!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfОбратить внимание судов на это обстоятельство весьма важно, так как право на сдачу экземпляров произведений в прокат нарушается часто <1>. Стоит только заметить, что при буквальном прочтении последнего абзаца комментируемого пункта Постановления можно решить, что право на сдачу экземпляров произведения или фонограммы в прокат всегда сохраняется за автором или производителем фонограммы. В действительности отчуждение исключительного права по договору означает и переход к новому приобретателю возможности сдавать оригинал или экземпляр в прокат и запрещать другим лицам делать это.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 октября 2005 г. N 3919/05. Ответчик, продавая компакт-диски с программным обеспечением, предоставлял за небольшую сумму возможность покупателям обменять диск на любой другой.
Пункт 25. Проблема охраны произведений в сети Интернет обсуждается уже не первый год. В комментируемом Постановлении сделана попытка разъяснить некоторые острые вопросы, однако не очень корректная формулировка пункта в значительной мере обесценивает его положительные аспекты.
Вданном пункте была сделана попытка описать в терминологии Закона об авторском праве использование произведения или объекта смежных прав в сети Интернет. В настоящее время это описание не столь актуально, так как в ст. 1270 ГК РФ уже давно присутствует специальное правомочие, ориентированное на сеть Интернет, - доведение произведения до всеобщего сведения. Однако на момент принятия комментируемого Постановления поправки, вводящие аналогичное правомочие в Закон об авторском праве, еще не вступили в действие.
К сожалению, формулировка данного пункта комментируемого Постановления весьма неудачна. Фраза "так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав" на первый взгляд выглядит как ограничение права на воспроизведение, ведь согласно подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (как и ст. 4 Закона об авторском праве) запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением (а следовательно, и использованием) без всяких дополнительных "если". Получается, что если объект записывается в память ЭВМ, но доступ к нему через сеть не открывается, то такое действие не будет считаться использованием, а следовательно, может осуществляться без согласия правообладателя. Понятно, что такой подход прямо противоречит закону и применяться не должен.
Вызывает также сомнение указание на то, что для признания наличия использования объекта необходимо, чтобы открытие доступа к нему было произведено по инициативе лица, осуществившего запись объекта в память ЭВМ. На самом деле несложно представить себе ситуацию, когда произведение записывается в память ЭВМ одним лицом (возможно, вполне законно), а через какое-то время новый собственник или новый пользователь этого компьютера открывает к нему доступ через сеть. Представляется, что открытие доступа к произведению (или объекту смежных прав) должно признаваться его использованием независимо от того, кто изначально осуществил запись объекта в память ЭВМ. Позиция же, выраженная в комментируемом пункте Постановления, оставляет недобросовестным лицам возможности для ухода от ответственности.
Неудачно и выражение "контрафактные произведения или объекты смежных прав", использованное в этом пункте. Контрафактным может быть только материальный носитель произведения или объекта смежных прав, но никак не само произведение или объект смежных прав.
Таким образом, из всего пункта остается только фраза о том, что владелец сайта может быть привлечен к ответственности. Однако это отдельная большая проблема, частично затронутая недавно введенной в ГК РФ ст. 1253.1.
Пункт 26. Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (к сожалению, комментируемый пункт Постановления неточен, указывая на единственный вариант - закрепление исключительного права за работодателем). Несмотря на достаточную ясность этих формулировок, на практике возникает немало сложностей.
Разъяснение, данное в комментируемом пункте Постановления, призвано облегчить защиту прав работника. Весьма распространен подход, когда работодатели расширительно толкуют служебные обязанности работника и полагают, что выплата заработной платы дает им право на все создаваемое автором. Согласно Постановлению при определении круга трудовых обязанностей нужно руководствоваться договором работника с работодателем, соответственно, если создание определенных произведений не указано в договоре как обязанность работника, то работодатель не будет иметь прав на них. Однако это разъяснение нужно читать с одной корректировкой: обязанности работника не обязательно должны находиться в договоре, но могут быть закреплены и в других документах, например в должностной инструкции.
Вотношении создания произведений по служебному заданию указывается важное дополнительное требование: работа должна выполняться за счет работодателя, т.е. оплата работодателем возможных расходов работника является предварительным условием перехода к нему права на произведение.
Необходимо также заметить, что в ст. 1295 ГК РФ в определении служебного произведения не упоминается служебное задание. Это означает, что служебное задание на создание произведения не может выходить за пределы служебных обязанностей (в отличие от случаев создания служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов - см. п. 1 ст. 1375 ГК РФ).
При этом, как следует из приведенного в комментируемом пункте примера, права на объекты, созданные работником за рамками служебного задания, будут принадлежать работнику, даже если эти объекты находятся в тесной связи с произведениями, созданными в рамках задания. В связи со сказанным становится очень важным правильное формулирование служебного задания - иначе работодатель рискует не получить права на
произведение.
Комментируемое Постановление отмечает необходимость определения размера и порядка выплаты авторского вознаграждения за созданное служебное произведение в договоре с автором. Причем в силу того, что, по мнению Верховного Суда РФ, этот договор будет носить гражданско-правовой характер, одного только соглашения о порядке и условиях выплаты заработной платы в рамках трудового договора будет недостаточно. Работодателям следует заключать отдельные гражданско-правовые договоры с авторами по поводу вознаграждения в связи с созданием ими произведений и их последующего использования, например, в виде приложения к трудовому договору.
Действующее законодательство не ограничивает стороны в возможности определить такое вознаграждение по своему усмотрению. Из этого следует, что допустимо и определение в договоре нулевого вознаграждения сверх выплачиваемой работнику заработной платы. Ведь целью найма такого сотрудника как раз и было приобретение работодателем возможности использовать создаваемые этим сотрудником произведения. Неслучайно п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусматривает возможность работодателя использовать произведение даже в случае, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику. Соответственно, и при согласовании заработной платы стороны имели в виду создание работником определенных произведений и их последующее использование работодателем.
Пункт 27 Постановления решает вопрос о применимом законодательстве в отношении произведений, созданных в период действия советского законодательства. К сказанному в нем следует добавить, что со вступлением в силу Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик ГК РСФСР также не утратил силу и продолжал действовать в части, не противоречащей Основам.
Наиболее важная специфическая черта ГК РСФСР в отношении определения субъекта права на произведение заключалась в признании возможности обладания юридическими лицами первоначальным авторским правом (ст. ст. 484 - 486), и именно на этот случай и направлено данное разъяснение.
Организации, выпускавшие научные сборники, энциклопедические словари, журналы или другие периодические издания, кинофильмы и телефильмы, радио- и телепередачи, приобретали авторское право на такие объекты непосредственно, а не от их авторов (но авторы сохраняли свои права на входящие в эти объекты произведения). Основы гражданского законодательства, как и современное российское законодательство, определяют автора в качестве первоначального обладателя права, но уже возникшие в соответствии с ГК РСФСР права юридических лиц продолжают действовать (что подтверждено ст. 6 Вводного закона).
Пункт 28. В данном разъяснении подчеркивается, что необходимо различать передачу организации эфирного или кабельного вещания как самостоятельный объект смежных прав и объекты авторских и смежных прав, входящих в такую передачу. Наличие у лица права на передачу организации эфирного или кабельного вещания еще не означает, что ему принадлежат права на входящие в нее объекты. Соответственно, использование передачи эфирного или кабельного вещания всегда должно осуществляться с соблюдением прав иных лиц на объекты, включенные в такую передачу. В связи с этим ГК РФ прямо устанавливает обязанность обладателей смежных прав осуществлять свои права с соблюдением прав авторов (п. 2 ст. 1315, п. 2 ст. 1323, п. 5 ст. 1330).
Пункт 29. Прежде всего следует заметить, что современное российское законодательство предусматривает иной перечень прав исполнителя, нежели указывает данный пункт комментируемого Постановления. Согласно п. 1 ст. 1315 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право и три личных неимущественных права: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения.
По общему правилу использовать исполнение (действующий ГК РФ включает постановку в понятие исполнения, поэтому отдельно упоминать исполнение и постановку не требуется) можно лишь с согласия исполнителя. В то же время понятно, что это правило должно быть ограничено, поскольку исполнение, как правило, находится в тесной взаимосвязи с исполнениями других авторов, объектами авторского права и т.д., в результате чего запрет со стороны одного исполнителя может затруднить или сделать невозможным реализацию прав иных правообладателей.
Верховный Суд РФ избрал довольно простое (хотя и не бесспорное) решение - он истолковал п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, упоминающий право исполнителя на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки, как общее разрешение использования исполнения или постановки при условии уплаты вознаграждения.
Однако в настоящее время законодательство не содержит нормы, дающей основания для такого толкования. Основным ограничением исключительного права исполнителя является ст. 1326 ГК РФ, которая предусматривает, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
Значение разъяснения, данного в абз. 5 комментируемого пункта Постановления, было велико в прошлом, но теперь практически утрачено. Если Закон об авторском праве почти ничего не говорил о договорах, используемых в сфере смежных прав (кроме упоминания таких договоров), то сейчас часть четвертая ГК РФ содержит общие положения, применимые к договорам в отношении всех видов интеллектуальной собственности. Попутно можно заметить, что данный пункт Постановления ограничивает перечень возможных правопреемников только производителем фонограммы и организациями эфирного или кабельного вещания, что было некорректно и на дату его принятия - ведь исполнитель мог передать права и другим лицам.
Фраза "при этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными" обусловлена тем, что Закон об авторском праве фактически сводил все договоры к лицензионным. В настоящее время эта фраза может быть отнесена только к лицензионным договорам, а к договорам об отчуждении исключительного права она неприменима.
Последний абзац комментируемого пункта Постановления содержит разъяснение, приравнивающее режиссера-постановщика спектакля к исполнителю. Однако сейчас этот вопрос прямо решен на уровне закона (п. 1
ст. 1304 ГК РФ).
Пункт 30. В процессе написания произведения коллектив авторов может меняться. Но экономический оборот требует определенности, всегда надо иметь возможность однозначно определить авторов произведения.
Комментируемое Постановление разъясняет, что соавторство устанавливается на момент обнародования произведения. Это связано с тем, что на момент обнародования определяется тот вид произведения, в котором оно будет доступно обществу. Отказ от авторства, так же как и передача права авторства, невозможен, поэтому последующие соглашения соавторов уже не в состоянии повлиять на их состав в отношении обнародованного варианта произведения. При этом автор не лишен права обратиться в суд, если вдруг он решит, например, что ранее заблуждался по поводу роли своего соавтора в создании произведения и прежнее его заявление о признании соавторства не должно иметь силу.
В то же время нужно добавить, что речь идет о соавторстве в отношении конкретного произведения на данный момент. Если произведение в будущем будет переработано, то авторский коллектив может измениться. А авторы тех частей, которые не вошли в обнародованный текст произведения, сохраняют свои права на эти части, но не являются соавторами обнародованного варианта произведения.
Пункт 31. Действующее законодательство об авторском праве не определяет порядок использования произведения или объекта смежного права наследниками правообладателя. А ведь на практике определение такого порядка нередко вызывает споры между наследниками.
Постановление разъясняет, что в подобных случаях можно по аналогии использовать соответствующие нормы об отношениях соавторов (ст. 10 Закона об авторском праве, в настоящее время - ст. 1258 ГК РФ).
Наследники могут заключить соглашение о порядке использования такого объекта, если же они это не сделают, то произведение будет использоваться совместно по общему согласию всех наследников, причем запретить использование произведения один наследник сможет лишь при наличии достаточных оснований (что будет определяться в случае спора судом).
Распоряжение исключительным правом на произведение также будет осуществляться наследниками совместно по общему согласию.
Следует заметить, что доходы от совместного использования произведения распределяются между авторами поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1229, п. 3 ст. 1258 ГК РФ). Однако в комментируемом Постановлении говорится о распределении соответственно наследственным долям. Думается, такое разъяснение вполне корректно. Нормы об отношениях соавторов здесь применяются не напрямую, а по аналогии, а разъяснение, данное в Постановлении, вполне отвечает характеру отношений наследников.
Пункт 32. Закон об авторском праве связывал "публичность" использования произведения или объекта смежных прав с тем, что такое использование осуществляется непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Аналогичный подход используется и в действующем ГК РФ (см. подп. 3 п. 2
ст. 1270).
Однако вопрос "что такое "обычный круг семьи", остается нераскрытым. В зарубежной практике "обычный круг семьи" зачастую понимается расширенно: в него могут включаться, например, трудовые и учебные коллективы, клубы и т.д. Такой подход представляется вполне обоснованным. Верховный Суд РФ сделал осторожный шаг в направлении расширения указанного понятия. Помимо родственных связей должны учитываться и личные связи. Такие связи должны иметь достаточно устойчивый характер (комментируемое Постановление говорит о "периодах общения" и "характере взаимоотношений").
Можно заметить, что критерии, указанные Верховным Судом РФ, довольно расплывчаты. Но дело не в том, например, кто может считаться родственником, а кто нет. Речь идет об устойчивом круге общения лица, а кто будет входить в него - родственники, сослуживцы или просто знакомые, не столь важно. Указание на родственные связи в данном случае не более чем ориентир.
Пункт 33. Необходимость обращения к вопросу использования музыкального произведения в аудиовизуальном произведении вызвана тем, что российское законодательство об авторском праве закрепляет довольно необычную конструкцию прав на аудиовизуальное произведение.
Так, существует группа лиц, считающихся авторами аудиовизуального произведения (режиссер-постановщик, сценарист, композитор), несмотря на то, что в создании такого объекта могут участвовать гораздо больше лиц. Соответственно, распоряжение правом на использование произведения будет осуществляться только указанными соавторами.
Кроме того, п. 3 ст. 1263 ГК РФ предусматривает, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Таким образом, фактически композитор должен получать двойное вознаграждение: за исполнение аудиовизуального произведения в целом и за исполнение музыкального произведения в его составе.
Верховный Суд РФ подтвердил правомерность требований композиторов с определенным ограничением - они имеют право на такое вознаграждение, но в случае его невыплаты не могут требовать компенсации, которая предусматривалась ст. 49 Закона об авторском праве (теперь это ст. 1301 ГК РФ), что не лишает автора возможности требовать выплаты процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Такой подход может представляться достаточно спорным, но, учитывая, что автор и так получает двойную выплату, он вполне разумен.
Выражение "публичный показ" в данном пункте комментируемого Постановления употреблено ошибочно, так как и ст. 13 Закона об авторском праве, и п. 3 ст. 1263 ГК РФ говорят об исполнении аудиовизуального произведения (при показе в отличие от исполнения демонстрируются только отдельные кадры аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности).
Можно также заметить, что действующий закон предусматривает выплату компенсации не только при публичном исполнении аудиовизуального произведения (как Закон об авторском праве), но и при его сообщении в эфир или по кабелю. Тем не менее нет препятствий для применения комментируемого пункта Постановления и к этой более широкой норме действующего закона.
Верховный Суд РФ также подтвердил, что право композитора на получение вознаграждения за исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения существует и в том случае, если музыкальное произведение было создано изначально независимо от данного аудиовизуального произведения, т.е. это право не связано с тем, является композитор соавтором данного аудиовизуального произведения или нет.
Пункт 34 комментируемого Постановления обобщает нормы, менявшие срок охраны авторского права. По сути, он лишь повторяет их, но есть и важное уточнение: цитируя п. 3 Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (которое предусмотрело применение 50-летнего срока охраны во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г.), Верховный Суд РФ дополнительно указывает: "в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны". Это означает, что вновь получили охрану произведения, когда-то уже вошедшие в общественное достояние в связи с истечением действовавшего на тот момент 25-летного срока охраны.
Пункт 35. В случае создания произведения соавторами общий срок охраны отсчитывается по пережившему всех соавтору. Применение этого правила, сформулированного в п. 1 ст. 1281 ГК РФ, не вызывает сомнений в отношении произведений, представляющих собой единое целое. Но если оно состоит из самостоятельных частей, данный вывод не столь очевиден.
В случае, когда части произведения имеют самостоятельное значение, авторы могут осуществлять использование созданных ими частей по своему усмотрению (абз. 2 п. 2 ст. 1258 ГК РФ). Однако это не означает утраты связи такой части с произведением. Одним из проявлений этой связи является общий срок охраны авторских прав на все части, входящие в произведение. Это важно учитывать в случаях, когда в силу самостоятельного использования какой-то части произведения она может восприниматься как отдельное произведение.
Следует обратить внимание, что указанное выше правило не касается составных произведений, в которых отдельные части хотя и могут быть связаны общей темой, но не являются объединенными единым творческим замыслом. Так, например, права художника на иллюстрации к повести и права автора на эту повесть будут существовать независимо, и к ним не будет применяться рассматриваемое правило.
Пункт 36. Срок действия исключительного права на произведение всегда ставится в зависимость от жизни его автора. У аудиовизуального произведения таких авторов трое: режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ), поэтому, как было рассмотрено в предыдущем пункте Постановления, срок действия исключительного права на такое произведение будет определяться в зависимости от продолжительности жизни пережившего всех соавтора.
Это правило действует и в том случае, если права на аудиовизуальное произведение были отчуждены третьему лицу.
Пункт 37. В этом пункте внимание судов обращается на некоторые особенности охраны радио- и телепередач по старому советскому законодательству. Согласно ГК РСФСР права на радио- и телепередачи являлись авторскими, а не смежными (категория смежных прав тогда вообще отсутствовала в советском законодательстве). При этом в соответствии со ст. 486 ГК РСФСР права на такие произведения первоначально возникали у юридических лиц, передавших их в эфир (теперь авторские права первоначально всегда возникают у автора). Действовали такие права бессрочно, при реорганизации юридического лица право переходило к правопреемнику, а в случае его ликвидации - к государству.
После начала применения на территории России Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (3 августа 1992 г.) в законодательстве появилась категория смежных прав, причем для них был предусмотрен ограниченный срок действия.
При введении в действие Закона об авторском праве вопрос нашел окончательное разрешение: если 50летний срок действия прав на радио- и телепередачи не истек к моменту введения в действие Закона об авторском праве, то права будут продолжать действовать в качестве смежных прав в пределах оставшегося срока. К сожалению, об этом правиле сейчас часто забывают, в результате при определении сроков охраны допускаются ошибки.
Пункт 38. Данное разъяснение иллюстрирует разницу между произведениями, не являющимися объектами авторского права (например, произведениями фольклора), и произведениями, перешедшими в общественное достояние. Общественное достояние - это не отсутствие охраны объекта, а особый правовой режим.
При переходе объекта в общественное достояние прекращается действие исключительного права, и он может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия и без выплаты авторского вознаграждения. При этом следует заметить, что в таких случаях охраняются социальные блага (авторство, имя автора и неприкосновенность произведения), а не права автора (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения). Право не может существовать без субъекта, поэтому в случае смерти автора личные неимущественные права прекращают действовать, но так как для общества небезразлична правильная идентификация автора и произведения, а также его сохранность, то вместо прекративших действие прав включается другой режим - охрана важных для общества социальных благ.
Прекращение действия личных неимущественных прав означает и отсутствие действия права на обнародование - поэтому перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме - завещании, письмах, дневниках и т.п. (п. 3 ст. 1282 ГК РФ).
Аналогичный подход применяется и в отношении исполнений как объектов смежных прав. Поскольку для фонограмм, сообщений передач эфирного или кабельного вещания и баз данных личных неимущественных прав не
предусмотрено, то при переходе в общественное достояние просто прекращается действие исключительного права. А в отношении права публикатора нужно иметь в виду, что оно изначально возникает на произведение, уже перешедшее в общественное достояние, поэтому данный пункт комментируемого Постановления для объектов права публикатора неприменим.
Пункт 39. Комментируемое Постановление обобщает некоторые правила Закона об авторском праве, относящиеся к авторским договорам. В условиях действия ГК РФ эти правила применимы только к лицензионным договорам и с учетом того, что в настоящее время надо говорить о предоставлении по договору права на использование произведения в определенных формах или определенными способами, а не о передаче набора отдельных прав.
Первая фраза подп. 4 комментируемого пункта Постановления в настоящее время неприменима, так как законодательство более не содержит указанного ограничения.
А вот конец этого подпункта вполне разумен и целесообразен - издательство не сможет отговариваться тем, что превышение тиража произошло ввиду выпуска "пробных" и т.п. экземпляров и будет нести ответственность не только за нарушение договора, но и исключительного права.
Необходимо помнить, что в отношении лицензионного договора действуют еще территориальные и временные ограничения (если территория, на которой допускается использование объекта, в договоре не указана, то лицензиат может использовать объект на всей территории Российской Федерации; в случае отсутствия условия о сроке договор считается заключенным на пять лет (по Закону об авторском праве в этом случае автор мог расторгнуть договор через пять лет с направлением уведомления за шесть месяцев до расторжения, что означало пролонгацию действия договора на очередные пять лет, если автор не направит уведомление в указанный промежуток времени)).
Кроме того, Закон об авторском праве содержал запрет передачи прав на использование произведения, неизвестных на момент заключения договора. В настоящее время, поскольку исключительное право сформулировано как охватывающее все возможные формы и способы использования произведения, вопрос о передаче "неизвестных прав" более неактуален.
Пункт 40. Статья 13 Закона об авторском праве содержала специальную норму об авторах аудиовизуального произведения: заключение ими договора на создание аудиовизуального произведения влекло за собой передачу этими лицами изготовителю аудиовизуального произведения ряда исключительных прав на произведение, если иное не определено договором. Однако это правило касалось только режиссера-постановщика, сценариста и автора музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. С авторами всех иных произведений, вошедших в состав аудиовизуального произведения (включая, например, автора исходного произведения, использованного для написания сценария, автора декораций, оператора-постановщика и т.д.), требовалось заключать отдельные договоры.
После принятия части четвертой ГК РФ ситуация несколько поменялась. Теперь аудиовизуальные произведения относятся к категории сложных объектов. Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно заключить договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на объекты, использованные в составе сложного объекта, причем заключение таких договоров является предварительным условием приобретения права на сложный объект. Для режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения каких-либо изъятий не установлено (более того, п. 4 ст. 1263 ГК РФ отсылает в части определения прав на аудиовизуальное произведение к ст. 1240 ГК РФ), а это означает, что продюсер должен заключить договоры на приобретение требуемых прав и с ними.
В одном из дел указывалось: "даже в случае если Фестиваль "Дискотека 80-х" рассматривать как аудиовизуальное произведение, в котором использованы музыкальные произведения без согласия правообладателей, то истец также имеет право на взыскание компенсации... Учитывая, что ответчик не представил доказательств получения разрешения на использование музыкальных произведений в составе аудиовизуального произведения, требование истца о взыскании с ответчика суммы компенсации за нарушение исключительных прав на произведение правомерно" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого апелляционного арбитражного суда от 8 мая 2013 г. N 17АП-3849/2013-ГК.
Пункт 41 Постановления начинается с общей декларации об обязательности соблюдения целей и пределов бездоговорного использования, предусмотренных законом.
Абзац 2 данного пункта Постановления указывает на необходимость уплаты вознаграждения (в настоящее время установленного ст. 1326 ГК РФ) при любом использовании организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях для передачи в эфир или по кабелю, даже если на такое использование в силу прямого указания закона получать согласие производителя фонограммы не требуется. Например, цитирование небольшого отрывка чужой фонограммы в своем произведении требовало уплаты вознаграждения. Такой подход, вытекающий из Закона об авторском праве, сделал обязательным уплату вознаграждения за использование фонограммы даже в тех случаях, когда для объектов авторского права такое использование осуществлялось бы бесплатно.
Однако сейчас это пояснение применяться не должно. ГК РФ четко разделяет две ситуации: многочисленные случаи разрешенного использования объектов смежных прав, когда вознаграждение платить правообладателю не требуется, например цитирование (ст. 1306 ГК РФ), и свободное использование фонограммы с обязательной выплатой вознаграждения правообладателю - публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 ГК РФ). Соответственно, все случаи, подпадающие под первую категорию, являются исключениями для второй категории и вознаграждение уплачивать не требуется.
Пункт 42. Первые два абзаца комментируемого пункта, по сути, представляют собой описание системы коллективного управления авторскими и смежными правами. Абзац 3 комментируемого пункта Постановления в
настоящее время применяться может лишь в отношении аккредитованных организаций (ст. 1244 ГК РФ). Организации по управлению правами на коллективной основе, получившие государственную аккредитацию, действительно, могут выдавать лицензии от имени любых правообладателей (в том числе и не заключившими с ними договор), но только применительно к тем сферам, в которых они получили аккредитацию. Все остальные организации по коллективному управлению могут предоставлять лицензии в отношении произведений, полученных ими в управление по договору.
Стоит также добавить, что конкретная лицензия, выдаваемая организацией по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, не обязательно должна охватывать все объекты авторских и смежных прав, управление правами на которые осуществляет данная организация (как следует из третьего абзаца комментируемого пункта). Лицензия может быть предоставлена в отношении определенной части объектов, а также ограничена определенными способами использования этих объектов. Кроме того, нельзя забывать и о том, что обладатели авторских и смежных прав всегда могут потребовать исключить свои произведения из лицензий, предоставляемых такой организацией пользователям.
Пункт 43. Общие способы защиты гражданских прав указаны в ст. 12 ГК РФ. Четвертая часть ГК РФ добавляет к ним ряд других способов, ориентированных на интеллектуальную собственность (ст. ст. 1252 и 1253 ГК РФ). Правообладатель может использовать любые из их числа. Однако для некоторых из них есть ограничения, как это указано в настоящем Постановлении.
Ограничение права на возмещение морального вреда вытекает из ст. 151 ГК РФ, устанавливающей, что возложение на лицо обязанности возместить моральный вред возможно в случаях нарушения личных неимущественных прав гражданина, иных его нематериальных благ, а также в других случаях, предусмотренных законом. А возможность получения компенсации только обладателем исключительного права на первый взгляд определяется тем, что в сфере авторского права этот способ защиты предоставлен лишь ему (ст. 1301 ГК РФ). Однако в настоящее время обладатель исключительной лицензии имеет те же возможности защиты, что и правообладатель (ст. 1254 ГК РФ), поэтому в этой части разъяснение Верховного Суда РФ также не должно применяться.
Пункт 44. Среди перечисляемых законом способов защиты права выбор осуществляет истец (правообладатель или обладатель исключительной лицензии). По этой причине суд не может делать этот выбор за истца, отказывая в применении определенного способа защиты или навязывая какой-то из них. Особое место среди них занимает изъятие материальных носителей, оборудования, прочих устройств и материалов.
Изъятие материальных носителей, в которых выражено произведение, возможно в случае, если изготовление, распространение или иное использование, а также их импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на произведение (п. 4 ст. 1252 ГК РФ), а изъятие оборудования, прочих устройств и материалов - если они главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (при условии, что законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации, например, в случае конфискации объекта в рамках административной ответственности (ч. 1 ст. 7.12 КоАП).
Конечно, в подавляющем большинстве случаев оборудование, устройства и материалы могут быть использованы и во вполне легальных целях, поэтому вывод о возможности изъятия будет вытекать не столько из конструктивных их особенностей, сколько из выявленных целей их владельца. Решение о том, попадают ли оборудование, устройства и материалы в эту категорию, принимает суд.
Изъятие контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, оборудования и т.д. заменило собой конфискацию, ранее предусматривавшуюся Законом об авторском праве. Если Закон об авторском праве отделял конфискацию от гражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав (ст. 49), то ГК РФ уже включил изъятие экземпляров и других объектов в число гражданско-правовых санкций. Как отмечает А.Л. Маковский, норма об изъятии экземпляров и фонограмм имеет целью восстановление положения, существовавшего до нарушения права, норма об изъятии оборудования, устройств и материалов направлена на пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения: "Непривычность такой их классификации в значительной мере объясняется отсутствием в цивилистической доктрине общего учения об ответственности за нарушение абсолютных прав на нематериальные объекты и как следствие отсутствием в гражданском законодательстве (в том числе в части первой ГК РФ) общих норм о такой ответственности" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского.
М., 2008. С. 384.
Таким образом, можно понять, почему комментируемый пункт Постановления обязывает суд принимать решение о конфискации независимо от того, обращался ли с данным требованием истец. Однако в настоящее время отказывать истцу в применении этой санкции, если он того хочет, нет оснований.
Следует также заметить, что возможности передачи истцу контрафактных экземпляров более не существует - их уничтожение в случае изъятия является единственным вариантом.
Д.В. МУРЗИН
ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО от 28 сентября 1999 г. N 47
ОБЗОР ПРАКТИКИ
РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ "ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ" <*>, <1>
--------------------------------
<*> Не приводится.
<1> Далее - Закон "Об авторском праве...".
Комментарий
Комментируемый Обзор, принятый в 1999 г., был призван дать разъяснения по практике применения Закона об авторском праве.
Основы регулирования творческих отношений, конечно, не явились абсолютной неожиданностью для правоприменителей: как раз в сфере авторского права отечественная наука могла опираться на фундаментальные разработки выдающихся ученых советского периода. Но с точки зрения юридической техники новый Закон об авторском праве, пришедший на смену соответствующему разделу ГК РСФСР и Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., отличался повышенной сложностью и многообразием правовых конструкций. К моменту принятия комментируемого Обзора суды уже имели в своем распоряжении такой инструментарий, как две первые части ГК РФ, планировалось оперативное принятие третьей части. Предполагалось, что Закон об авторском праве носит временный, переходный характер, однако в 1999 г. стало ясно, что кодификация норм в сфере творческой деятельности откладывается. Именно этим объясняется, что комментируемый Обзор появился только спустя шесть лет после вступления в силу Закона об авторском праве.
Тем не менее, как представляется, комментируемый Обзор готовился с прицелом на будущую кодификацию. Поэтому многие его трактовки оказались восприняты действующим ГК РФ прямо или опосредованно, подготовили правоприменителя к современному правовому регулированию.
Объекты авторского права
Пункт 1 комментируемого Обзора касается проблемы, которая внешне казалась совершенно частной, но в действительности имела выход на концептуальный вопрос об объектах авторского права. Непосредственным поводом для разъяснений, содержащихся в комментируемом пункте Обзора, послужила дискуссия о том, какова юридическая квалификация программы теле- и радиопередач.
В1994 г. Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ <1> приняла Рекомендацию "О правовой природе программ теле- и радиопередач, публикуемых в периодических печатных изданиях" в пользу признания программы передач объектом авторского права и наличия исключительного права на эти программы у соответствующих телерадиокомпаний. Эта Рекомендация вызвала оживленную полемику в центральной прессе
<2>.
--------------------------------
<1> Создана Указом Президента РФ от 31 января 1994 г. N 228, ликвидирована Указом Президента РФ от 3 июня 2000 г. N 1013. В соответствии с Положением Судебная палата являлась государственным органом, который "разрешает споры и иные дела, возникающие в сфере деятельности средств массовой информации, кроме тех, которые отнесены законом к юрисдикции судов".
<2> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2007. С. 122 - 123.
Впрактике арбитражных судов мнение Палаты по информационным спорам поддержано не было. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечалось: "То, в какой последовательности и в какое время идут в эфир передачи различных видов и жанров, какой категории слушателей и зрителей они интересны, - все это в целом может являться результатом творческой деятельности. В указанном смысле программа передач схожа со сборниками и другими составными произведениями, которые признаются объектами авторского права в силу того, что включенный в них материал расположен по оригинальной схеме. Однако авторское право охраняет лишь форму, а не содержание произведения", информация же "о том, что и когда будет передано в эфир... при отсутствии оригинальной формы ее подачи не образует самостоятельного произведения, а подпадает под понятие "сообщение о событиях и фактах, имеющее информационный характер" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 1998 г. N 6961/97.
Таким образом, была дана квалификация программы телепередач в соответствии с нормой абз. 5 ст. 8 Закона об авторском праве ("не являются объектами авторского права... сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер").
В п. 1 комментируемого Обзора воспринята данная позиция: как следует из тезиса, вынесенного в заголовок пункта, программа теле- и радиопередач - это информация о времени их выхода в эфир, именно поэтому программа передач не является объектом авторского права. Вывод о неохраняемости авторским правом неоригинальных программ передач означает, что "информация о программах передач может использоваться любыми заинтересованными лицами, в том числе газетами, свободно, т.е. без разрешения телерадиокомпаний и без выплаты какого-либо вознаграждения" <1>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 124.
Однако в п. 1 комментируемого Обзора приведена целая система доводов в пользу того, что программа теле- и радиопередач не является объектом авторского права: во-первых, программа передач не является произведением, поскольку форма ее изложения неоригинальна; во-вторых, программа передач, опубликованная ранее, становится общедоступной; и только в-третьих указывается, что программа передач является сообщением о событиях и фактах, имеющих информационный характер, и поэтому не является объектом авторского права.
Таким образом, главное все же заключается в том, что программа передач не является объектом авторского права в связи с несоответствием критерию творчества (оригинальности). Действительно, еще В.А. Дозорцев указывал, что сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, "строго говоря, можно было бы и не упоминать специально" в перечне ст. 8 Закона об авторском праве, поскольку они и так не являются результатами творчества <1>. Другие исследователи также объясняют это тем, что сообщения, имеющие исключительно информационный характер, - "неоригинальны, представляют собой простое, механическое, нетворческое переложение событий и фактов" <2>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Опубликование материалов, не охраняемых авторским правом // Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 192.
<2> Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах". М., 1996. С. 49. См. также: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 390 (автор комментария - Е.А. Павлова); Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова.
М., 2002. С. 63, 64.
Разъяснения, содержащиеся в п. 1 Обзора, непосредственно восприняты действующим законодательством. В подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ указано: "Не являются объектами авторских прав... сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)".
Но тогда встает вопрос: если сообщения о фактах, носящих информационный характер, все равно подлежат оценке на предмет творческого характера, то зачем законодатель включает их в перечень материалов, не охраняемых авторским правом?
В отечественной литературе указывается, что норма подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ "основывается на положениях Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой прессинформации" (п. 8 ст. 2 Бернской конвенции), и потому должна толковаться в свете положений Конвенции" (выделено нами. - Д.М.) <1>.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. Пункт 22 комментария к ст. 1259 ГК РФ (автор - Э.П. Гаврилов).
Прежде всего следует обратить внимание на то, что п. 8 ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. появился в ней только в 1971 г. в результате очередного пересмотра Конвенции (Парижский акт 1971 г.) <1>, а интерпретация этой нормы зарубежными исследователями крайне узкая и касается только журналистской деятельности: "Согласно Бернской конвенции новости дня, а также хроника, являющиеся простыми информационными сообщениями прессы, специально выведены из сферы охраны" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 64.
<2> Там же. Совершенно недвусмысленно эта интерпретация выражена в более ранней Межамериканской конвенции по правам авторов литературных, научных и художественных произведений, подписанной в Вашингтоне в 1946 г., в ст. 6.3 которой указано: "Охрана, предоставляемая данной Конвенцией, не распространяется на информацию, содержащуюся в новостях дня, опубликованных в прессе."
Следовательно, речь идет не столько об авторском праве, сколько о новомодном естественном праве человека, имеющем публично-правовую природу: свободное распространение новостей "обусловлено предпочтением, которое отдается праву доступа общественности к информации" <1>. Давно подмечено, что "главнейшей характеристикой газетного языка является его механичность, штампованность", причем положительное значение штампованности и шаблонности проявляется как раз в том случае, когда требуется передавать информацию ("шаблоны возникают и являются уместными там, где ставится практическая цель удобной и верной - в смысле нейтральности - передачи данного факта") <2>. Соответственно, именно специфика репортерской деятельности ("основная задача журналистов - как можно быстрее сообщить новые факты" <3>) чаще всего и препятствует приданию сообщениям репортеров оригинальной формы.
--------------------------------
<1> Липцик Д. Указ. соч. С. 63. В российском авторском праве указанное предпочтение закреплено в качестве общего правила даже в отношении статей, являющихся произведениями (см. подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Что касается воспроизведения сообщений, не являющихся в соответствии с подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектами авторского права, то в ст. 23 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" содержится указание, что "при распространении сообщений и материалов информационного агентства другим средством массовой информации ссылка на информационное агентство обязательна". Следует учитывать, что это требование лежит за пределами отношений, регулируемых авторским правом.
<2> См.: Винокур Т.О. Язык прессы // Культура языка. М., 2006. С. 146.
<3> Липцик Д. Указ. соч. С. 63.
Теперь становится понятно, что в действующем ГК РФ понятие "сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер" за счет примеров наполнилось по сравнению с нормой ст. 8 Закона об авторском праве новым содержанием, и во многом благодаря комментируемой судебной практике. Дело в том, что "программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное" можно квалифицировать как "произведения с незначительным уровнем творчества", которые в современном зарубежном праве все же признаются по общему правилу объектами авторского права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 105. Э.П. Гаврилов заявляет бескомпромиссно: "В странах Европы программы телепередач авторским правом охраняются" (Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (постатейный). М., 2005.)
Наиболее полное обоснование данного положения дано в английском праве, где категория "оригинальность" понимается все еще как "некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения" <1>. Так, английские суды признают оригинальными творениями расписания движения поездов, если они не составлены по материалам официальных расписаний <2>, и телевизионные программы, если "составитель тратит достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности" <3>.
--------------------------------
<1> Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. Пер. с англ. СПб., 2004.
С. 153, 157, 158.
<2> Там же. С. 155, 172. <3> Там же. С. 171.
Таким образом, отказывая программе теле-, радиопередач в праве быть объектом авторского права, комментируемая судебная практика закрепила своеобразное понимание творческого процесса в российском праве. Следовательно, и законодатель, расширяя в подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ перечень сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, не просто иллюстрирует этот перечень, но выстраивает оригинальную систему критериев, которые служат для выявления сущности произведений, охраняемых авторским правом.
Изложенное имеет важные последствия для распределения бремени доказывания. Если в отношении обычных произведений действует правило, что, пока не доказано иное, они считаются созданными творческим трудом (абз. 2 п. 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29), то в отношении материалов, которые отнесены к сообщениям о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, устанавливается иная презумпция. Опровержение этой презумпции, конечно, возможно. В литературе единодушно высказывается мнение, что сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, должны относиться к объектам авторского права, если будет доказано, что форма выражения этих сообщений является оригинальной (если в сообщениях имеются признаки творчества) <1>. Для сравнения: в зарубежной правоприменительной практике требуется доказать, что произведение с незначительным уровнем творчества "потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально показать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах". С. 49; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 124; Дозорцев В.А. Опубликование материалов, не охраняемых авторским правом. С. 192, 193; Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 73.
<2> Кашанин А.В. Указ. соч. С. 108.
Следует отметить, что проблема "произведений с незначительным уровнем творчества" решена в действующем российском законодательстве частично: в зарубежном праве к таким произведениям наряду с программами телепередач, расписанием движения транспортных средств, телефонными справочниками и т.п. относятся и картографические произведения, и произведения декоративно-прикладного искусства, и многие компьютерные программы <1>. Все эти произведения в п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямо названы в качестве объектов авторского права, соответственно, в отношении их действует презумпция творческого характера <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 105, 108.
<2> По поводу признаков творчества в картографическом произведении см. п. 1 Обзора Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122. А вот карта-схема не является картографическим произведением, по сути должна быть охарактеризована как сообщение о фактах, имеющих информационный характер (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июня 2007 г. N 2096/07).
Охарактеризовав отсутствие у программы передач признаков авторского права, п. 1 комментируемого Обзора оставил за рамками рассмотрения вопрос о том, существуют ли какие-либо права у разработчика программы, и если существуют, то каков способ их защиты.
Прежде всего надо отметить, что в комментируемом Обзоре не ставится под сомнение возможность
разработчика материалов, не являющихся объектом авторского права, передавать их в эксклюзивном порядке определенному лицу, в том числе на возмездной основе. Так, А.П. Сергеев подчеркивает: "Программа передач как особый информационный продукт может передаваться на определенных условиях любым заинтересованным лицам... Нельзя лишь приобрести исключительное право на использование программы... Иными словами, организации эфирного вещания могут продавать информацию о программах своих передач, но только тем газетам, которые заинтересованы в ее приобретении для получения тех или иных преимуществ. Те же газеты, которые получают эту информацию законным путем из других источников, например, узнавая ее из газет, уже опубликовавших программы передач, могут делать это свободно, так как никакого нарушения авторских прав здесь не происходит" <1>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 124, 125.
Таким образом, решающим критерием является момент, начиная с которого сообщения о событиях и фактах становятся общедоступными: до этого момента какое-то право в отношении материалов у разработчика имеется. Как писал В.А. Дозорцев, "в гражданском праве действовал и продолжает действовать принцип, в соответствии с которым общедоступная информация, на которую в соответствии с особым законом не установлен специальный запрет, может свободно, без чьего бы то ни было разрешения и безвозмездно использоваться и распространяться любым лицом. Соответственно, такие сведения не являются объектом экономического оборота и не являются предметом гражданского права. Ценность для экономического оборота представляет только необщедоступная, конфиденциальная информация, и, соответственно, только она может быть объектом гражданского права". При этом, по мысли В.А. Дозорцева, право на информацию, как основанное на конфиденциальности, представляет собой обособленную от ноу-хау ветвь прав <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 228; Он же. Понятие исключительного права. С. 131.
Вообще В.А. Дозорцев в 1996 г. предлагал смоделировать развитую систему отношений по поводу информации, не являющейся объектом авторского права: "Из всей массы информационных отношений выделилась группа, отличающаяся несколькими основными чертами. Во-первых, объектом являются сведения, информация как таковая, в обособленном виде. Во-вторых, они представляют собой особый товар, передаваемый другим лицам через рынок как объект экономического оборота и в этом качестве имеющий коммерческую ценность. В-третьих, сведения должны быть необщедоступными, иначе отсутствовал бы объект передачи, объектом были бы не сведения, а их использование" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права. С. 225.
Однако необходимо учитывать, что Высший Арбитражный Суд РФ еще в 1998 г. высказался (как раз по поводу программы телепередач) против того, что информация является автономным объектом прав: она "может охраняться как служебная или коммерческая тайна либо в режиме промышленной собственности. При этих условиях действует запрет на использование информации без согласия ее правообладателя. Для режима служебной или коммерческой тайны главным требованием является неизвестность информации третьим лицам, отсутствие свободного доступа к охраняемой информации, т.е. обеспечение ее владельцем условий конфиденциальности. Названным требованиям программы телепередач, подготовленные истцом, не соответствовали" <1>. Следует отметить, что именно эта позиция получила поддержку законодателя, который Вводным законом исключил из ст. 128 ГК РФ указание на информацию, поскольку объектом гражданских прав "может быть лишь такая информация, которая подпадает под признаки секрета производства (ноу-хау), относящегося к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности" <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 ноября 1998 г. N 3900/98.
<2> Крашенинников П.В. Вступительное слово // Объекты гражданских прав. Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова // СПС "КонсультантПлюс".
Такой подход подвергается в литературе критике: "Действия законодателя привели к тому, что в отношении других видов информации образовался правовой вакуум" <1>.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. Пункт 10 комментария к ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (автор - Э.П. Гаврилов).
Думается, что вакуум в данном случае образовался только в сфере гражданского права, что не исключает привлечение механизмов охраны, предусмотренных другими отраслями законодательства.
Действительно, крайне затруднительно устанавливать режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ) для ежедневных сообщений репортеров, еженедельных программ теле- и радиопередач и т.п. В то же время очевидно, что право на первоочередную публикацию сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, имеет определенную имущественную ценность. Как представляется, охрана интересов лиц, имеющих право на первоочередное получение сообщений о событиях и фактах, должна осуществляться в рамках антимонопольного законодательства. Так, А.В. Кашанин на примере зарубежной практики указывает, что даже в отношении "повторимых произведений с незначительным уровнем творчества" (т.е. тех, которые все же