представляет собой сторону контракта".

Среди специальных договорных конструкций в контрактной системе в сфере закупок используются типовые контракты и примерные условия контрактов.

Например, при разработке проекта энергосервисного контракта в соответствии со ст. 108 Закона о контрактной системе заказчик вправе использовать примерные условия, ранее разработанные Министерством экономического развития РФ с учетом положений ст. 427 ГК РФ - "Приказом Министерства экономического развития РФ от 11.05.2010 N 174 утверждены примерные условия энергосервисного договора (контракта), которые могут быть включены в договор купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов (за исключением природного газа)".

Как правильно отмечает Андреева Л.В., "типовые контракты, типовые условия контрактов применяются заказчиками только после их размещения в отдельном разделе единой информационной системы (ЕИС), и, таким образом, формируется библиотека типовых контрактов, типовых условий контрактов".

Типовой контракт и типовые условия контракта следует отличать от примерных условий договора. По смыслу ст. 427 ГК РФ примерные условия договора не являются обязательными к применению, использование примерных условий договора определяется соглашением сторон, они могут применяться и в качестве обычая делового оборота. В то же самое время типовые контракты и типовые условия контрактов обязательны к применению в случаях, для которых они разработаны. Так, из п. 14 Правил разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 606 от 2 июля 2014 года, следует, что утвержденные типовые контракты, типовые условия контрактов подлежат применению, за исключением закупок, указанных в п. 18 указанных Правил. В перечень исключений, когда можно не использовать типовые контракты, попали случаи закупок за наличный расчет, ситуации проведения запроса котировок для обеспечения деятельности заказчика на территории иностранного государства, случаи проведения запроса котировок для оказания скорой медицинской помощи в экстренной или неотложной форме и нормального жизнеобеспечения граждан, проведения запроса предложений, по п. 2, 10 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе, а также ряд случаев при закупках у единственного источника - например, типовой контракт можно не использовать при заключении контрактов "до ста тысяч рублей" (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), "до четырехсот тысяч рублей" (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе), а также при заключении контракта по п. 2, 9, 15, 17, 26, 28, 33 и 34 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Рассуждая о природе контракта, акцентируем внимание на том, что государственный (муниципальный) контракт, контракт бюджетного учреждения - это не только договор поставки для государственных (муниципальных) нужд и не только договор на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд. Понятием государственного (муниципального) контракта, контракта бюджетных учреждений и унитарных предприятий может быть опосредован почти любой договор (например, встречаются государственные контракты страхования, муниципальные контракты на организацию перевозок, контракты бюджетных учреждений на хранение имущества и т.д.). И связано это с тем, что государственные, муниципальные нужды, нужды бюджетных учреждений, унитарных предприятий объемны, если не назвать их всеобъемлющими.

Родионова О.М. среди видов государственных и муниципальных контрактов выделяет контракты на поставки товаров для государственных нужд, на поставку сельскохозяйственной продукции для государственных нужд, на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также контракт возмездного оказания услуг.

На практике заключение государственных контрактов не ограничивается только поставками и подрядными работами для государственных нужд. В теоретическом плане цивилистами уже высказывалась точка зрения о необходимости конкретного закрепления указанной практики в законе.

Так, М.В. Шмелева считает целесообразным введение в действующее законодательство условия об обязательности заключения государственного контракта посредством проведения государственных закупок не только при поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, но и при необходимости заключения следующих видов договоров:

- договора мены;

- договора аренды как движимого, так и недвижимого имущества, включая прокат и финансовую аренду;

- договора перевозки;

- договора транспортной экспедиции;

- договора хранения;

- договора страхования;

- договоров поручения, комиссии и агентского договора;

- договора доверительного управления имуществом;

- договора коммерческой концессии;

- авторского договора, включая договор авторского заказа, договор об отчуждении исключительных прав, лицензионного и сублицензионного договоров.

Предложение в целом верное, если не считать упоминания договора мены. Представляется, что отношения мены не регулируются законодательством о контрактной системе в сфере закупок. Аналогичное мнение высказывало Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 18 августа 2015 года N Д28и-2518.

Следует отметить, что и без дополнительной законодательной детализации условий государственных контрактов применительно к различным видам договоров на практике широко применяются государственные контракты и в сфере страхования, и в области перевозок, и применительно к иным видам договоров, для которых Гражданским кодексом прямо не предусмотрена возможность заключения государственных контрактов. Это продиктовано требованиями специального законодательства - в настоящее время - требованиями Закона о контрактной системе, ранее - законодательством о размещении заказов.

Так, еще в 2009 году Поваляев А.А. обосновывал необходимость "разработки и официального утверждения типовых форм государственных контрактов на морскую перевозку груза по образцу проформ чартеров, разработанных международными морскими организациями и ассоциациями грузоотправителей для внешнеторговых морских грузоперевозок".

Закон о контрактной системе применяется и при заключении договоров (контрактов) лизинга. Как отмечает Назаров Р.А., "об этом сказано в письме Минэкономразвития РФ от 29.10.2015 N ОГ-Д28-13780. Позиция Министерства основана на том, что приобретение товаров заказчиками осуществляется в соответствии с контрактным законодательством. Поэтому и лизинг проводится по правилам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ".

Пермяков Л.Е. считает, что "государственный контракт является особой договорной конструкцией, стороной которой является государство или публично-правовое образование, а не отдельный вид договора купли-продажи". Фактически к специальным договорным конструкциям государственный контракт относит и Демкина А.В.: "Термин "государственный и муниципальный контракт" сохраняет свое юридическое значение как тип договора, включающий в себя договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг и т.п., имеющий особенности в правовом регулировании, в связи с тем, что обязательной стороной в нем будет публично-правовое образование".

Обратим внимание на то, что государственный контракт может быть сконструирован по принципу смешанного договора, может быть использована не указанная в ГК РФ договорная конструкция - все это отвечает принципу свободы договора, сформулированному в ст. 421 ГК РФ. Об этом писал, в частности, Брагинский М.И.: "Исходной для рассматриваемых правовых конструкций - непоименованных (безымянных) и смешанных договоров служит свобода договора".

Таким образом, по сути, государственный (муниципальный) контракт не только допускает использование при его заключении различных специальных договорных конструкций, поименованных в ГК РФ, но и представляет из себя самостоятельную специальную договорную конструкцию, предполагая обязательное участие при заключении государственного (муниципального) контракта публично-правового образования, от имени которого договор заключается, а если речь идет о контрактах бюджетных учреждений, унитарных предприятий - участие иного заказчика, нужды которого производны от нужд государства или муниципальных образований.