2. История становления и развития понятия

сверхимперативных норм

Традиционно считается, что возникновение понятия сверхимперативных норм (в его современном понимании) связано с именем французского ученого греческого происхождения Ф. Францескакиса (Ph. Francescakis), который в середине 60-х гг. XX в. отмечал существование "особой группы материально-правовых норм, подлежащих применению к отношению, осложненному иностранным элементом, независимо от компетентного правопорядка" <26>. Однако, как отмечал сам Ф. Францескакис, его идеи не были абсолютно новыми и во многом являлись результатом обобщения существовавшей судебной практики и доктрины.

--------------------------------

<26> Guedj T. The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law - A Comparative Analysis with Modern American Theories // Am. J. Comp. L. 1991. N 39. P. 664 - 665; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 30 - 31.

Так, еще в XIX в. немецкий ученый Ф.К. фон Савиньи (F.K. von Savigny) в своей работе "Система современного римского права" (System des heutigen romischen Rechts) признавал существование законов "строго позитивного, императивного характера (Gesetze von streng positiver, zwingender Natur), которые, ввиду их нацеленности на защиту основополагающих интересов и ценностей страны суда, сохраняют свое действие даже в случае выбора иностранного применимого права" <27>. По мнению ученого, такие законы "отражают моральные устои соответствующего государства (например, законы о запрете полигамии) либо основываются на его публичных интересах" <28>.

--------------------------------

<27> Von Savigny F. К. Treatise on the Conflict of Laws. Guthrie translation. 2^nd ed. 1880. P. 76; Cimino Fr. Le norme di applicazione necessaria nel Regolamento "Roma I". Roma, 2010/2011. P. 2; Wojewoda M. Mandatory Rules in Private International Law // 7 Maastricht J. Eur. & Comp. L. 183. 2000. P. 185; Kuipers J.-J. EU Law and Private International Law: the Interrelationship in Contractual Obligations. Leiden, Boston, 2012. P. 56.

<28> Приводится по: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 199.

В дальнейшем под руководством П.С. Манчини (P.S. Manchini) французские и итальянские ученые развили идеи Ф.К. фон Савиньи о необходимости защиты интересов и ценностей страны суда посредством применения "особых законов, являющихся проявлением "позитивного публичного порядка" (leggi d'ordine pubblico, lois d'ordre public) и подлежащих применению к отношению независимо от наличия иностранного элемента и избранного сторонами или судом права" <29>.

--------------------------------

<29> См.: Parra-Aranguren G. General Course of Private International Law: Selected Problems. In: Vignes D. General Course of Private International Law: Selected Problems. Dordrecht, Boston, London, 1989. P. 122.

Однако вплоть до середины XX в. данные идеи оставались на втором плане. С усилением вмешательства государства в частноправовые отношения, а также постепенным осознанием того, что коллизионный метод регулирования не всегда приводит к справедливому разрешению дела, ситуация начинает меняться <30>.

--------------------------------

<30> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 31.

Одними из первых к понятию сверхимперативных норм обратились немецкие ученые В. Венглер (W. Wengler) и К. Цвайгерт (К. Zweigert), в своих работах отмечавшие существование "особых императивных норм национального законодательства, которые ввиду их особой цели подлежат применению к отношению независимо от указаний коллизионной нормы" <31>. При этом В. Венглер справедливо отмечал, что "особый характер таких норм может прямо следовать из их текста либо выявляться посредством толкования" <32>.

--------------------------------

<31> Приводится по след. работе: Nord N. Ordre Public et Lois de Police. These pour le Doctorat en Droit. Strasbourg, 2003. P. 8.

<32> Ibid.

В 1950-х гг. понятие сверхимперативных норм получило свое признание и в хорватской доктрине международного частного права. Так, рассматривая вопрос об автономии воли сторон и ее ограничениях, Б. Эйснер (B. Eisner) отмечал существование в национальном законодательстве "особых императивных норм, подлежащих применению независимо от того, право какой страны признано применимым к отношению, - prisilne norme (норм принудительного характера)" <33>. Признавая возможность применения сверхимперативных норм государств, имеющих связь с договором, но не являющихся частью применимого права (например, норм места исполнения договора), ученый указывал на необходимость осторожного отношения к таким предписаниям, поскольку необоснованное обращение к понятию сверхимперативных норм может превратить автономию воли в "иллюзию" и стереть границы между коллизионным и материальным правом <34>.

--------------------------------

<33> Приводится по: Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws.

<34> Ibid.

В Нидерландах разработка понятия сверхимперативных норм началась в 1960-е гг. Одним из первых к данной теме обратился известный ученый Л. де Винтер (L. de Winter), который в 1964 г. опубликовал статью "Императивные нормы в международных контрактах" (Droit imperatif dans les contrats internationaux) <35>. В своей работе он признавал существование особых императивных норм (voorrangsregels), которые наряду с оговоркой о публичном порядке выступают ограничением автономии воли сторон. Такие нормы Л. де Винтер определял как "предписания, защищающие важные социально-экономические интересы государства и находящиеся на "стыке" частного и публичного права" <36>. Необходимость их существования ученый объяснял тем фактом, что "ограничение применения иностранного права лишь оговоркой о публичном порядке может привести к нарушению важных социально-экономических интересов, защищаемых сверхимперативными нормами и не подпадающих под понятие публичного порядка. Поэтому автономия воли сторон должна быть ограничена также посредством сверхимперативных норм" <37>.

--------------------------------

<35> Приводится по: Schultsz J. Les lois de police etrangeres. In: Droit international prive: travaux du Comite francais de droit international prive, 5e annee. 1982 - 1984. 1985. P. 42 - 43.

<36> De Winter L. Dwingend recht bij internationale overeenkomsten // Nederlandse Tijdschrift voor Internationaal Recht. 1964. N 11. P. 329 - 365. Приводится по: Hellner M. Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation: Old Wine in New Bottles? // J. Priv. Int'l L. 2009. Vol. 5. N 3. P. 449.

<37> Ibid.

Изучению таких предписаний посвятил свои труды и советник Кассационного суда Нидерландов М. Даббинк (M. Dubbink), который, однако, ограничил свою работу исключительно сверхимперативными нормами страны суда <38>.

--------------------------------

<38> Приводится по: Hellner M. Op. cit. P. 449.

Не менее важное значение для развития концепции сверхимперативных норм имеет также судебная практика данной страны. Так, в деле Van Nievelt, Goudriaan and Co.'s Stoomvaartmij N.V. v. N.V. Hollandische Assurantie Societeit and Others <39> (известном как дело Alnati) Верховный суд Нидерландов рассматривал спор, возникший из договора перевозки картофеля из Антверпена (Бельгия) в Рио-де-Жанейро (Бразилия) на корабле, принадлежавшем нидерландской компании. Согласно коносаменту, выданному в Бельгии, применимым являлось право Нидерландов. По прибытии судна в порт Рио-де-Жанейро было обнаружено, что товар поврежден. Страховая компания возместила убытки покупателю и обратилась с иском к перевозчику.

--------------------------------

<39> Van Nievelt, Goudriaan and Co.'s Stoomvaartmij N.V. v. N.V. Hollandische Assurantie Societeit and Others (Alnati) of 13.05.1966 // Nederlandse Jurisprudentie. 1967. Об этом деле см. также: Schultsz J. Dutch Antecedents and Parallels to Article 7 of the EEC Contracts Convention of 1980 // Rabel Z. 1942. P. 276; Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 90 - 94.

На тот момент Нидерланды (в отличие от Бельгии) еще не ратифицировали Брюссельскую конвенцию об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г., устанавливающую ответственность перевозчика. В отличие от этого бельгийское законодательство запрещало освобождать перевозчика от ответственности в случае, когда порт погрузки находился в Бельгии либо коносамент был выдан в данной стране (ст. 91 Торгового кодекса Бельгии). Таким образом, перед судом был поставлен вопрос о возможности применения указанной нормы законодательства Бельгии, предусматривающей недействительность оговорки, ограничивающей ответственность перевозчика за причиненный ущерб.

Несмотря на то что в конечном итоге Верховный суд отказался применить указанную норму (ввиду ее несоответствия понятию сверхимперативных норм), в решении содержится важный вывод: "Иностранное государство может быть настолько заинтересовано в применении отдельных норм своего права, что нидерландские суды должны принимать их во внимание и отдавать им предпочтение перед применением избранного сторонами права". При этом обращает на себя внимание тот факт, что в данном деле суд признал возможность приоритетного применения сверхимперативных норм третьих стран только по отношению к праву, избранному сторонами. Данный вывод был подтвержден в решениях и по другим делам, рассмотренным Верховным судом Нидерландов <40>.

--------------------------------

<40> Compagnie Europeene de Petroles (C.E.P.) v. Sensor Netherland B.V. // Schultsz J. Op. cit. P. 279 - 280; Sewrajsing. Hoge Raad. 12.01.1979 // NJ. 1980. N 526. P. 1693 - 1702.

Идеи, высказываемые в доктрине и судебной практике, привели к тому, что положения о сверхимперативных нормах постепенно стали включаться и в международные договоры, посвященные регулированию трансграничных частноправовых отношений.

Одним из первых документов, содержащих упоминание данного вида норм, является Конвенция стран Бенилюкса о единообразном законе по международному частному праву 1951 г. <41> Несмотря на то что данный документ так и не вступил в силу (в связи с тем, что его ратифицировало только одно государство - Люксембург), он имеет важное значение для развития данной концепции, поскольку впервые закрепляет необходимость учета императивных норм права страны, на территории которой осуществляется исполнение обязательства (независимо от того, какое право подлежит применению к отношению) (п. 3 ст. 19 Конвенции) <42>.

--------------------------------

<41> С текстом документа на французском языке можно ознакомиться в след. издании: RCDIP Vol. 40. 1951. P. 710 - 722.

<42> Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. Para. 3.3.1.1.

Следующим шагом в развитии концепции сверхимперативных норм стало принятие в 1969 г. Договора стран Бенилюкса о единообразном законе О международном частном праве, призванного заменить коллизионные нормы внутреннего законодательства участвующих в нем государств <43>. Так, в п. 2 ст. 13 данного Договора было закреплено следующее положение: "В случае когда договор явно связан с определенной страной, намерение сторон (в отношении применимого права. - О.З.) не может повлечь за собой устранение действия таких положений права этой страны, которые в силу своего особого характера и цели исключают применение любого другого права". Несмотря на то что данный документ так и не вступил в силу, в литературе он рассматривается как "основной источник вдохновения для разработчиков ст. 7 Римской конвенции 1980 г. (по крайней мере в том, что касается возможности применения иностранных сверхимперативных норм)" <44>. Однако, в отличие от других документов, он устанавливает два важных ограничения. Во-первых, как следует из формулировки п. 2 ст. 13 Договора, возможность применения сверхимперативных норм ограничивается лишь случаями, в которых стороны выбрали применимое право. Во-вторых, речь в данной норме идет лишь о тех сверхимперативных нормах, которые входят в состав объективно применимого права, то есть права, подлежащего применению при отсутствии соглашения сторон.

--------------------------------

<43> С текстом документа на английском языке можно ознакомиться в след. издании: Am. J. Comp. L. Vol. 18. 1970. P. 420 - 425.

<44> См.: Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. Para. 3.3.1.1.

Дальнейшее развитие концепции сверхимперативных норм во многом связано с работой Гаагской конференции по международному частному праву (далее - Гаагская конференция), на сессиях которой неоднократно обсуждался вопрос о необходимости включения в тексты разрабатываемых данной организацией документов, положений, посвященных сверхимперативным нормам.

Соответствующее положение было включено, в частности, в Гаагскую конвенцию о единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г., ст. 4 которой предусматривала следующее положение: "Настоящий Закон... не наносит ущерба императивным положениям, которые подлежали бы применению, если бы стороны не избрали Единообразный закон" <45>. Несмотря на то что данная Конвенция не получила широкого распространения, а с принятием Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. практически утратила свое значение, ее роль в развитии концепции сверхимперативных норм сложно переоценить. В частности, как справедливо отмечает О.Н. Садиков, "данный документ впервые в четкой форме закрепил приоритет применения сверхимперативных норм национального законодательства перед автономией воли сторон" <46>.

--------------------------------

<45> Цит. по: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 444.

<46> Садиков О.Н. Указ. соч. С. 445.

Следующим документом, закрепившим возможность применения сверхимперативных норм, стал проект Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи с участием потребителей (Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales) <47>, рассмотренный в рамках 14-й сессии Гаагской конференции по международному частному праву в 1980 г. К сожалению, данный документ так и не был принят.

--------------------------------

<47> Friedrich Т.S. Norma Imperativa: a conexao dos direitos humanos com o direito internacional privado. Curitiba, 2005. P. 168.

Вопрос о необходимости существования сверхимперативных норм был также рассмотрен в ходе работы над проектом Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Так, на Чрезвычайной сессии Гаагской конференции, посвященной данной Конвенции, представители целого ряда стран (Аргентины, Венесуэлы, Гондураса, Испании, Мексики, США, Чили, Финляндии, Франции, Швейцарии и Уругвая) предлагали дополнить проект Конвенции статьей, посвященной сверхимперативным нормам иностранных государств, имеющих тесную связь с отношением <48>. Однако по результатам голосования данное предложение было отклонено (20 - за, 22 - против, 4 - воздержались).

--------------------------------

<48> Romero F. La norma de aplicacion inmediata o necesaria // Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas. N 112. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1999. P. 143.

Делегации из Индии и Китая предприняли попытку вернуть в текст проекта положение, посвященное иностранным сверхимперативным нормам, несколько изменив его формулировку: "Конвенция не препятствует применению императивных норм государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия (place of business)". Однако и данное предложение было отклонено.

Наконец, последняя попытка включить в проект Конвенции соответствующее положение была предпринята швейцарской делегацией: "Действие может быть придано положениям иного права, чем право, применимое в силу Конвенции, если объект разбирательства имеет тесную связь с этим правом и этого требуют законные и явно приоритетные интересы сторон" <49>. Однако и это предложение было отклонено.

--------------------------------

<49> Ibid.

В итоге в окончательный текст Конвенции было включено правило о применении только сверхимперативных норм страны суда, необходимость которого не оспаривалась: "Настоящая Конвенция не препятствует применению тех положений права страны суда, которые должны быть применены к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от указаний коллизионных норм" (ст. 17) <50>.

--------------------------------

<50> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods: Explanatory Report by A.T. von Mehren // URL: https://assets.hcch.net/upload/expl31.pdf.

Тем не менее на Дипломатической конференции, состоявшейся в Гааге в 1985 г., было указано, что такое решение было ошибочным, создав еще большую неопределенность. Иллюстрируя данное утверждение, О. Даймонд (О. Diamond) справедливо отмечает: "Каковы последствия отсутствия в тексте Конвенции положения о сверхимперативных нормах иностранных государств? Ответ неясен, поскольку отсутствие соответствующего положения не означает, что суд ни при каких обстоятельствах не может применить такие нормы. В ином случае в Конвенции был бы установлен прямой запрет на это" <51>.

--------------------------------

<51> Цит. по: Parra-Aranguren G. Op. cit. P. 141 - 142.

Аналогичный вопрос был рассмотрен и в ходе других сессий Гаагской конференции, по результатам которых положения о сверхимперативных нормах были закреплены в целом ряде конвенций, принятых данной организацией, и в частности: Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г. и др.

Однако наибольшее влияние на развитие концепции сверхимперативных норм оказало принятие Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., закрепившей возможность применения таких норм на территории стран, входящих в Европейское экономическое сообщество <52>. Учитывая существенное влияние соответствующего положения на дальнейшее развитие сверхимперативных норм, представляется необходимым воспроизвести его текст:

"Статья 7. Императивные нормы <53>

--------------------------------

<53> Цит. по: Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. // URL: http://docs.cntd.ru/document/901889343.

1. При применении права страны в соответствии с настоящей Конвенцией могут быть применены императивные нормы права другой страны, с которой ситуация тесно связана, если и постольку, поскольку в соответствии с правом такой страны эти нормы должны применяться независимо от права, подлежащего применению к договору. При рассмотрении вопроса о применении таких норм должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения.

2. Ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в ситуации, когда они являются императивными независимо от права, которое подлежит применению к договору".

--------------------------------

<52> Садиков О.Н. Указ. соч. С. 445; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 102 - 103.

Несмотря на то что данная норма стала предметом резкой критики со стороны многих ученых, разработчики Римской конвенции с самого начала признавали необходимость включения в текст Конвенции положений о сверхимперативных нормах <54>, позволяющих обеспечить защиту наиболее значимых интересов государства независимо от того, какое право признано применимым к отношению. При этом в отчете разработчиков Римской конвенции отмечается, что положение о сверхимперативных нормах не является новым и уже находит свое выражение как в доктрине, так и в судебной практике государств - членов ЕС <55>.

--------------------------------

<54> Wojewoda M. Op. cit. P. 187.

<55> Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. Giuliano M., Lagarde P. // OJ. 31.10.1980. C. 282/2.

Впоследствии положения Римской конвенции 1980 г. были восприняты целым рядом государств, которые включили соответствующие положения в свое национальное законодательство (например, Швейцария и Германия).

В странах Латинской Америки развитие понятия сверхимперативных норм началось с принятием Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., ст. 11 которой закрепила возможность применения таких норм для всех стран, участвующих в данной Конвенции.

Однако еще задолго до этого, на второй Межамериканской конференции по международному частному праву, состоявшейся в 1979 г. в г. Монтевидео, председатель венесуэльской делегации, профессор Г. Парра-Арангурен (G. Parra-Aranguren) предлагал включить в проект Конвенции об общих правилах международного частного права (Convencion sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado) следующее положение, посвященное сверхимперативным нормам: "Нормы, выражающие основополагающие интересы и ценности государства - участника Конвенции, имеют приоритет перед применением коллизионных норм" <56>. Однако данное предложение было отклонено. Представитель аргентинской делегации, профессор У. Голдшмидт (W. Goldshmidt) объясняет данное решение следующим образом: "Во включении данного положения (которое представляет собой еще одно ограничение автономии воли сторон) в текст проекта не было необходимости, поскольку преследуемые им цели могли быть достигнуты посредством применения оговорки о публичном порядке, которая уже содержалась в тексте проекта" <57>.

--------------------------------

<56> Parra-Aranguren G. Curso General de Derecho Internacional Privado (Problemas Selectos), Fundacion Fernando Parra-Aranguren. Caracas, 1991. P. 429; Parra-Aranguren G. General Course of Private International Law: Selected Problems // RCADI, 1988. III. Tomo 210. P. 133; Romero F. Op. cit. P. 138.

<57> Romero F. Op. cit. P. 139.

В отечественной доктрине разработка понятия сверхимперативных норм началась в 90-е годы прошлого века. Одним из первых к данной проблеме обратился известный отечественный ученый О.Н. Садиков, который еще в 1992 г. отмечал существование "особых, строго императивных норм национального права, которые имеют приоритет перед нормами применимого иностранного права" <58>.

--------------------------------

<58> См.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 451 - 452.

Однако отдельные упоминания данной категории норм встречаются и в научных трудах более раннего периода <59>. В частности, в работе "Курс международного частного права. Общая часть", опубликованной в 1973 г., Л.А. Лунц указывал на наличие "целого ряда материально-правовых норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой к иностранному праву (например, норм о правах иностранных организаций при совершении сделок в СССР, предписаний о неприменении исковой давности к отдельным видам требований и др.)" <60>.

--------------------------------

<59> См., напр.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 26.

<60> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 329.

На законодательном уровне первая попытка закрепить положения о сверхимперативных нормах была предпринята в 1991 г. Так, при работе над проектом Закона СССР "О международном частном праве" рабочей группой было рассмотрено предложение о включении в его текст статьи, посвященной сверхимперативным нормам: "Положения настоящей главы ("Обязательственное право". - О.З.) не затрагивают действия положений законодательства СССР, которые ввиду их императивного характера подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права" (ст. 28 проекта) <61>. При этом указанная норма имела две важные особенности, во-первых, ограничивая сферу применения таких норм исключительно договорными обязательствами и, во-вторых, устанавливая приоритет действия сверхимперативных норм лишь в отношении права, избранного сторонами (но не судом). Однако данный проект так и не был принят.

--------------------------------

<61> Проект Закона СССР "О международном частном праве" (ст. 28) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИСЗ. М., 1991. N 49.

Следующий этап развития сверхимперативных норм связан с разработкой и принятием части третьей ГК РФ, впервые закрепившей возможность применения таких норм российскими судами:

"Статья 1192 ГК РФ. Применение императивных норм <62>

--------------------------------

<62> Пояснительная записка к проекту части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие прямого указания В самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".

В ходе реформирования раздела VI части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации в данную статью были внесены изменения терминологического характера, и в действующей редакции ст. 1192 ГК РФ данные нормы именуются нормами непосредственного применения <63>. В остальном же положения данной статьи не претерпели изменений.

--------------------------------

<63> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (в ред. от 28.03.2017). Последняя редакция ст. 1192 ГК РФ - от 30.09.2013 // СПС "КонсультантПлюс".