!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfусловии такой регистрации (ст. ст. 1232, 1479 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2007 г. N КГ-
А40/282-07.
Таким образом, по принятой в российском законодательстве модели охрана товарного знака и, соответственно, защита исключительного права распространяются задним числом и на период, предшествующий государственной регистрации. Другое дело, что чаще всего в данный период будет отсутствовать вина нарушителя, но это все равно "не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав" (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).
Всякая государственная регистрация предполагает ведение реестров, что справедливо и для регистрации товарных знаков (ст. 14 Закона о товарных знаках, ст. 1480 ГК РФ). Документы, выдаваемые органом, ведущим государственный реестр, являются единственно допустимыми доказательствами права. Для товарных знаков таким документом является свидетельство на товарный знак (ст. 15 Закона о товарных знаках, ст. 1477 ГК РФ).
В комментируемом пункте ничего не сказано о том, что единственно допустимым доказательством существования исключительного права на товарный знак является документ о его государственной регистрации, но такой вывод уже можно было сделать из того, что суд отказался рассматривать какие-либо иные доказательства (по тексту комментируемого пункта это были лицензия и патент на изобретение). По крайней мере, позднее суды прямо указывали, что "допустимым доказательством, подтверждающим право правообладателя на товарный знак, является свидетельство на товарный знак". Соответственно, свидетельство, срок которого истек, "не имеет отношения к рассматриваемому спору" <1>. С другой стороны, если свидетельство на товарный знак действовало "на момент выявления нарушений прав истца на товарный знак и на момент подачи иска в суд", истцу предоставляется защита его нарушенного исключительного права <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 декабря 2008 г. N
А33-6172/08-03АП-1979/08-Ф02-6132/08.
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 марта 2004 г. по делу N
Ф08-345/2004.
Правила о правоустанавливающем характере государственной регистрации товарного знака имеют существенное исключение, связанное с территориальным действием исключительного права. Это принципиальный вопрос - в последнем абзаце комментируемого пункта не случайно обращено внимание на то, что отсутствовали основания для охраны рассматриваемого обозначения в силу международных договоров Российской Федерации. Ведь только с учетом этого положения можно было утверждать, как это сделано в комментируемом пункте, что "право на товарный знак возникает на основании государственной регистрации последнего в патентном ведомстве Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Наименование "патентное ведомство" ("Государственное патентное ведомство Российской Федерации") было предусмотрено Законом о товарных знаках в первоначальной редакции (ст. 8). После внесения изменений Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ появилось понятие "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности". Это же понятие сохранено в действующем ГК РФ. Конкретное название органа в настоящее время - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Но стоит отметить, что в действующем законодательстве сохранено понятие "патентное ведомство" как условное наименование соответствующих органов зарубежных стран (см., например, п. 3 ст. 1382 ГК РФ), а в ст. 1396 ГК РФ, например, есть и конкретное наименование такого органа - Евразийское патентное ведомство.
Л.А. Лунц еще в первой половине 1970-х гг. считал важнейшей отличительной особенностью исключительных прав их строго территориальное действие по сравнению со всеми другими видами гражданских прав: "Если в одной стране за лицом признано право на определенное изобретение, то для признания исключительного права на то же произведение в другой стране изобретатель должен получить новый патент в этой последней стране... То же относится и к праву на товарные знаки" <1>. Современное международное право всячески смягчает это положение, но неодинаково для различных результатов интеллектуальной деятельности: если для объектов авторского права территориальный принцип практически неощутим, то в отношении объектов патентного права по большей части остается верным указание на то, что основной смысл существования международных конвенций заключается только в облегчении условий для получения патента в разных странах <2>, хотя появились уже и международные патенты, которые действительно не существовали во время создания Л.А. Лунцем "Курса международного частного права" <3>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 664, 665. <2> Там же. С. 675.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).
<3> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 290. Для России практическое значение имеет евразийский патент, упоминания о котором содержатся и в ГК РФ (ст. 1397 и др.).
Правила о товарных знаках занимают промежуточное положение: охрана товарному знаку предоставляется не только на основании его государственной регистрации в России, но и в силу международного договора. Данная норма содержалась в Законе о товарных знаках (п. 1 ст. 2), содержится и в ГК РФ (ст. 1479). Дело в том, что с 1 июля 1976 г. СССР (и, соответственно, Российская Федерация как его правопреемник) является участником Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. <1> (наряду с почти 60 другими странами). Еще большее значение имеет участие России в Протоколе к Мадридскому соглашению от 28 июня 1989 г. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Совета Министров СССР от 3 сентября 1975 г. N 775-243 "О присоединении к Мадридскому соглашению".
<2> См. также Общую инструкцию к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков и Протоколу к этому Соглашению (действует с 1 апреля 2004 г.).
Всоответствии с Мадридским соглашением и Протоколом к нему в отношении товарного знака, уже зарегистрированного в одной из стран - участниц Мадридского соглашения, может быть произведена регистрация товарного знака в Международном реестре (в явочном порядке, т.е. без проведения экспертизы), и тогда, как отмечает Э.П. Гаврилов, "такой товарный знак пользуется с момента его международной регистрации такой же охраной в России, как если бы он был зарегистрирован в России на основе национальной заявки и государственной регистрации... Ежегодно в России на основе указанных международных договоров получают охрану около 10 тысяч иностранных товарных знаков". При этом Э.П. Гаврилов прямо указывает, что Мадридское соглашение и Протокол к нему и являются тем международным договором, на основании которого в России действует исключительное право на товарный знак <1>. Очевидно, основанием для такого утверждения является тот факт, что Роспатент не производит самостоятельной национальной регистрации международного товарного знака.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С. 820 (автор - Э.П. Гаврилов).
Всовременной (по крайней мере судя по датам переиздания) литературе эта категоричность разделяется не всеми. Так, А.П. Сергеев твердо заявляет, что "российское законодательство не охраняет не зарегистрированные в российском патентном ведомстве обозначения, за исключением так называемых общеизвестных товарных знаков, которые охраняются в силу принятых Россией международных обязательств" <1>. Именно общеизвестные товарные знаки, по мнению А.П. Сергеева, имелись в виду под товарными знаками, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации <2>. Такое же мнение высказывает С.П. Гришаев <3>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 604. <2> Там же. С. 614.
<3> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009. С. 649 (автор комментария - С.П. Гришаев).
Следует отметить, что данный вывод можно было сделать только из первоначальной редакции Закона о товарных знаках, в которой общеизвестные товарные знаки вообще не упоминались. Но уже в 2002 г. появилось четкое разграничение товарных знаков, охраняемых в соответствии с международным договором, и товарных знаков, признанных в установленном порядке общеизвестными (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ). Действующий ГК РФ также воспринял это разграничение (ср. подп. 2 и 3 п. 6 ст. 1483 ГК РФ).
По поводу международной регистрации товарных знаков А.П. Сергеев замечает, что "Мадридское соглашение не создает единого правового режима товарного знака во всех странах-участницах, а лишь облегчает процедуру получения охраны сразу во многих странах, избавляя от необходимости регистрации товарного знака в каждой отдельной стране" (хотя "с 1 апреля 1996 г. стало возможным получение единого охранного документа, действительного для всех государств - участников Соглашения") <1>. Видимо, основанием для такого вывода является то, что согласно Мадридскому соглашению за национальными ведомствами сохраняется право в течение одного года с момента международной регистрации заявить, что охрана товарному знаку в отношении всех или части товаров, включенных в международную заявку, не может быть предоставлена на территории соответствующего государства, т.е., если говорить о России, окончательное решение все же принимается Роспатентом.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 654.
Что касается судебной практики, то она изначально (хотя и с разной степенью категоричности) учитывала именно международную регистрацию товарного знака по Мадридскому соглашению как исключение из территориального принципа действия права на этот знак.
Так, уже в 1998 г. при рассмотрении спора, связанного с критериями правовой охраны наименования "Аспирин", Высший Арбитражный Суд РФ признал необходимым рассматривать по существу ссылки стороны спора на международную регистрацию товарного знака. Но тогда нижестоящие суды еще призывались к тому, чтобы всякий раз устанавливать, какие права по защите товарного знака возникают в связи с этим на территории Российской Федерации, и проверять, соблюдены ли установленные международными соглашениями процедуры
взаимоотношений патентных ведомств государств - участников Мадридского соглашения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 августа 1998 г. N 6567/97.
В позднейшей судебной практике (на примере товарных знаков Chanel и Adidas) закрепилось однозначное понимание того, что "с даты регистрации, произведенной в Международном бюро, в каждой заинтересованной договаривающейся стране знаку предоставляется такая же охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно" <1>. Именно это утверждение следует признать истинным <2>, но его необходимо дополнить оговоркой: "Если Роспатент не воспользовался правом заявить, что охрана товарному знаку на территории России не может быть предоставлена".
--------------------------------
<1> Постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12 февраля 2007 г. и от 19 февраля 2007 г. по делу N А54-4642/2006-С4; Восточно-Сибирского округа от 25 декабря 2007 г. N А10-2268/07-
Ф02-9413/07.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).
<2> Л.А. Лунц упоминал о Мадридском соглашении вскользь, поскольку рассматривал его по состоянию на 1 января 1974 г. (т.е. до присоединения к нему СССР) и трактовал таким образом, что "подача заявки о регистрации товарного знака в Международное бюро влечет одновременную регистрацию его во всех странах - участницах Соглашения" (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 681). М.М. Богуславский в 1994 г. уже определенно писал, что путем подачи международной заявки "обеспечивается охрана товарного знака во всех странах-участницах без регистрации его в каждой из этих стран" (Богуславский М.М. Указ. соч. С. 291). По тексту Мадридского соглашения в действующей на сегодняшний день редакции национальное ведомство обязано (и то по заявлению) произвести в своих реестрах только отметку о международной регистрации (ст. 4bis Соглашения) - это, конечно, не правоустанавливающая регистрация. Правом на "территориальное ограничение" (ст. 3bis Соглашения) Россия не воспользовалась.
Что касается общеизвестных товарных знаков, то в российской судебной практике не обнаружено дел, когда эти знаки рассматривались бы с точки зрения того, что именно они являются исключением из правила о необходимости государственной регистрации товарного знака на территории России <1>.
--------------------------------
<1> По одному из дел, где спор касался товарного знака "Институт Гэллапа", одна из сторон ссылалась на п. 1 ст. 6.bis и ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, вопрос об общеизвестности этого знака исследовался по существу (с привлечением сведений из энциклопедий и опросов общественного мнения), но все же "Институт Гэллапа" - это наименование, которое было признано общеизвестным товарным знаком в установленном порядке, внесено в Реестр общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков под N 51, а само решение было вынесено на основании норм российского права (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2008 г. N КА-А40/10469-08).
С учетом данных уточнений следует признать, что п. 1 комментируемого Обзора полностью сохранил свое значение в современных условиях. Обобщенное разъяснение о правоустанавливающем характере государственной регистрации в отношении товарных знаков появилось теперь в абз. 1 и 2 п. 62 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Думается, что и судебная практика, связанная со значением государственной регистрации в отношении объектов патентного права (например, в части столкновения двух правообладателей и в части допустимых доказательств существования исключительного права <1>), может по аналогии применяться к товарным знакам. Но если настоящий комментарий начинался с установления сходства товарного знака и объектов патентного права, то завершить его следует указанием принципиальных различий в возникновении исключительного права на товарный знак по сравнению с объектами патентного права.
--------------------------------
<1> См.: п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122; абз. 2 п. 48 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Во-первых, следует отметить, что особенность новизны как критерия охраны товарного знака по сравнению с патентным правом заключается в том, что в качестве товарного знака могут быть зарегистрированы известные обозначения, "которые, однако, еще никем не используются для обозначения именно тех видов (классов) товаров, которые собирается производить (продавать) заявитель" <1>. Такая новизна в известной степени парадоксальна: с одной стороны, самые банальные слова (типа "Добрый") регистрируются в качестве товарных знаков и, более того, в самом деле оказываются связанными в сознании потребителей с определенными товарами, а с другой стороны, товарный знак может лишиться правовой охраны из-за слишком большой его популярности, когда конкретное обозначение, бывшее когда-то новым (и даже оригинальным), вдруг становится собственным именем всего класса
товаров (как это чуть было не произошло с "Аспирином" <2>).
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 600; Гаврилов Э.П. О разграничении авторских произведений и товарных знаков // СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 мая 1999 г. N КА-
А40/1273-99.
Во-вторых, по российскому законодательству в отношении товарных знаков в отличие от изобретений и полезных моделей не существует права преждепользования ("принцип фактического применения", "принцип первого использования"). В России это положение воспринимается очень болезненно в связи с практикой советских времен, когда продукцию под одним наименованием выпускало множество производителей.
Попытка ввести своеобразное право преждепользования для лиц, которые "до даты приоритета позднее зарегистрированного товарного знака производили продукцию под обозначением, тождественным такому товарному знаку" при условии, что производство началось до вступления в силу Закона о товарных знаках, была предпринята в ч. 2 ст. 13 Вводного закона. Однако еще до вступления в силу всей части четвертой ГК РФ эта норма утратила силу
<1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 202-ФЗ "О признании утратившей силу части второй статьи 13 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В литературе обращается внимание на положительный эффект, который могла бы привнести эта отмененная норма (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 38, 39 (автор - В.И. Еременко)).
Между тем в ряде промышленно развитых стран право на товарный знак возникает в силу первенства при его фактическом использовании, "в некоторых странах применяются оба принципа: и принцип регистрации, и принцип первого использования" <1>. Следует отметить, что Высший Арбитражный Суд РФ однажды высказался в пользу того, что "если использование обозначения началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, то такое использование не может быть признано нарушением исключительного права на товарный знак" <2>. Эта позиция была подвергнута критике в литературе <3>. Однако и в позднейшей судебной практике встречаются "мотивы" преждепользования как основание для отказа в признании нарушения исключительного права на товарный знак, причем в отношении обозначения (название журнала), которое само по себе начиная с 1 января 2008 г. средством индивидуализации признано быть не может <4>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 675; см. также: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 625. Э.П. Гаврилов указывает, что в российском праве иногда также применяется такой критерий, как закрепление охраны за первым пользователем (firsttouse), который ограничивается случаями: 1) когда обозначения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, если они приобрели различительную способность в результате их использования, и 2) когда не имеющие правовой охраны обозначения могут быть признаны в качестве общеизвестных товарных знаков в результате их интенсивного использования (Гаврилов Э.П. Из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 10).
<2> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 13421/05.
<3> См.: Гаврилов Э.П. Из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности. С. 9, 10.
<4> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 2008 г. N 7288/08.
Третье различие с патентным правом связано с тем, что в противовес отсутствию права преждепользования в отношении различных средств индивидуализации (товарный знак является только одним из них, наряду с фирменным наименованием, наименованием места происхождения товара и коммерческим обозначением) действует принцип "старшинства прав", в соответствии с которым преимущество имеет средство индивидуализации (но не всякое обозначение), исключительное право на которое возникло ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ). При этом в рамках каждого из средств индивидуализации применяется установленный для них порядок признания приоритета исключительного права (для товарных знаков это первенство при государственной регистрации). Данный принцип начал применяться в России только после введения в действие части четвертой ГК РФ, в которой была сформирована единая система средств индивидуализации. Очевидно, что последовательное проведение этого принципа позволит устранить "мотивы" преждепользования при рассмотрении споров, касающихся товарных знаков.
Пункт 2 комментируемого Обзора посвящен вопросу объема правовой охраны товарного знака, предоставляемой правообладателю. Ограничение сферы охраны является общим правилом в отношении всех средств индивидуализации. Если, например, для коммерческого обозначения это территориальная сфера (п. 1 ст. 1539 ГК РФ), для фирменных наименований - сфера деятельности (п. 3 ст. 1474 ГК РФ), то для товарных знаков - сфера производства определенных групп товаров. И при государственной регистрации товарного знака устанавливается исключительное право заявителя только на определенные товары определенной группы.
Вкомментируемом пункте упоминается Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г. МКТУ предусматривает перечень товаров и услуг, которые сгруппированы в классы.
ВРоссии МКТУ применяется непосредственно в качестве основной системы <1>: в соответствии с п. 3 ст. 1492 ГК РФ заявка на товарный знак, на основании которой может быть произведена государственная регистрация знака, должна в обязательном порядке содержать "перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков" (аналогичная норма содержалась и в п. 4 ст. 8 Закона о товарных знаках).
Родовые и видовые понятия товаров, выработанные в рамках МКТУ, имеют особое значение, поскольку объединение товаров по классам дает важнейшие ориентиры для установления однородности товаров. Бесспорным остается значение Ниццкого соглашения в деле международной унификации, "поскольку использование национальных классификаций вносит значительные затруднения в сравнение результатов поиска, который проводился в разных странах" <2>.
--------------------------------
<1> См.: абз. 2 ст. 2 Ниццкого соглашения. <2> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 655, 656.
Критерии охраноспособности товарного знака определяются в российском законодательстве через отрицательные категории. Так, в соответствии с п. 6 ст. 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарного знака обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками других лиц, но только в отношении однородных товаров. Аналогичное правило содержалось в п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках.
Следовательно, основной принцип, лежащий в индивидуализации товаров, заключается прежде всего в том, чтобы не допустить существования тождественных товарных знаков в отношении однородных товаров. На первоначальном этапе применения Закона о товарных знаках практика была ориентирована на то, что однородность товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, определяется в первую очередь в рамках одного класса товаров по МКТУ. Отсюда, кстати, следует вывод, что "монопольные права обладателя исключительного права на товарный знак вполне легально ограничиваются однородными товарами, так что в отношении товара из другого класса МКТУ в качестве товарного знака вполне может быть зарегистрировано тождественное обозначение" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 685 (автор - О.Ю. Шилохвост).
Однако в комментируемом пункте было сделано весьма важное уточнение: оказывается, идентичные товарные знаки могут быть зарегистрированы и на различные товары, входящие в один и тот же класс МКТУ. В описываемом деле истцу было отказано в удовлетворении требования о прекращении нарушения прав на его товарный знак, поскольку данный товарный знак не был зарегистрирован в отношении конкретных товаров, производимых ответчиком. Соответственно, отсутствовало и исключительное право по использованию товарного знака в отношении этих конкретных товаров. Интерес в комментируемом пункте представляет то, что "свидетельство на товарный знак может быть выдано на часть товаров одного класса, как это было в рассматриваемом деле". Становится понятным, почему российское законодательство в нормах, определяющих объем правовой охраны, говорит только о перечне товаров, без упоминания классов МКТУ: при регистрации товарного знака в Государственный реестр в обязательном порядке вносится "перечень товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак" (выделено нами. - Д.М.) (п. 1 ст. 1503 ГК РФ; аналогичная норма содержалась в ст. 14 Закона о товарных знаках) <1>. Соответственно, "свидетельство на товарный знак удостоверяет... исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве" (выделено нами. - Д.М.) (п. 2 ст. 1481 ГК РФ).
--------------------------------
<1> На уровне подзаконных актов предусмотрена связь перечня товаров с классами МКТУ и в этих случаях (см. Приказ Роспатента от 8 августа 2006 г. N 90 "Об утверждении форм свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), свидетельства на коллективный знак, свидетельства на общеизвестный товарный знак, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и форм приложений к упомянутым свидетельствам"; п. п. 14.7 и 18 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утв. Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32).
Аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках, и именно она выступила нормативным обоснованием выводов, сделанных в комментируемом пункте. Следует обратить внимание на то, что первоначальная редакция Закона о товарных знаках, действовавшая на момент утверждения комментируемого Обзора, данное положение проводила не до конца последовательно.
Так, в важнейшем вопросе о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием п. 3 ст. 22 Закона устанавливал, что "действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно полностью или частично". Та же норма в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ звучала уже так: "Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров". Аналогичная формулировка содержится ныне в п. 1 ст. 1486 ГК РФ.
Вот почему особенно важным был сделанный в комментируемом пункте вывод об объеме правовой охраны исходя в первую очередь из перечня конкретных товаров, указанных в свидетельстве на товарный знак, а не из общего указания на класс МКТУ. Этот вывод п. 2 комментируемого Обзора полностью сохранил свое значение в условиях ныне действующего законодательства. Следует также обратить внимание на подтверждение значения государственной регистрации товарного знака: охране подлежит только то, что нашло отражение в свидетельстве на товарный знак.
За рамками комментируемого пункта остались вопросы: как определяется однородность товаров и насколько прочна связь однородности товаров с их отнесением к определенным классам МКТУ? На эти вопросы позже дала ответы судебная практика.
Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривал в 2002 г. дело, по которому банк зарегистрировал товарный знак в отношении банковских операций в целом по 36-му классу МКТУ, но не конкретно в отношении выпуска и обслуживания банковских карт, которые были выделены в том же классе услуг МКТУ. Тем не
менее банк требовал признания его исключительного права и на выпуск банковских карт, в отношении которых ответчик (кстати, не являющийся банком) применял обозначение, тождественное зарегистрированному товарному знаку. Как видим, обстоятельства дела аналогичны тем, которые были положены в основание комментируемого пункта.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что "деятельность по выпуску и обслуживанию банковских карт представляет собой один из элементов расчетно-кассового обслуживания клиентов" и, следовательно, входит в перечень услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак банка. Таким образом, было признано исключительное право на использование товарного знака в отношении услуг, прямо не указанных в свидетельстве о государственной регистрации (хотя и входящих в тот же класс МКТУ). Можно сказать, что с этого прецедентного дела <1> в практике арбитражных судов начался поворот в оценке категории "однородность товаров (услуг)" применительно к Международной классификации. В 2002 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ впервые признал, что ниццкая Классификация не имеет влияния на оценку однородности товаров и услуг <2>.
--------------------------------
<1> На его прецедентный характер позднее указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 18 июля 2006 г. N 2979/06.
<2> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 декабря 2002 г. N 10268/02.
Следующим шагом логично должно было стать признание того, что понятие "однородность" может охватывать товары, относящиеся к разным классам МКТУ: при установлении однородности товаров Международная классификация принимается во внимание, но при этом "решающее значение придается существованию принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности соответствующих товаров одному и тому же производителю" <1>. Но такое понимание приобрело актуальность позднее, с развитием практики применения Закона о товарных знаках. В 2006 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял Постановление, которому посвящена специальная литература <2> и в котором даются принципиально важные критерии для определения фактической однородности товаров. На уровне обзоров судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ вопрос получил специальное освещение только в конце 2007 г.: "Суд установил, что, несмотря на различия в классах товаров истца и ответчика по Международной классификации товаров и услуг, они являются однородными" <3>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 604.
<2> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06; Старженецкий В.В. Столкновение средств индивидуализации: подходы судебной практики // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2008.
<3> Пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.
С другой стороны, новейшая судебная практика подтверждает, что определение разнородности товаров по мотиву отнесения их к разным классам МКТУ продолжает играть огромную роль. Так, например, в 2009 г. обладателю исключительного права на товарный знак "КамАЗ" было отказано в защите в связи с тем, что его знак был зарегистрирован только в отношении класса МКТУ, в котором перечисляются автомобили, двигатели (автомобильные), узлы, агрегаты и запасные части к автомобилям, в то время как спор рассматривался в отношении ручек на автомобильных дверях, входящих, по мнению суда, в перечень товаров другого класса МКТУ <1>. Можно сказать, что по-прежнему нахождение конкретных товаров в разных классах МКТУ создает презумпцию неоднородности данных товаров. Но это только презумпция: при определении фактической однородности деление, предложенное МКТУ, не является решающим.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 февраля 2009 г. по делу N
А43-24459/2008-43-332.
Условием правовой охраны всякого результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) является отсутствие предусмотренных законом ограничений исключительного права. Для товарного знака эти ограничения по сути сводятся только к "исчерпанию права".
Пункт 7 комментируемого Обзора посвящен вопросу, формально разрешенному ссылкой на ст. 23 Закона о товарных знаках "Исчерпание прав, основанных на регистрации товарного знака". В качестве соответствующей иллюстрации положения комментируемого пункта приводятся и в литературе. Однако, как представляется, рекомендации, содержащиеся в комментируемом пункте, имеют несколько иной аспект, чем устоявшееся представление об исчерпании права, т.е. об ограничении исключительного права на товарный знак.
Что такое исчерпание исключительного права? Согласно ст. 1487 действующего ГК РФ "не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия". Так, продажа официальным дилером автомобиля какоголибо производителя, индивидуализированного зарегистрированным товарным знаком, означает, что приобретатель автомобиля (материального носителя товарного знака) может в дальнейшем без согласия правообладателя продать этот автомобиль, сдать его в аренду и т.п., одним словом, совершать действия, которые входят в содержание исключительного права на товарный знак (ст. 1484 ГК РФ). Исчерпание права на товарный знак ни при каких
условиях не касается возможности производить продукцию под аналогичным обозначением - все действия приобретателя осуществляются только в отношении конкретного товара, предварительно введенного в оборот. Очень важно, что речь идет о товарах, введенных в оборот правообладателем (или с его согласия), т.е. о товарах, уже индивидуализированных зарегистрированным товарным знаком. О правах на товарный знак до момента, когда обозначение признается охраняемым, речи не идет.
Совершенно иная ситуация описана в комментируемом пункте. Ответчик по договору с истцом выпускал некоторое количество маркированных определенным обозначением товаров до регистрации истцом данного обозначения в качестве товарного знака. Эта ситуация была широко распространена в начальный период действия Закона о товарных знаках, когда обозначения, пользующиеся известностью (например, конфеты "Белочка"), еще не были оформлены в виде товарного знака. В деле, которое положено в основу комментируемого пункта, после регистрации товарного знака истец потребовал прекратить выпуск товаров, поскольку как правообладатель он согласия на это не давал. Фактически речь шла о том, что в связи с регистрацией товарного знака должен был утратить силу ранее заключенный договор о разрешении на выпуск товаров.
Суд в комментируемом пункте отказал в удовлетворении требований правообладателя со ссылкой на ст. 23 Закона о товарных знаках. Следует признать, что формулировка этой статьи давала основания для того, чтобы она была положена в основу такого решения суда: "Регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия". Толкование этой нормы позволяло сделать вывод, содержащийся в комментируемом пункте: "Изготовление товара с использованием обозначения, зарегистрированного впоследствии в качестве товарного знака, не является нарушением прав на товарный знак, если оно осуществляется по ранее заключенному договору с владельцем товарного знака".
Ситуации, подобные описанной, продолжают возникать и сейчас, в связи с чем суды все еще активно ссылаются на комментируемый пункт <1>. Как представляется, в комментируемом пункте были заложены подсказки законодателю о возможных путях регулирования специфических российских отношений. В действующем законодательстве эти отношения оставлены без внимания, более того, категория "исчерпание права" определена настолько четко, что исключает произвольные толкования. Очевидно, однако, что выработанные в комментируемом пункте рекомендации не противоречат закону. В связи с этим следует признать, что, хотя п. 7 комментируемого Обзора не имеет отношения к понятию "исчерпание права" в современном понимании, он сохраняет свое значение в части недопустимости изменения условий ранее заключенных договоров, дозволяющих выпуск продукции под определенным обозначением, по мотиву последующей регистрации этого обозначения в качестве товарного знака.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 января 2008 г. N КГ-
А40/14006-07.
Объем правовой охраны у правообладателя
Пункт 3 комментируемого Обзора гласит: "Объем правовой охраны товарного знака и знака обслуживания определяется на основании его государственной регистрации". При всей справедливости этого утверждения надо признать, что в самом пункте рассматривался более узкий вопрос. Речь шла о том, может ли банк (правоспособность которого, как известно, специальная) иметь исключительное право на товарный знак, зарегистрированный в отношении группы услуг, относящихся не к банковской, а к страховой деятельности. На этот вопрос в комментируемом пункте был дан однозначный ответ: "Действующее законодательство не ограничивает возможность регистрации товарных знаков и знаков обслуживания видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью". В условиях действующего законодательства этот вывод комментируемого пункта сохраняет значение в полном объеме.
Но как же этот вывод сочетается с изначальным определением: товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (ст. 1 Закона о товарных знаках, ст. 1477 ГК РФ)? Если субъект лишен возможности производить товары, то каково вообще значение товарного знака, зарегистрированного в отношении этих товаров, и о каком исключительном праве может идти речь?
Исторически долгое время считалось, что товарный знак неразрывно связан не с личностью правообладателя, а с предприятием, на котором производятся соответствующие товары, или даже непосредственно с самим товаром <1>. Вместе с тем Г.Ф. Шершеневич в свое время полагал, что поскольку право на товарный знак охраняет интересы правообладателя, то и "употребление товарного знака зависит от его воли и для него необязательно" <2>.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1334 проекта Гражданского уложения, а также: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. М., 2003. Т. 2: Товар. Торговые сделки. С. 12, 13.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 179.
Современное законодательство исповедует иные принципы: с одной стороны, не установлено жесткой связи между обладателем исключительного права и фактическим производителем товара, но, с другой стороны, использование товарного знака является по сути обязательным <1>.
--------------------------------
<1> По мнению Конституционного Суда РФ, "факт регистрации товарного знака... предполагает обязанность осуществления данного исключительного права его правообладателем" (Определение от 2 октября 2003 г. N 393-О).
Существует некий последующий контроль за использованием товарного знака: в Законе о товарных знаках изначально присутствовала норма о том, что "действие регистрации товарного знака может быть прекращено
досрочно" в связи с неиспользованием товарного знака в течение определенного периода времени (ст. 22 Закона). Согласно действующему законодательству по решению Роспатента "правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации", что влечет и прекращение исключительного права (см. п. п. 1 и 4 ст. 1486, п. 2 ст. 1248 ГК РФ). В чьих интересах устанавливается это положение? Очевидно, в интересах фактических производителей товаров, которым отказано в регистрации выбранных ими обозначений в связи с тем, что это же обозначение зарегистрировано за субъектом, который ведет себя, как собака на сене.
Таким образом, прослеживается несомненное влияние на решение этого вопроса со стороны законодательства о борьбе с недобросовестной конкуренцией <1>. Тем самым устанавливается баланс между интересами обладателя права на товарный знак и интересами фактического производителя товаров.
--------------------------------
<1> Нельзя не обратить внимания на смену приоритетов законодателя в сравнении с объектами патентного права. В патентном законодательстве вначале общепринятый подход заключался в установлении краткого срока, в течение которого патентообладатель должен начать использование объекта, - в противном случае действие патента просто прекращалось. Гораздо позднее возникло регулирование, когда при тех же обстоятельствах, но уже при условии наличия общественного интереса возможными стали выдача "разрешения на эксплуатацию изобретения против воли изобретателя и определение вознаграждения по своему усмотрению" (Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 236). В п. 2 ст. 1362 ГК РФ отражен современный подход: при неиспользовании или недостаточном использовании объектов патентных прав самим патентообладателем он может быть понужден к выдаче принудительной лицензии.
Говоря об обязанности использовать товарный знак, надо иметь в виду, что закон не содержит требования к правообладателю лично производить товары (оказывать услуги), в отношении которых зарегистрирован товарный знак <1>. Использование товарного знака будет считаться надлежащим и в тех случаях, когда такое использование будет осуществляться лицензиатом на основании договора, заключенного с правообладателем (п. 2 ст. 1486 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Иной подход закреплен законодателем в отношении такого средства индивидуализации, как наименование места происхождения товара. Как можно вывести из нормы абз. 2 п. 2 ст. 1518 ГК РФ, личное производство товара является обязательным для лица, имеющего исключительное право на наименование места происхождения этого товара. Судебная практика подтверждает этот вывод: "Право пользования зарегистрированным наименованием места происхождения товара принадлежит только изготовителям товара, которые занимаются производством товара в определенном географическом объекте" (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 октября 2007 г. по делу N А82-15084/2006-38). Очевидно, необходимостью для правообладателя лично производить товар объясняется и невозможность распоряжения исключительным правом на наименование места происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК РФ).
В этом плане интерес представляет дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Уральского округа в 2008 г.: суд подтвердил законность лицензионного договора, по которому правообладатель - некоммерческая организация предоставила индивидуальному предпринимателю право использования товарного знака; при этом суд отверг доводы о недействительности договора, основанные на том, что некоммерческая организация в соответствии с уставом не оказывает тех услуг, в отношении которых передано право на использование товарного знака, деятельность, на которую зарегистрирован товарный знак, противоречит целям, для достижения которых она создана, и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 августа 2008 г. N
Ф09-5850/08-С6.
Таким образом, возвращаясь к ситуации, описанной в комментируемом пункте, нужно отметить, что банкправообладатель имел потенциальную возможность предоставить право использования товарного знака какойнибудь страховой компании. Следовательно, сама постановка вопроса о том, что банк никогда не сможет воспользоваться товарным знаком, зарегистрированным в отношении страховых услуг, лишена смысла.
Связь с вопросами государственной регистрации товарных знаков проявляется в комментируемых рекомендациях в том, что суд, конечно, не вправе решать вопрос о том, действительно ли лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак, может признаваться обладателем исключительного права на этот знак. Но надо отметить, что в данном случае, если речь идет о юридических лицах, отсутствуют основания для оспаривания государственной регистрации товарного знака и в административном порядке.
Иная ситуация с гражданами-правообладателями. Хотя вопрос об этих субъектах в комментируемом пункте не затрагивался, для полноты комментария необходимо остановиться на нем. На момент принятия Обзора в п. 3 ст. 2 Закона о товарных знаках указывалось, что "товарный знак может быть зарегистрирован на имя физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность", т.е. юридически значимым для определения правообладателя признавался только момент подачи заявки на регистрацию товарного знака. Только в 2002 г. эта норма была изложена следующим образом: "Обладателем исключительного права на товарный знак может быть осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо" - при такой трактовке от наличия статуса индивидуального предпринимателя зависит уже и сам статус правообладателя. Тогда же появилась норма о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае прекращения предпринимательской деятельности физического лица - правообладателя (абз. 5 п. 1 ст. 29 Закона о товарных знаках в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ).
Вдействующем ГК РФ вопрос также решен однозначно: обладателем исключительного права на товарный знак может быть индивидуальный предприниматель (ст. 1478 ГК РФ). Однако утрата гражданином статуса индивидуального предпринимателя не влечет автоматического прекращения исключительного права на зарегистрированный товарный знак: в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака в этом случае прекращается досрочно только на основании решения Роспатента.
Вп. 6 комментируемого Обзора был поднят практически важный вопрос о соотношении зарегистрированного товарного знака в целом и его отдельных элементов.
Российское законодательство о товарных знаках всегда предусматривало возможность включения в товарный знак при его регистрации элементов, которые прямо названы "неохраняемыми" (п. п. 1, 2, 7 ст. 1483 ГК РФ, а ранее - ст. ст. 6 и 7 Закона о товарных знаках) <1>. Неохраняемым элементом по разным причинам может быть признано и очень известное обозначение (например, такое обозначение, как "Сибнефть" <2>).
--------------------------------
<1> Как замечает Э.П. Гаврилов, "неохраняемые элементы" появляются либо потому, что они вообще не обладают различительной способностью, либо потому, что права на них принадлежат другим лицам или затрагивают права других лиц" (Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 828 (автор - Э.П. Гаврилов)).
<2> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2007 г. N КГ-
А41/9792-07-П.
Решение о признании элемента неохраняемым принимается Роспатентом при регистрации товарного знака - суд не вправе по своему усмотрению решать этот вопрос <1>. На момент утверждения комментируемого Обзора уже действовал подзаконный акт Роспатента, в соответствии с которым решение о государственной регистрации товарного знака должно было обязательно предусматривать перечень неохраняемых элементов <2>. Однако при использовании товарного знака определить "на глаз", какие элементы являются неохраняемыми, не представляется возможным - законодательство не содержит требований к правообладателю делать указание на это.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 декабря 1996 г. N 2508/95.
<2> См.: п. 14.6 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утв. Роспатентом 29 ноября 1995 г. В действующем законодательстве это правило предусмотрено в п. 14.7 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания
2003 г.
Рекомендации, содержащиеся в комментируемом пункте, сформулированы четко: "Нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом (т.е. включая неохраняемые элементы), так и только одного охраняемого элемента". Вопрос о том, использование какой именно части охраняемого элемента является нарушением исключительного права, относится к вопросам факта. В деле, которое положено в основу комментируемого пункта, содержится простое указание на то, что в качестве товарного знака было зарегистрировано обозначение всего из двух слов, одно из которых является неохраняемым элементом.
Любопытной иллюстрацией в данном случае может служить дело, по которому было признано противоправным использование ответчиком словосочетания "Пакля ленивая", при том что в зарегистрированном товарном знаке истца "Пакля ленивая" охраняемым элементом было только слово "ленивая" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 августа 2005 г. N Ф09-2405/05-С5.
На практике и сейчас еще приходится сталкиваться с недоумением: если элемент неохраняемый, то как он вообще может быть включен в зарегистрированный товарный знак? И как можно, видя в свидетельстве о государственной регистрации единое обозначение, разрывать его на отдельные составные части?
На самом же деле вопрос об использовании неохраняемых элементов трудностей вызывать не должен: сам термин "неохраняемый элемент" однозначно указывает на пределы правовой охраны товарного знака в целом. В литературе отмечается: "Неохраняемые элементы составляют часть товарного знака; они используются в составе товарного знака, но при возникновении спора о нарушении исключительного права на товарный знак эти элементы исключаются из товарного знака, они не влияют на исход спора о наличии нарушения права на товарный знак" <1>. Судебная практика этот вывод поддерживает: неохраняемость элемента товарного знака означает, что истец не вправе запрещать использование такого неохраняемого элемента ответчику, а использование ответчиком этих неохраняемых элементов не влечет правовых последствий, предусмотренных законодательством о товарных знаках <2>. Особый вопрос - область пересечения товарных знаков и наименования места происхождения товара: так, слово "Вологда" в товарном знаке является неохраняемым элементом, но использование этого обозначения в отношении сливочного масла квалифицируется как нарушение прав лица, имеющего свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара "Вологодское масло" <3>. В целом следует сделать вывод, что п. 6 комментируемого Обзора сохранил свое значение полностью.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 828 (автор - Э.П. Гаврилов).
<2> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2006 г. и 21 августа 2006 г. N КГ-А40/7531-06, Поволжского округа от 26 февраля 2009 г. по делу N А57-23115/2007, СевероКавказского округа от 24 января 2007 г. N Ф08-6795/2006.
<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2006 г. по делу N А13-2907/2006-09.
В п. 8 комментируемого Обзора приведено дело, которое касается целого комплекса вопросов, связанных с
договором об отчуждении исключительного права (в терминологии Закона о товарных знаках, действовавшего на момент принятия Обзора, - "договор об уступке товарного знака").
Фабула дела достаточно запутана: истец-правообладатель предъявил к ответчику требование о запрете "выпускать товары с товарным знаком, владельцем которого является истец на основании договора об уступке ему товарного знака третьим лицом", т.е. по сути требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Таким образом, основанием возникновения прав истца был договор об отчуждении исключительного права на товарный знак. Ответчик же в своих возражениях квалифицировал этот договор как ничтожный и тем самым поставил под сомнение статус заявителя как правообладателя и надлежащего истца. Основанием для такой квалификации послужила ч. 2 ст. 25 Закона о товарных знаках, в соответствии с которой "уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя". В настоящее время аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 1488 ГК РФ (речь идет об "отчуждении исключительного права на товарный знак по договору"). По мнению ответчика, введение потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя выразилось в том, что истец производил товары ненадлежащего качества (очевидно, по сравнению с товарами первоначального правообладателя).
Конечное решение суда, вынесенное в тезис комментируемого пункта, сводилось к тому, что "изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не является основанием для признания недействительной сделки по уступке товарного знака, заключенной с первоначальным владельцем". Соответственно, был подтвержден статус правообладателя как надлежащего истца, требующего защиты своего нарушенного исключительного права.
Вопрос о качестве товаров, выпускаемых под зарегистрированным товарным знаком, является достаточно важным. В литературе советского периода в соответствии с законодательством 1970-х гг. указывалось, что правами на товарные знаки предприятия наделялись, во-первых, в целях повышения ответственности за качество выпускаемой продукции и только во вторую очередь - для отличия однородных товаров <1>. Конституционный Суд РФ также упомянул о том, что использование товарного знака означает и принятие правообладателем на себя "соответствующих обязательств в отношении качества продукции", поскольку иной подход повлек бы существенное ущемление прав потребителей продукции, маркированной конкретным товарным знаком. При этом Суд указал на норму ст. 26 Закона о товарных знаках, в соответствии с которой формально "лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия" (в действующем законодательстве аналогичное правило предусмотрено в п. 2 ст. 1489 ГК РФ, но уже не как формальное: "лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром") <2>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 59 (автор комментария - С.Н. Братусь).
<2> Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2001 г. N 287-О.
Чтобы разрешить вопрос о качестве товаров, маркируемых товарным знаком, необходимо рассмотреть вопрос об экономической природе этого средства индивидуализации. Формально, как указывал Г.Ф. Шершеневич, "товарный знак имеет своею задачей индивидуализировать товар по внешнему признаку, а не по внутренним качествам"; в то же время "потребители усиленно разыскивают товары, обнаружившие лучшие качества, и ищут их, конечно, не по качествам, а по внешним признакам" <1>. Соответственно, нарушение исключительного права затрагивает интересы двоякого рода: интерес первого рода - это "интерес публики, если под поддельным товарным знаком ей предлагается товар худшего качества"; интерес второго рода - это "интерес купца, установившего впервые репутацию товара, но уже независимо от того, будет ли товар под поддельным знаком хуже настоящего или равного или даже высшего качества". Какому интересу отдает предпочтение право? Ответ на этот вопрос совершенно однозначен: когда закон "создает исключительное право на товарный знак", он охраняет только интерес второго рода <2>. Если, следуя современной терминологии, перейти от категории интересов к категории субъективных прав, то тогда получится, что вопреки мнению Конституционного Суда РФ на лицензиата возлагается обязанность по поддержанию качества товаров, в первую очередь в целях защиты исключительного права правообладателя и только опосредованно - для защиты прав потребителя продукции.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 13, 14. <2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 179.
При отчуждении исключительного права на товарный знак бывший правообладатель утрачивает интерес к поддержанию качества товаров, выпускаемых новым правообладателем. Исключительное право отчуждается в полном объеме, "отчуждение права представляет собой полную замену одного субъекта другим", причем на весь срок действия права <1>. Уместно провести аналогию с правом собственности - ведь и продавец теряет интерес к проданному имуществу, не может вмешиваться в сферу интересов нового обладателя абсолютного права. Поэтому в комментируемом пункте Обзора Высший Арбитражный Суд РФ специально обратил внимание на то, что условие о качестве товара является содержанием только лицензионного договора - оно никак не может связывать приобретателя исключительного права.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 96.
Следует в связи с этим указать на неверную интерпретацию комментируемого пункта Обзора, которая