!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой

<2> Признано не действующим на территории Российской Федерации с 1 января 2008 г.

14.В п. 16 Обзора вопрос о наличии состава гражданского правонарушения в действиях ответчика решается как раз на основании Положения о фирме 1927 г.

Суть спора состоит в том, что истец, имевший фирменное наименование ООО "УРАЛ Сахар", требовал запретить ответчику - ООО "Урал-сахар 1" использование сходного до степени смешения фирменного наименования. Возражения ответчика сводились к тому, что его фирменное наименование не тождественно наименованию истца. Он также считал, что истец не мог претендовать на охрану исключительного права на фирменное наименование, так как оно не было им зарегистрировано в соответствии с требованиями п. 4 ст. 54 ГК РФ.

Действительно, абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ предусматривал, что юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования, которое зарегистрировано в установленном порядке. В определенном смысле регистрацией фирменного наименования на практике являлась регистрация самого юридического лица, поскольку она подразумевает одновременное закрепление за ним соответствующего фирменного наименования. Однако при регистрации юридических лиц не осуществлялась специальная процедура в отношении экспертизы фирменных наименований, не выдавался какой-либо охранный документ. Таким образом, специальный порядок регистрации фирменных наименований, предусмотренный п. 4 ст. 54 ГК РФ, не существовал. В этих условиях суд обоснованно обратился к Положению о фирме, п. 10 которого предусматривал, что право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой, и что фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации юридического лица. Следует также отметить, что и ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности предполагает охрану фирменного наименования во всех странах-участницах без какой-либо специальной регистрации.

Суд истолковал правило п. 10 Положения о фирме в том смысле, что началом фактического использования фирменного наименования является регистрация юридического лица под этим наименованием. Поскольку истец получил такую регистрацию раньше ответчика, то его право на фирменное наименование возникло раньше соответствующего права ответчика.

В отношении отсутствия тождества между фирменными наименованиями истца и ответчика арбитражный суд обратился к п. 11 Положения о фирме, содержащему правило о том, что обладатель права на фирму может требовать в судебном порядке прекращения пользования "тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц". То есть для признания права на фирменное наименование нарушенным достаточно использования наименования, сходного с ним до степени смешения. В подтверждение своей позиции суд также сослался на ст. 10.bis Парижской конвенции, установившую, что подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было образом вызвать смешение в отношении предприятия.

Изучив спорные фирменные наименования, суд счел, что между ними существует сходство до степени смешения. На этом основании он удовлетворил исковые требования истца.

В настоящее время праву на фирменное наименование посвящен § 1 гл. 76 ГК РФ. Из ст. 54 ГК РФ исключено требование регистрации фирменного наименования, а в ст. 1475 ГК РФ прямо установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в ЕГРЮЛ, которое возникает со дня государственной регистрации юридического лица. Уточнена также позиция закона в отношении нарушений исключительного права на фирменное наименование. В п. 3 ст. 1474 ГК РФ включено совершенно определенное правило о том, что не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в ЕГРЮЛ ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Пункт 59 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснил: при применении п. 3 ст. 1474 ГК РФ судам следует учитывать, что защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица, раньше другого включенного в Реестр, вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности.

15.В п. 17 Обзора рассматривается еще один аспект, связанный с установлением факта нарушения прав на фирменное наименование. Фирменное наименование всегда состоит из двух частей. Одна из них (обязательная часть, или корпус) содержит указание на организационно-правовую форму юридического лица (и в ряде случаев - другую обязательную информацию о нем). Например, фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на то, что общество является акционерным, и на тип общества (п. 2 ст. 96 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона "Об акционерных обществах"), а фирменное наименование государственного или муниципального унитарного предприятия - указание на собственника его имущества (п. 3 ст. 113 ГК РФ) и т.д. Другая часть фирменного наименования (произвольная, или вспомогательная, часть) - это собственно наименование, т.е. обозначение, присвоенное данному юридическому лицу.

Эта особенность фирменных наименований в ряде случаев приводит к тому, что юридические лица с различной организационно-правовой формой включают в свое фирменное наименование одинаковую произвольную часть (собственно название). С формальной точки зрения такие фирменные наименования имеют отличия из-за разницы в их обязательной части. В результате возникают спорные ситуации, подобные той, которая рассматривается в данном примере.

Истец - закрытое акционерное общество обратился с требованием к обществу с ограниченной ответственностью о запрещении использовать фирменное наименование, сходное до степени смешения с фирменным наименованием истца, а также внести соответствующие изменения в его учредительные документы на основании п. 3 ст. 54 ГК РФ. Ответчик не оспаривал тот факт, что регистрация истца была произведена ранее регистрации ответчика, но в свое оправдание сослался на то, что из-за различия в организационно-правовой форме

он полагал, что их фирменные наименования не могут рассматриваться как сходные.

Следует отметить, что первоначально такой позиции придерживался и Высший Арбитражный Суд РФ, который разъяснил в информационном письме от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике", что если предприятия имеют различную организационно-правовую форму, отраженную в их фирменном наименовании, то они могут выступать в обороте с одним и тем же названием. Однако впоследствии эта позиция была обоснованно пересмотрена. В рассматриваемом случае арбитражный суд подчеркнул, что для индивидуализации юридического лица основное значение имеет его наименование и что именно при сходстве произвольной части фирменных наименований обычно возникает угроза смешения юридических лиц. Поэтому само по себе различие организационно-правовой формы как обязательной части фирменного наименования не может свидетельствовать об отсутствии нарушения исключительного права на такое наименование.

Проанализировав фирменные наименования истца и ответчика, суд заключил, что существует вероятность их смешения в процессе участия в хозяйственном обороте, и удовлетворил исковые требования.

После вступления в действие части четвертой ГК РФ данная позиция арбитражного суда обосновывается наличием в п. 3 ст. 1474 ГК РФ указания о том, что нарушением исключительного права юридического лица на фирменное наименование является использование наименования, не только тождественного фирменному наименованию этого лица, но и сходного с ним до степени смешения <1>.

--------------------------------

<1> Проект изменений части четвертой ГК РФ, находящийся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предусматривает внесение изменения в п. 4 ст. 1474 ГК, в соответствии с которым юридическое лицо, использующее фирменное наименование, тождественное фирменному наименованию другого юридического лица или сходное с ним до степени смешения, по требованию правообладателя обязано по своему выбору либо прекратить такое использование в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, либо изменить свое фирменное наименование, а также возместить правообладателю причиненные убытки.

В качестве примера можно привести судебные постановления по следующему делу <1>. Истец по делу - Общество с ограниченной ответственностью "Ревдинский метизно-металлургический союз" (сокращенное наименование - ООО "Ревдинский метизно-металлургический союз") был зарегистрирован в ЕГРЮЛ в 2004 г., в то время как ответчик - Закрытое акционерное общество "Ревдинский Метизно-Металлургический Союз" (сокращенное наименование - ЗАО "РММС") был зарегистрирован в ЕГРЮЛ в 2010 г. Обе организации находились в одном городе и осуществляли аналогичную деятельность. Суд первой инстанции отказал в иске, так как посчитал недоказанным сходство наименований до степени смешения, поскольку они содержат указание на различные организационноправовые формы юридических лиц. Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с выводом суда первой инстанции, поскольку сочли, что фирменное наименование ответчика сходно до степени смешения с фирменным наименованием истца. С учетом того, что стороны осуществляют аналогичную деятельность, это затрудняет их индивидуализацию в хозяйственном обороте. Поскольку фирменное наименование истца зарегистрировано раньше фирменного наименования ответчика, то его исковые требования были удовлетворены. Высший Арбитражный Суд РФ в Определении об отказе в передаче дела в Президиум отметил, что, удовлетворяя исковые требования, суды учитывали также п. п. 13, 16, 17 комментируемого информационного письма, в которых разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует <2>.

--------------------------------

<1> Дело Арбитражного суда Свердловской области N А60-42126/2010-С7.

<2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2011 г. N ВАС-12778/11.

16. Сложным является вопрос о соотношении прав на различные средства индивидуализации, принадлежащих разным правообладателям. Один из таких случаев приведен в качестве примера в п. 18 Обзора.

Истец - ООО "Компания Русклимат" требовал от ответчика - ООО "Русский климат" прекращения незаконного использования зарегистрированного им в установленном порядке товарного знака "Русский климат". Ответчик использовал при предложении к продаже товаров, аналогичных тем, в отношении которых истцом был зарегистрирован упомянутый товарный знак, обозначение, сходное с этим знаком до степени смешения. По формальным признакам такие действия, безусловно, относились к нарушениям исключительного права на товарный знак (п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках).

Однако, исследуя обстоятельства дела, суд установил, что, хотя ответчик действительно использовал на своем интернет-сайте словосочетание "Русский климат" при предложении товаров и услуг, это обозначение не относилось к самим товарам и услугам, а употреблялось как составная часть его фирменного наименования. Причем, как выяснилось, ответчик был зарегистрирован в качестве юридического лица до даты приоритета, установленного в отношении принадлежавшего истцу товарного знака "Русский климат".

Руководствуясь ст. 138 и п. 4 ст. 54 ГК РФ, арбитражный суд заключил, что юридическое лицо, обладающее исключительным правом на фирменное наименование (рассматриваемое законом как средство его индивидуализации), имеет право на использование такого наименования в своей хозяйственной деятельности. И хотя закон не содержит перечня форм использования фирменного наименования, исключительное право не может не включать в себя полномочие на указание фирменного наименования юридическим лицом в своих коммерческих и иных предложениях. На этом основании суд сделал вывод о правомерности действий ответчика и отказал в удовлетворении исковых требований.

В отсутствие полноценного законодательного регулирования вопроса об исключительном праве на фирменные наименования суду пришлось выстроить сложную логическую схему рассуждений, позволившую ему сделать правильный вывод о правомерности действий ответчика, использующего свое фирменное наименование. В

настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ обладателю исключительного права на фирменное наименование принадлежит право использования этого наименования любым не противоречащим закону способом, например путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Вопрос о соотношении прав на различные средства индивидуализации решается в п. 6 ст. 1252 ГК РФ. При таком тождестве или сходстве до степени смешения между ними, в результате которого могут быть введены в

заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше. Обладатель исключительного права на такое средство может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. В ситуациях, когда подобное тождество или сходство различных средств индивидуализации не может ввести в заблуждение потребителей или контрагентов, применения вышеназванных последствий, очевидно, не требуется. В таких случаях каждый правообладатель должен сохранять исключительное право в отношении принадлежащего ему средства индивидуализации.

В.О. КАЛЯТИН

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 19 июня 2006 г. N 15

О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ <*>

--------------------------------

<*> Не приводится.

Комментарий

Данное Постановление Пленума Верховного Суда РФ было принято еще до вступления в действие части четвертой ГК РФ и ориентировано на ранее действовавшее законодательство. В то же время этот документ сохраняет значение как для определения объема правовых норм, применимых к соответствующим правоотношениям (в частности, из ст. 5 Вводного закона следует, что ранее действовавшее законодательство попрежнему применяется к правоотношениям, возникшим до 1 января 2008 г.), так и в связи с тем, что закрепленные в комментируемом Постановлении подходы могут использоваться и сейчас. Поэтому чрезвычайно важно разобраться, какие разъяснения в будущем применяться не могут, а какие сохраняют свою силу.

Пункт 1. Данное разъяснение подчеркивает, что регулирование авторского права может осуществляться только на уровне федерального законодательства. Это означает, что ни один субъект РФ не может принимать свои нормативные акты в области авторского права (что, конечно, не препятствует принятию документов, касающихся защиты авторских прав, порядка использования объектов, права на которые принадлежат такому субъекту федерации, и т.д.).

Рассматривая данный пункт комментируемого Постановления, важно учитывать, что до 28 июля 2004 г. Закон об авторском праве включал в состав законодательства Российской Федерации об авторском праве и законодательные акты республик в составе Российской Федерации (подробнее об этом см. комментарий к п. 3 комментируемого Постановления).

Пункт 2. Поскольку оба Закона, упоминаемых в данном пункте Постановления, утратили силу, это разъяснение имеет преимущественно историческое значение. Однако его важно учитывать при оценке правомерности совершенных действий в рамках правоотношений, возникших в период действия этих законов.

Соотношение Закона о программах для ЭВМ и Закона об авторском праве в течение длительного времени было предметом дискуссии. В информационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывал, что нормы Закона об авторском праве являются общими по отношению к специальным нормам, изложенным в Законе о программах для ЭВМ. Из этого следовало, что в случае противоречия между нормами двух указанных законов приоритет должен отдаваться нормам Закона о программах для ЭВМ как специальным по отношению к нормам Закона об авторском праве. Это разъяснение во многом направило и последующее развитие судебной практики.

Комментируемое же Постановление изменило указанный подход на противоположный, что означало, в частности:

все ограничения авторских прав, названные в Законе об авторском праве, применимы и в отношении программ для ЭВМ и баз данных;

свободное распространение экземпляров произведения, введенных в гражданский оборот (правило об исчерпании права), касается только случаев, когда экземпляры произведения были введены в гражданский оборот путем продажи, но не иным образом (например, были подарены);

срок действия авторских прав на программу для ЭВМ увеличился с 50 до 70 лет после смерти автора; автору программы для ЭВМ принадлежали права, указанные в ст. 16 Закона об авторском праве, а не права,

перечисленные в ст. 10 Закона о программах для ЭВМ. Соответственно, при заключении договора в отношении

программы стало обязательным перечисление правомочий из ст. 16 Закона об авторском праве (вместо "передачи права на иное использование программы для ЭВМ и базы данных").

Пункт 3. До изменений, произведенных Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ, Закон об авторском праве в ст. 2 включал в законодательство об авторском праве и смежных правах законодательные акты республик в составе Российской Федерации. Это было связано с тем, что Закон об авторском праве принимался еще до ныне действующей Конституции РФ, а ранее законодательство об интеллектуальной собственности относилось к совместной компетенции Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации. После принятия Конституции РФ 1993 г. указанное положение вступило в противоречие со ст. 71 Конституции РФ, и с некоторым опозданием в 2004 г. ст. 2 Закона об авторском праве была изменена.

Но как быть, если закон субъекта РФ, посвященный авторскому праву, появился после принятия новой Конституции РФ, но до внесения изменений в Закон об авторском праве 2004 г.? Ведь формально Закон об авторском праве допускал принятие таких законов. Комментируемое Постановление дает ответ на этот вопрос: при разрешении спора нужно исходить из того, что законодательство субъектов РФ не могло разрешать вопросы авторского права. То же самое касается и актов местного самоуправления.

Кроме того, до принятия упомянутого Федерального закона N 72-ФЗ Закон об авторском праве содержал также ссылку на "другие акты законодательства Российской Федерации", издаваемые в соответствии с Законом об авторском праве. "Законодательство" в данном случае могло пониматься широко: не только как федеральные законы, но и как подзаконные акты, принимаемые в развитие Закона об авторском праве. После вступления в действие Федерального закона N 72-ФЗ такие подзаконные акты применяться уже не могли, кроме случаев, когда их издание было предусмотрено соответствующими законами (например, Закон об авторском праве в п. 3 ст. 28 и в п. 3 ст. 31 прямо предусматривал возможность издания в области авторского права определенных актов Правительства РФ). Однако до этой даты существование подобных нормативных актов являлось законным (в отличие от ситуации с актами субъектов РФ и органов местного самоуправления, о чем было сказано выше).

Указанный пункт комментируемого Постановления не упоминает ГК РСФСР 1964 г., ряд норм которого, не имеющих аналогов в Законе об авторском праве (например, п. 1 ст. 492 об использовании чужого произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения), действовал до 1 января 2008 г.

Пункт 4. Нормы действующего авторского права и смежных прав закреплены не только в российском законодательстве, но и в ряде международных договоров Российской Федерации. Данный пункт комментируемого Постановления носит описательный характер, перечисляя действующие на дату его принятия международные соглашения Российской Федерации в сфере авторского права. С даты принятия Постановления Россия присоединилась еще к ряду международных многосторонних соглашений, из которых особо следует отметить Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) от 15 апреля 1994 г.

Исходя из принципа прямого действия международных соглашений <1>, в случае спора можно ссылаться непосредственно на норму соответствующего международного договора, даже если эта норма не нашла отражения в российском законодательстве.

--------------------------------

<1> Часть 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

Пункт 5 Постановления указывает принципы, заложенные в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., а также обобщает положения этой Конвенции и Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. об определении круга лиц, права которых охраняются.

Принцип национального режима позволяет иностранным лицам пользоваться правами, предоставленными гражданам соответствующего государства, даже в том случае, если законодательство данной страны не предусматривает напрямую предоставление им таких прав.

Следует также учитывать, что нормы международных соглашений об авторском праве обязательны для каждого государства - участника соглашения только применительно к иностранным лицам, но не своим: в отношении своих авторов и правообладателей каждое государство вправе устанавливать правила, пусть даже и расходящиеся с требованиями этих соглашений.

Это хорошо видно на примере формальностей: как указано выше, Бернская конвенция предусматривает возникновение авторского права независимо от регистрации произведения, его депонирования и т.д. Так, иностранные авторы и правообладатели приобретают права на произведения в США без выполнения формальностей, в то время как для американских лиц в ряде случаев является обязательным размещение уведомления об охране авторских прав на произведении, а также существует требование регистрации произведения. Возможность такого расхождения положений законодательства для "своих" и иностранных лиц при получении охраны на произведение следует учитывать российским авторам и правообладателям при ведении коммерческой деятельности за рубежом.

Охрана предоставляется в каждой стране в объеме, установленном местным законодательством, и тот факт, что в стране происхождения автор получает гораздо меньше прав, чем в России (или данное произведение не охраняется вообще), в расчет приниматься не должен.

Национальный режим предусмотрен согласно Римской конвенции и для обладателей смежных прав, вследствие чего комментируемое Постановление повторяет особенности применения этого критерия, закрепленные в указанной Конвенции, которые в целом достаточно понятны.

Комментария, пожалуй, требует лишь определение критерия в отношении изготовителя фонограммы: "для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм,

впервые записанных или впервые опубликованных на его территории" <1>. Такая формулировка действительно соответствует тексту ст. 5 Римской конвенции, и тем не менее комментируемое Постановление допускает здесь досадную неточность. Дело в том, что согласно Римской конвенции участникам Конвенции разрешается исключить в своем законодательстве критерий места первой записи или критерий места публикации по своему выбору. Российская Федерация воспользовалась этой возможностью и при присоединении к Римской конвенции оговорила неприменение критерия первой записи фонограммы. По этой причине правило об охране фонограммы, впервые записанной в стране, не будет применяться в Российской Федерации. Это положение нашло отражение и в ст. 1328 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (ст. 2).

Необходимо подчеркнуть, что указанные в комментируемом пункте Постановления принципы являются лишь частью важнейших положений, перечисленных в данном пункте международных соглашений.

Пункт 6. Аналогичные нормы содержатся в действующем законодательстве - в п. 4 ст. 1256 ГК РФ (применительно к авторским правам) и в п. 3 ст. 1304 ГК РФ (в отношении смежных прав).

Этот пункт означает, что охрана не должна предоставляться объектам авторских или смежных прав иностранных физических и юридических лиц, если срок действия прав на такие объекты истек в Российской Федерации или в стране происхождения такого лица.

Данное положение является определенным изъятием из названных в п. 5 комментируемого Постановления принципов: Российская Федерация применяет к охране прав иностранного лица тот срок охраны, который будет короче, даже если формально аналогичный срок охраны в Российской Федерации для российского правообладателя не истек бы.

В 2009 г. ООО "ТЕРРА - Книжный клуб" попыталось оспорить указанное положение п. 4 ст. 1256 ГК РФ в Конституционном Суде РФ, но тот отказал в принятии к рассмотрению жалобы <1>.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. N 1076-О-О.

Пункт 7. Сложности с определением подведомственности применительно к делам в области авторского права возникают прежде всего в случаях, когда одной из сторон является автор. Автор - всегда физическое лицо, но ведь одновременно он может быть и индивидуальным предпринимателем, причем не исключено, что его коммерческая и творческая деятельность связаны между собой.

Винформационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в случаях, когда за защитой своих прав обращается автор произведения, то не имеет значения статус такого лица (в частности, является ли он индивидуальным предпринимателем или нет). Арбитражному суду споры по искам авторов произведений о защите авторских прав от несанкционированного использования произведений неподведомственны.

Позже подход высших судов изменился и в п. 1 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 было указано, что споры об авторстве всегда относятся к компетенции судов общей юрисдикции. Подведомственность же иных споров (в том числе о нарушениях интеллектуальных прав) определяется исходя из субъектного состава участников спора, если такой спор связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Комментируемое Постановление рассматривает немного другой аспект проблемы определения подведомственности. Оно подчеркивает, что спор будет подведомствен суду общей юрисдикции, если любой стороной (а не только истцом) является гражданин (не обязательно автор), выступающий вне связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Пункт 8. Федеральный закон от 22 июля 2008 г. N 147-ФЗ внес изменения в ст. 23 ГПК РФ, исключив из подсудности мирового судьи дела, возникающие из отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности. До этого такие дела могли рассматриваться мировым судьей, если цена иска не превышала 500 минимальных размеров оплаты труда. В связи со сказанным данное разъяснение комментируемого Постановления фактически утратило силу.

Следует, однако, иметь в виду, что не всякий спор, связанный с объектами авторского права или смежных прав, будет являться спором по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, например, имущественный спор по поводу носителя произведения (в частности, картины).

Вкомпетенцию мирового судьи входят дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров. В процессе работы лицо может создавать служебные произведения, однако принадлежность прав на такие произведения, порядок их использования и т.д. будут определяться не трудовым, а авторским законодательством. Поэтому гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, будут подсудны не мировому судье, а районному суду.

Пункт 9. По общему правилу иск предъявляется в суд по месту жительства или по месту нахождения ответчика, если же иск связан с деятельностью филиала или представительства, то он может быть предъявлен по месту нахождения филиала или представительства (ст. ст. 28, 29 ГПК РФ).

Но комментируемое Постановление позволяет использовать и иной путь: для целей определения подсудности суд может учитывать место, где был выплачен гонорар автору или переданы ему авторские экземпляры, место, где рукопись была сдана издательству, а не только формальное место нахождения ответчика. Очевидно, что в конкретном случае эти места могут различаться - выбор варианта будет осуществляться судом исходя из обстоятельств дела.

Наконец, согласно ГПК РФ (ч. 1 ст. 29), если место жительства ответчика неизвестно или он не будет иметь места жительства в Российской Федерации, то иск может быть предъявлен в суд по месту нахождения имущества такого лица или по его последнему известному месту жительства в Российской Федерации. Это правило особенно важно, поскольку при нарушении авторских прав место нахождения ответчика не всегда легко обнаружить (тем более, если использование произведения осуществляется в глобальной информационно-коммуникационной сети, например сети Интернет). Особый случай предусмотрен для кинофильмов и телефильмов: Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со ст. 144.1 ГПК РФ.

Согласно ст. 32 ГПК РФ стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела до принятия его судом к своему производству. Это, однако, невозможно в отношении указанного выше случая для кинофильмов и телефильмов.

Пункт 10. Организации, управляющие имущественными авторскими или смежными правами на коллективной основе (далее - организации по коллективному управлению имущественными правами), занимают особое положение. Заключая договоры с пользователями произведений, они действуют от имени соответствующих обладателей авторских и смежных прав. В то же время обращаться в суд для защиты нарушенных авторских или смежных прав они могут как от имени правообладателей, так и от своего имени (п. 5 ст. 1242 ГК РФ). Это различается с подходом в ранее действовавшем Законе об авторском праве - п. 5 ст. 49 этого Закона предусматривал возможность предъявлять иски только от своего имени. Это означало, что полномочия таких организаций на представление обладателей авторских и смежных прав не охватывали право представлять своих членов в суде.

В связи со сказанным разъяснение, данное в абз. 3 комментируемого пункта Постановления, сохраняет силу только в части предъявления иска организацией по коллективному управлению имущественными правами от своего имени, но не касается случаев предъявления ею исков от имени своих членов.

Подавая заявление в суд от собственного имени, организация по коллективному управлению имущественными правами будет действовать в качестве лица, обращающегося в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц (иногда таких лиц называют процессуальными истцами).

Следует выделить несколько характерных особенностей правового положения такого лица: во-первых, оно не является стороной спора, ему не будет принадлежать право требования; во-вторых, оно не является представителем обладателя авторских или смежных прав, несмотря на то что обращается в суд для защиты его интересов; в-третьих, это лицо не может заключать мировое соглашение, а также не несет обязанности по оплате судебных расходов. Из этого следует, что организация по коллективному управлению имущественными правами не связана позицией правообладателя. Отказ такой организации от поданного заявления не означает отказа от иска - рассмотрение дела будет продолжаться, если только обладатель авторских или смежных прав не заявит об отказе от иска.

Истцом в подобном споре будет лицо, в чьих интересах организация по коллективному управлению имущественными правами обратилась в суд. Это лицо должно быть извещено о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 ГПК РФ). В любой момент истец может заявить об отказе от иска (независимо от того, какую позицию занимает организация по коллективному управлению имущественными правами, обратившаяся в суд). Суд должен будет прекратить производство по делу (поскольку именно истец, а не лицо, подавшее заявление в суд, вправе распоряжаться материальным объектом спора), если только это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц.

Разъяснение, данное в последнем абзаце комментируемого пункта Постановления, является достаточно спорным как в контексте старого Закона об авторском праве, так и в случае с аккредитованными организациями, действующими в соответствии с ГК РФ. Такие организации осуществляют (в рамках своей компетенции) управление правами и сбор вознаграждений для всех правообладателей, независимо от наличия договора с ними (п. 3 ст. 1244 ГК РФ).

Представляется, что управление правами охватывает и возможность обращения в суд в защиту нарушенных авторских или смежных прав. Соответственно, требовать от организации по коллективному управлению имущественными правами во всех случаях наличия договора с автором или с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами, нельзя.

Именно поэтому в настоящее время должно применяться другое разъяснение высших судов: согласно п. 21 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц) свидетельством о государственной аккредитации. Организация, не являющаяся аккредитованной, также действует без доверенности, но для подтверждения права на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя представляет свой устав, а также договор с соответствующим правообладателем о передаче полномочий по управлению правами или договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами такого правообладателя на коллективной основе. Невозможность применения в подобных случаях данного пункта комментируемого Постановления не раз подтверждалась в конкретных судебных спорах Верховным Судом РФ <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Определения Верховного Суда РФ от 27 марта 2012 г. N 18-В12-8, от 21 февраля 2012 г. N 18-В11-126 и др.

Пункт 11. Действующий ГК РФ в п. 2 ст. 1265 содержит норму, аналогичную указанной в абз. 1 комментируемого пункта Постановления. Речь идет о том, что издатель является законным представителем автора,

произведение которого опубликовано анонимно или под псевдонимом. В этом случае он может представлять автора без доверенности. По мнению Верховного Суда РФ, доказательством права издателя представлять автора может служить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя, а договор с автором суд рассматривать не должен. Такое разъяснение, конечно, облегчает положение издателя и дает ему дополнительные гарантии сохранения содержания договора в тайне, но создает сложности для автора произведения.

Эта позиция вызывает серьезные сомнения. Ведь наличие книги с указанием имени или наименования издателя еще не означает, что издание было осуществлено законно. Поэтому прав представлять автора у издателя может и не быть. Проверить это можно, только изучив договор с автором. Отказавшись же от изучения договора, суд ограничивает автора в возможностях защитить свои интересы.

Кроме того, здесь предлагается весьма сложная конструкция представительства: издатель является лишь представителем автора, но решение выносится в пользу издателя, а не автора. По сути, предлагается схема, сходная с агентскими отношениями, однако возникновение такой схемы представительства возможно лишь в случае прямого указания закона. В связи с этим следует признать, что суд может принять решение об удовлетворении иска в пользу автора, но никак не издателя.

Есть и другой вопрос. Право издателя на "законное представительство" автора не возникает в случае издания произведения под подлинным именем автора. Но как суд может проверить, издана книга под подлинным именем автора или под псевдонимом (если речь не идет об очень известных авторах)? Верить издателю на слово? Немаловажно, что суд не будет извещать автора о поданном иске, и тот не сможет своевременно защитить свои права. Видимо, в подобных случаях договор с автором должен в обязательном порядке изучаться судом.

Пункт 12. С принятием части четвертой ГК РФ концепция распоряжения исключительным правом изменилась. Если ранее проводилось различие между передачей исключительных и неисключительных прав и сама передача права фактически характеризовалась как лицензионный договор (по которому право предоставляется на ограниченный срок), то теперь четко разграничиваются отчуждение исключительного права в полном объеме и лицензионный договор (который может быть исключительным и неисключительным). С учетом сказанного и следует оценивать данный пункт Постановления.

Вслучае если речь идет об отчуждении исключительного права, автор не сохраняет за собой каких-либо возможностей по защите этого права (но может защищать свои личные неимущественные права). Если же мы имеем дело с лицензией, то результат зависит от ее вида: при наличии исключительной лицензии защиту может осуществлять как правообладатель, так и исключительный лицензиат (ст. 1254 ГК РФ).

Влюбом случае автор более не имеет каких-либо самостоятельных прав на защиту исключительного права, которые бы у него сохранялись после утраты исключительного права.

Пункт 13 Постановления зачастую трактуется как устанавливающий необходимость проведения принципа ответственности за вину. Однако здесь есть определенная путаница.

Действительно, ст. 1250 ГК РФ проводит указанный принцип <1>. В частности, такие меры ответственности, как возмещение убытков, выплата компенсации, изъятие и уничтожение оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав, могут быть применены и без вины нарушителя, в случае если нарушение допущено при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Еще более ясно это выражено в проекте изменений в ГК РФ, находящемся сейчас на рассмотрении в Государственной Думе. В то же время эта статья в редакции проекта прямо предусматривает как обязанность невиновного нарушителя прекратить нарушение, так и применение в некоторых случаях к нему мер, направленных на защиту интеллектуальных прав.

Неудивительно, что в последние годы можно найти немало дел, где к ответственности независимо от их вины привлекаются лица, включенные в процесс использования произведения. Характерным примером является иск к ЗАО "Торговый дом "Перекресток" в связи с продажей в магазине журнала "ТВ-Парк", в котором находилась фотография, размещенная с нарушением прав истца <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2012 г. N 8953/12.

На самом деле данный пункт комментируемого Постановления говорит совсем об ином - о случаях, когда соответствующие действия вообще нельзя признать использованием со стороны такого лица. Из данного разъяснения следует, что лицом, использующим произведение, будет, как правило, считаться заказчик, а не исполнитель, и именно этим обусловлено освобождение от ответственности исполнителя. Так, типография, печатающая книгу, не будет признаваться нарушителем авторского права на произведение, так же как и изготовитель компакт-дисков с музыкальными записями, программами. Согласно данному разъяснению до тех пор, пока роль исполнителя ограничивается техническим содействием использованию произведения (и он не выходит за его пределы), исполнитель не будет признаваться нарушителем.

Этот подход реализован в п. 32 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, определяющем, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия; именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Иными словами, лица, осуществляющие техническое содействие исполнению, не будут являться лицами, осуществляющими использование произведения, а следовательно, они не должны привлекаться к ответственности.

Пункт 14 Постановления разъясняет вопросы распределения бремени доказывания при рассмотрении дел о нарушении авторских и смежных прав. Истец не обязан представлять доказательства того, что ответчик нарушил его права, ему достаточно доказать только принадлежность себе прав на произведение (причем лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное - ст. 1257 ГК РФ) и факт использования произведения ответчиком. При этом истцу не требуется доказывать, что использование произведения осуществлено ответчиком с нарушением закона. Это вытекает из общего запрета использования интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

А вот ответчику придется доказывать, что он использовал произведение законно (например, на основании договора с автором или обществом по коллективному управлению имущественными правами или в силу наличия в ГК РФ указания на соответствующий случай свободного использования произведения), иначе его признают нарушителем авторских или смежных прав. Из этого следует, что пользователь произведения всегда должен иметь наготове доказательства законности использования.

Пункт 15. Действующее законодательство содержит ряд правил, направленных на недопущение привлечения

вкачестве эксперта лица, имеющего определенную заинтересованность в исходе дела. Одним из оснований для отвода эксперта или специалиста является нахождение такого лица в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей (ст. 18 ГПК РФ). Поэтому работник лица, участвующего в деле, не может выступать в качестве эксперта или специалиста. То же самое касается и случаев наличия между такими лицами договорных отношений. А вот для свидетелей (т.е. лиц, которым могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела) такого ограничения не установлено,

всвязи с чем работник лица, участвующего в деле, может быть допрошен в качестве свидетеля. При оценке его показаний суд будет учитывать возможность наличия заинтересованности свидетеля в определенном исходе дела.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта, а следовательно, они не могут быть поставлены перед экспертом. По этой причине перед экспертом нельзя ставить вопрос о контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм.

Пункт 16. Как было отмечено в п. 15 комментируемого Постановления, вопрос о контрафактности экземпляра произведения или фонограммы является юридическим. Оценка экземпляра как контрафактного зависит от того, нарушает ли изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражено произведение или фонограмма, исключительные права (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

При этом нужно учитывать, что право на произведение/объект смежных прав всегда имеет территориальный характер, в каждой стране такое право существует самостоятельно. Это означает, что оценка экземпляра в отношении его контрафактности должна проводиться отдельно для каждой страны. На территории одной страны экземпляр может быть контрафактным, а на территории другой нет.

Кроме того, легальный экземпляр может стать контрафактным в ходе определенного использования, которое не являлось разрешенным для пользователя. И наоборот, правообладатель может легализовать контрафактный экземпляр, разрешив его последующее использование.

Таким образом, определение экземпляра как контрафактного не является постоянной характеристикой, а может меняться во времени, в зависимости от территории, формы или способа использования и т.д.

Другое разъяснение комментируемого пункта касается случаев нарушения существенных условий авторского договора. Разъясняется, что такое нарушение является одновременно и нарушением авторского права (что означает возможность привлечения к ответственности и за нарушение авторского права, и за нарушение договора).

Внастоящее время это разъяснение утратило значение в связи с тем, что в ГК РФ есть прямая норма, устанавливающая, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную ГК РФ, другими законами или договором. О порядке применения этой нормы см. п. 15 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29. Таким образом, ГК РФ пошел дальше указанного разъяснения, но на момент принятия комментируемого Постановления это пояснение облегчило положение правообладателей.

Последние два абзаца комментируемого пункта касаются случая, когда в целом легальный экземпляр включает элемент, нарушающий исключительные права третьих лиц. Следуя указанному разъяснению, необходимо признать, что для оценки контрафактности объекта требуется его стопроцентная юридическая чистота: как бы ни был мал и незначителен элемент, нарушающий права третьего лица, он превращает весь экземпляр в контрафактный. Не имеет значения и роль этого фрагмента в экземпляре: даже если на экземпляре находятся несколько самостоятельных произведений, контрафактным станет весь экземпляр в целом.

Поскольку оценка контрафактности может меняться, то удаление "контрафактного элемента" может устранить и контрафактность экземпляра в целом, но только на будущее время - за прошлое время лицо все равно может быть привлечено к ответственности.

Пункт 17. Данное разъяснение довольно ясно: в отношении требований имущественного характера действует

общий срок исковой давности, а на требования, связанные с защитой личных неимущественных прав, срок исковой давности не распространяется. Статья 208 ГК РФ, устанавливая правило о нераспространении срока исковой давности на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, уточняет: "кроме случаев, предусмотренных законом". Однако на данный момент законодательство таких изъятий в сфере авторского права не предусматривает.

Но есть еще право доступа к произведениям изобразительного искусства, которое также можно охарактеризовать как носящее неимущественный характер. Представляется, что на требования о защите данного права тоже не будет распространяться исковая давность.

Пункт 18. В отношении данного пункта Постановления можно отметить следующее.

Меры обеспечения, указанные в ст. 1302 ГК РФ (аналог ст. 50 Закона об авторском праве) и перечисленные в ст. ст. 139 - 146 ГПК РФ, дополняют друг друга. Суд может использовать любые из этих мер обеспечения. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судьей или судом может быть применено несколько мер по обеспечению иска.

Меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер (возможных в арбитражном процессе).

По общему правилу (ст. 139 ГПК РФ) судья или суд принимает меры по обеспечению иска по заявлению лиц, участвующих в деле.

Комментируемый пункт содержит определенные обстоятельства, которые должны быть учтены судом: объект защиты (под чем, видимо, должны пониматься особенности произведения и его носителя, влияющие на возможность несанкционированного использования, вероятность утраты оригинала произведения и т.д.) и возможность вынесения решения в пользу истца (и уже сейчас надо принять такие меры обеспечения, чтобы соответствующее решение могло быть исполнено в будущем).

Комментируемое Постановление предусматривает некоторые средства, направленные на защиту интересов и другой стороны. Суд (или судья) должен прямо указать в определении об обеспечении иска те основания, на которые он опирался при принятии решения. Он должен привести аргументы в пользу принятого им решения, указать на возможность наступления определенных последствий (например, что спорные экземпляры будут проданы), не предопределяя в то же время решений по поводу контрафактного характера экземпляров, виновности ответчика и т.д.

Пункт 19 Постановления почти дословно воспроизводит ч. 1 ст. 142 ГПК РФ. Исполнение определения суда об обеспечении иска осуществляется в порядке, установленном разд. VII ГПК РФ и Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Пункт 20. Первая часть данного пункта близка к формулировке п. 1 ст. 1259 ГК РФ. А вот вторая часть значительно интереснее. Спор о том, каким образом охранять программы для ЭВМ (с помощью авторского права, патентного права или создать для них особое право), идет давно. Выбор авторского права во многом был обусловлен соображениями практического удобства, однако тот факт, что программы для ЭВМ - не вполне обычный объект авторского права, не вызывает сомнений. В этом отношении вариант, использованный в ГК РФ (программы для ЭВМ приравниваются к литературным произведениям), представляется значительно более точным, чем реализованный в Законе об авторском праве (программы для ЭВМ признаются литературными произведениями). Конечно, "литературы" в программе для ЭВМ очень мало, только используется та же модель охраны. В связи со сказанным указанное разъяснение Постановления должно считаться утратившим силу.

Вызывает некоторое удивление логика рассуждений применительно к базам данных: базы данных относятся к сборникам, потому что они являются составными произведениями. В действительности понятие составного произведения более широкое, чем понятие сборника, что прямо следовало из п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве ("сборники и иные составные произведения") и указано в действующем ГК РФ ("Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права..." - п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а не наоборот, как почему-то считали авторы комментируемого Постановления.

Пункт 21. Со времени принятия комментируемого Постановления изменился закон, регулирующий сферу авторских прав, но данное разъяснение по-прежнему сохранило свое значение.

Авторское право дает возможность контролировать использование только формы произведения, но не содержания, заложенного в нем. В связи с этим правообладатель не может запрещать использование идей, принципов, решений и т.д., описанных в произведении, упоминание фактов, указанных в нем, и др. Но это общее правило, а примеры, приводимые в Постановлении, сами по себе достаточно примечательны и заслуживают отдельного внимания.

Спор по поводу охраны шахматных партий продолжается уже давно. То, что комментарий к шахматной партии может быть объектом авторского права, бесспорно. Понятно, что запись шахматной партии в той или иной шахматной нотации не является объектом авторского права, так как сам по себе текст шахматной партии только фиксирует произошедшие события, причем правила использования шахматной нотации не позволяют как-то проявить в этом свое творчество. Остается вопрос, можно ли охранять авторским правом шахматную партию как совокупность ходов. Пленум Верховного Суда РФ, по-видимому, рассматривает такую совокупность ходов как "содержание", а не как "форму". Однако этот вывод представляется достаточно спорным, а вопрос - требующим дополнительного изучения.

Немало вопросов возникает и по поводу разного рода методик. На практике встречаются случаи, когда лицо, зарегистрировав в Российском авторском обществе какой-то документ, полагает, что оно вправе запрещать любым лицам использовать методики, концепции и т.п., описанные в этом документе. Конечно, это не так. Автор, ссылаясь на принадлежащее ему авторское право, может запретить использование текста методики, но не идей, заложенных в ней. В то же время возможность запрета использования содержания документа может быть достигнута средствами патентного права (при условии, что соответствующее техническое решение будет запатентовано).

В любом случае объединение в одной фразе шахматной партии и методики обучения является некорректным,

так как если текст шахматной партии сейчас в принципе не охраняется и может свободно использоваться, то текст методики обучения представляет собой обычный объект авторского права.

Впоследнем абзаце комментируемого пункта Постановления приводятся примеры частей произведения, которые в некоторых случаях могут охраняться: "названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения". Весьма важно указание здесь "фраз и словосочетаний" - это показывает, что охраняемой частью произведения не обязательно должен быть значительный фрагмент. В то же время нужно обратить внимание, что название произведения в действующем ГК РФ не рассматривается как часть произведения ("Авторские права распространяются на часть произведения, на его название..." - п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Однако с практической точки зрения это различие является несущественным.

Впоследнем абзаце рассматриваемого пункта также обращает внимание одновременное указание двух критериев охраноспособности: часть произведения должна быть "творческой" (точнее сказать - "результатом творческой деятельности") и "оригинальной". Действующий ГК РФ нигде не указывает "оригинальность" как условие, необходимое для охраны произведения.

Иногда полагают, что требование оригинальности произведения уже включено в требование наличия творческого характера деятельности. Так, в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 указывалось: "...истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг"; "Название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно".

Показательно и высказывание Д. Липцик: "С позиций АП (авторского права. - В.К.), оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения..." <1>.

--------------------------------

<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М., 2002. С. 57.

Вто же время некоторые исследователи рассматривают критерий оригинальности как требование охранять только неповторяющиеся творческие результаты <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 1996. С.

33.

Представляется, однако, что в любом случае разводить "творческий" критерий и критерий "оригинальности" ("являются творческими и оригинальными") нельзя, поскольку оригинальность определяется творческим характером деятельности по созданию произведения. Это не соответствует и действующему законодательству.

Пункт 22. В настоящее время государственные символы и знаки, а также символы и знаки муниципальных образований прямо исключены из перечня объектов авторского права (подп. 2 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Однако ранее ст. 8 Закона об авторском праве не указывала символы и знаки муниципальных образований, что и потребовало данного разъяснения.

Исключение перечисленных в п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектов из числа объектов авторских прав вызвано тем, что существование авторских прав на подобное произведение препятствовало бы выполнению его основной функции.

Комментируемое Постановление определяет момент государственной регистрации права на официальный символ и знака как момент возникновения права на такой объект у обладателя свидетельства о его регистрации. Поскольку в настоящее время официальные символы и знаки муниципальных образований исключены из числа объектов авторского права, в этой части данный пункт должен трактоваться как указывающий на момент прекращения права на такой объект, а не как на момент возникновения права муниципального образования (так как объект переходит в общественное достояние).

Пункт 23 Постановления по смыслу повторяет ст. 1227 ГК РФ.

Пункт 24. Данное разъяснение касается правила об исчерпании права (которое предусмотрено сейчас ст. 1272 ГК РФ) и его пределах. Это правило позволяет распространять оригинал или экземпляр произведения (или фонограммы), уже введенный в гражданский оборот без согласия правообладателя. То есть покупатель оригинала или экземпляра произведения (или фонограммы) может продать этот экземпляр, не спрашивая согласия обладателя авторских прав и не уплачивая ему какого-либо вознаграждения.

В настоящее время ГК РФ закрепляет в сфере авторского права принцип национального исчерпания права - право признается исчерпанным только в том случае, если оригинал или экземпляр был пущен в оборот правообладателем или с его согласия именно на территории Российской Федерации. Распространение объектов, приобретенных за ее пределами, потребует получения согласия правообладателя.

Последняя фраза абз. 1 комментируемого пункта Постановления сформулирована неудачно: получается, что распространение не должно использоваться для воспроизведения. Имелось в виду, что приобретенный объект не может использоваться для воспроизведения. В целом это прямо следует из закона, так как любые действия с произведением можно совершать только с согласия правообладателя (кроме случаев, предусмотренных в ГК РФ), а ст. 1272 говорит об исчерпании права только в отношении дальнейшего распространения оригинала или экземпляра произведения. То есть правило об исчерпании права никак не затрагивает контроля автора за воспроизведением произведения.

Абзац 2 комментируемого пункта Постановления разъясняет, что исчерпание права также не затрагивает и прокат оригинала или экземпляра произведения. Это вытекает из того, что п. 2 ст. 1270 ГК РФ прямо разделяет распространение и прокат, соответственно, разрешение права распространять произведение не касается проката его оригинала или экземпляра.