!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfвыполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Служебные (по действующему законодательству - трудовые) обязанности работника устанавливаются должностными инструкциями и другими внутренними документами работодателя, а также трудовым договором и выполняются работниками на регулярной основе. В отличие от них служебное задание носит разовый характер и может быть дано работнику работодателем как в пределах его служебных (трудовых) обязанностей, так и за их пределами. Таким образом, по ранее действовавшему законодательству служебным признавалось не только то произведение, которое было создано работником при выполнении им его служебных обязанностей, но и то, которое он создал сверх, помимо таких обязанностей, на основании поручения работодателя.
Вст. 1295 ГК РФ предусмотрено, что служебным признается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Это означает, что понятие служебного произведения стало более узким: в него теперь не входят произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания работодателя, если такое задание выходит за пределы трудовых обязанностей работника. Если исключительное право на служебное произведение считается переданным работодателю с момента его создания, то в отношении произведения, созданного по заданию работодателя, выходящему за пределы трудовых обязанностей работника, это правило не действует, работодатель должен заключить с работником отдельное соглашение, предусматривающее условия использования такого произведения и выплату работнику вознаграждения.
Всвязи с этим комментируемое Постановление обращает внимание судов на то, что вопрос о признании конкретного произведения служебным должен решаться исходя из положений законодательства, которое действовало в момент создания такого произведения. Если произведение было создано до 1 января 2008 г. <1>, то к нему применяются нормы ст. 14 Закона об авторском праве, если позже - положения ст. 1295 ГК РФ (п. 39.1).
--------------------------------
<1> Дата введения в действие части четвертой ГК РФ.
Всудебной практике часто встречаются ситуации, когда признание прав организации требовать защиты ее исключительных прав на произведение зависит от того, будет ли доказано, что это произведение является служебным. Например, ООО "Творческая мастерская "Дизайнус" заявило исковые требования к ООО "Камос лайн",
ООО"Камос СТРОЙ" и ООО "Сторм" о нарушении исключительных прав на произведения архитектуры в виде проектов, чертежей и изображений, права на которые принадлежали истцу, поскольку они являлись служебными произведениями. Решением арбитражного суда первой инстанции и Постановлением суда апелляционной инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано, так как истец не представил доказательств возникновения у него исключительных прав на спорные архитектурные проекты. Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев материалы кассационной жалобы, не нашел оснований для отмены ранее принятых по делу судебных актов <1>. В Постановлении по делу Федеральный арбитражный суд отметил, что для определения того, является ли произведение служебным, истец должен доказать факт его создания конкретным работником по определенному заданию работодателя; подтвердить, что данное задание входило в пределы трудовых обязанностей работника. Если же такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное. Перечисленные обстоятельства должны быть доказаны истцом с предоставлением трудовых и иных договоров с работником, документов, определяющих порядок выполнения служебных заданий, объем полномочий работников, даты создания тех или иных служебных произведений и т.п. Поскольку истец подобных доказательств суду не представил, то наличие у истца права на спорные проекты как служебные произведения осталось недоказанным.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2012 г. по делу N
А40-81220/11-51-704.
Безусловно, подобная практика соответствует положениям действующего законодательства и, по-видимому, должна стимулировать организации к более тщательному оформлению отношений со своими работникамиавторами, но в ряде случаев она может затруднить правообладателям защиту их нарушенных прав.
Пункт 39.2. Права работодателя в отношении служебного произведения в соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ стали заметно более ограниченными, чем аналогичные права по ст. 14 Закона об авторском праве. ГК РФ предусматривает возможность возврата исключительного права на служебное произведение работнику (автору). Это возможно, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено работником в его распоряжение, не начал использование произведения (самостоятельно или предоставив право использования произведения в определенных пределах третьему лицу на основании лицензионного договора), не передал исключительное право на произведение другому лицу, заключив договор о его отчуждении, не сообщил автору о своем решении сохранить произведение в тайне (применить к произведению режим охраны секрета производства). В комментируемом Постановлении подчеркивается, что в отношении служебных произведений, которые были созданы до 1 января 2008 г. и в отношении которых работодатель не совершил ни одного из вышеназванных действий, упомянутый трехлетний срок начинает течь с 1 января 2008 г.
Напротив, если работодатель в установленный трехлетний срок либо начнет использование служебного произведения, либо передаст исключительное право на него другому лицу, либо сообщит автору о сохранении произведения в тайне, у автора возникает право на получение вознаграждения. Это право на вознаграждение за использование служебного произведения, упоминаемое в п. 3 ст. 1255 ГК РФ и относящееся к разряду так называемых иных интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ). Размеры, условия и порядок выплаты этого вознаграждения определяются договором между работодателем и работником. В случае спора эти вопросы решаются судом <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ дополняет п. 2 ст. 1295 ГК РФ абз. 4, которым
устанавливается, что право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, хотя при этом права автора по договору, заключенному с работодателем, а также не полученные автором доходы переходят к наследникам.
Постановление также разъяснило судам, что условия, относящиеся к вознаграждению, могут быть предусмотрены не только в самом трудовом договоре, но и в других дополнительных соглашениях, заключаемых между работодателем и работником. Такие соглашения носят гражданско-правовой характер <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ предусматривает замену в абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ слов "иным договором" словами "гражданско-правовым договором".
Вкомментируемом Постановлении подчеркнуто, что вознаграждение во всех случаях выплачивается работнику его работодателем. Это правило распространяется в том числе и на случаи, когда использование произведения осуществляется другим лицом по лицензионному договору, а также если исключительное право перешло к новому правообладателю. Представляется, что это правило носит общий характер и действует также в тех случаях, когда работник расторгает трудовой договор с работодателем или уходит на пенсию.
Пункт 39.3. Статья 1295 ГК РФ допускает, что исключительное право на служебное произведение по соглашению работника и работодателя может принадлежать автору (работнику). Кроме того, оно может вернуться к автору на основании абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ по истечении трех лет с момента предоставления произведения в распоряжение работодателя.
Втаких случаях п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусматривает для работодателя определенные гарантии, поскольку служебное произведение создается при его организационной, материальной и иной помощи. Постановление практически дословно повторяет норму п. 3 ст. 1295 ГК РФ о том, что работодатель вправе использовать служебное произведение, исключительное право на которое ему не принадлежит, способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Представляется, что право использования произведения, которое имеет работодатель на основании п. 3 ст. 1295 ГК РФ, является простой (неисключительной) лицензией. Хотя общие условия такой лицензии перечислены в Кодексе, целесообразно заключение договора между работником и работодателем, в котором прежде всего должен быть решен вопрос о выплате вознаграждения за использование произведения, поскольку в ст. 1295 ГК РФ вопрос о безвозмездности такого использования произведения специально не оговорен.
Работник также согласно п. 3 ст. 1295 ГК РФ вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными такой целью, но за пределами этого задания. Под служебным заданием в данном случае понимается то конкретное поручение, которое выполнялось работником при создании служебного произведения в рамках его трудовых обязанностей. Например, в трудовые обязанности научного сотрудника исследовательского института входит создание плановых научно-исследовательских работ, в частности, статьи определенного объема, которая должна быть опубликована в составе коллективной монографии. Создание этой статьи и является служебным заданием работодателя, а использоваться она должна путем воспроизведения и распространения. Работник может использовать такую работу в соответствии с требованиями п. 3 ст. 1295 ГК РФ способами, не обусловленными целью служебного задания, например путем размещения в Интернете (доведения до всеобщего сведения) или издания в переводе на другой язык (переработки) либо способами, обусловленными такой целью, но за пределами служебного задания, например, опубликовав свое произведение в научном журнале, в виде главы в другом сборнике или в своей собственной монографии <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ включает другую редакцию п. 3 ст. 1295. В соответствии с ней если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, то работодатель вправе использовать это произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. При этом пределы использования данного произведения, а также размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом.
Пункт 40. Предметом большинства договоров заказа (в том числе и большинства государственных контрактов) в сфере авторских прав служит создание конкретного произведения науки, литературы или искусства. Однако такие произведения, как программы для ЭВМ и базы данных, в силу присущей им специфики могут быть созданы в процессе выполнения основного заказа (контракта) как некий побочный, вспомогательный результат. Причем основным предметом договора может служить как произведение, охраняемое авторским правом (кинофильм, научно-исследовательская разработка), так и комплексный объект, например транспортное средство, станок, объект военной техники, включающий самые различные охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (изобретения, полезные модели, секреты производства, программы для ЭВМ и т.д.). Чтобы не возникало сомнений относительно возможности применения к таким программам для ЭВМ и базам данных положений ст. 1298 ГК РФ, в нее был включен пункт, распространяющий правила этой статьи на программы для ЭВМ и базы данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом, но которые тем не менее были разработаны при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 ГК РФ).
Однако поскольку в ст. 1298 ГК РФ прямо упоминаются только программы для ЭВМ и базы данных, создание которых не было предусмотрено государственным контрактом, на практике возник вопрос о том, должна ли применяться ст. 1298 ГК РФ к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых было предметом контракта, или к ним должна применяться ст. 1296 ГК РФ о программах для ЭВМ и базах данных, созданных по заказу.
Комментируемое Постановление обратило внимание судов, что во всех случаях, когда программа для ЭВМ
или база данных была создана по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (независимо от того, была она предметом такого контракта или нет), при решении вопроса о принадлежности исключительного права на такую программу или базу им следует руководствоваться положениями ст. 1298 ГК РФ, а не ст. 1296 ГК РФ.
Пункт 41. В данном пункте разъясняется сфера применения положений ст. 1299 ГК РФ о технических средствах защиты авторских прав. Действие статьи направлено на предотвращение и пресечение нарушений, связанных с обходом технических средств защиты авторских прав. Под такими средствами понимаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, которые контролируют доступ к произведению, предотвращают или ограничивают осуществление действий, не разрешенных в отношении произведения его автором или иным правообладателем (п. 1 ст. 1299 ГК РФ). Например, на дисках DVD устанавливают защиту от перезаписи, фотографии и тексты, размещенные в Интернете, защищают от скачивания и т.д.
ГК РФ запрещает осуществлять без разрешения правообладателя какие-либо действия, направленные на устранение ограничений использования произведения, установленных при помощи соответствующих технических средств защиты (подп. 1 п. 2 ст. 1299), а также создавать, пускать в оборот и использовать технические средства, при помощи которых можно обойти такие средства защиты (подп. 2 п. 2 ст. 1299) <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ дополняет ст. 1299 новым п. 4, в соответствии с которым лицо, правомерно претендующее на осуществление свободного использования произведения на основании п. п. 1 и 2 ст. 1274 или ст. 1278 ГК РФ, если такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, может требовать от правообладателя снять ограничения, установленные техническими средствами защиты, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат.
В комментируемом Постановлении дается разъяснение, уточняющее вопрос о том, какие технические средства подпадают под действие подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ. Поскольку в подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ говорится о запрете изготовления, распространения, сдачи в прокат, предоставления во временное безвозмездное пользование, импорта, рекламы любой технологии и любого технического устройства (или их компонентов), а также их использования в целях получения прибыли либо оказания соответствующих услуг в целях обхода технических средств защиты, то создается впечатление, что этот запрет касается всех без исключения технических средств, пригодных для таких целей. Однако последствия, вытекающие из данного запрета, очень серьезны. К ним относится не только предусмотренная в п. 3 ст. 1299 ГК РФ обязанность нарушителя по выбору правообладателя возместить убытки или выплатить компенсацию (ст. 1301 ГК РФ), но и в случае нарушения исключительного права изъятие оборудования, использованного для этого нарушения, из оборота и его уничтожение за счет нарушителя (п. 5 ст. 1252 ГК РФ). Более того, это также означает возможность запрета в дальнейшем производить и пускать в гражданский оборот соответствующие виды технических устройств.
На самом деле норма подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ касается только тех технологий, технических устройств и их компонентов, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно как средства обхода технических средств защиты (например, программа для ЭВМ, специально предназначенная для скачивания защищенных файлов из Интернета). Поскольку для подобных нарушений зачастую используются такие устройства, как персональные компьютеры, а также иные устройства и технологии, которые изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с обходом технических средств защиты, то в Постановлении специально подчеркивается, что такие случаи данный запрет не охватывает. Для того чтобы понять, распространяется ли подп. 2 п. 2 ст. 1299 ГК РФ на то или иное устройство или технологию, суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование такого устройства или такой технологии в каких-либо иных целях, кроме цели обхода технических средств защиты.
Пункт 42. Несмотря на то что в ст. 1257 ГК РФ (так же, как ранее в п. 2 ст. 9 Закона об авторском праве) содержится четкое и недвусмысленное положение о том, что лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное <1>, на практике различные организации продолжают требовать у авторов предоставления доказательств их авторства. В качестве такого доказательства может рассматриваться, например, справка из издательства, в котором издавалась книга данного автора.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ дополняет это положение ссылкой на то, что лицо может быть указано в качестве автора не только на оригинале или экземпляре произведения, но и иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ (например, информация об авторе может появляться в связи с сообщением произведения в эфир или по кабелю либо при доведении произведения до всеобщего сведения в сети Интернет).
Очевидно, что подобная справка в действительности дает не больше гарантий авторства конкретного лица на конкретное произведение, чем указание на рукописи или изданных экземплярах произведения имени этого лица. Поэтому представляется очень важным указание комментируемого Постановления о том, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав следует исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Таким образом, для того чтобы доказать свое авторство, гражданину достаточно представить в суд экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора. К сожалению, в разъяснении Постановления нет ссылки на возможность представления в качестве доказательства оригинала произведения (например, рукописи), что может затруднить в ряде случаев предоставление доказательств авторами.
В Постановлении указано, что необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в том случае, если авторство лица на произведение кем-либо оспаривается. Однако существуют и другие ситуации, когда может понадобиться предоставление иных доказательств, например отсутствие имени автора на оригинале или
экземплярах произведения (в силу анонимности или из-за специфики самого произведения, например произведения скульптуры, изобразительного искусства), а также использование автором псевдонима.
При рассмотрении исковых требований наследницы скульптора Т.С. к ООО НПФ "МДМ" о взыскании компенсации за бездоговорное использование изображения созданного скульптором памятника Салавату Юлаеву на сувенирных кружках и тарелках, которые реализовывались в розничной торговле, суды первой и кассационной инстанций отказали в удовлетворении исковых требований на том основании, что истец не представил надлежащих письменных доказательств, подтверждающих авторство Т.С. в отношении спорных изображений. В качестве такого доказательства судами рассматривался договор между скульптором Т.С. и Дирекцией художественных выставок и панорам Главного управления изобразительных искусств Министерства культуры СССР 1957 г., полный текст которого в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии суду представлен не был. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ при рассмотрении дела в порядке надзора не согласилась с выводами судов первой и кассационной инстанций. Ею было указано, что в соответствии со ст. 1257 ГК РФ действует презумпция авторства. В ходе судебного разбирательства авторство Т.С. в отношении памятника Салавату Юлаеву ответчиком не оспаривалось. Суд в решении не указал обстоятельств, которые опровергали бы принадлежность авторских прав наследницы Т.С. на данное произведение. Не оспаривался ответчиком и факт использования произведения на сувенирной продукции. В такой ситуации вывод о том, что исковые требования о взыскании компенсации за нарушение авторских прав не подлежат удовлетворению, поскольку в судебном заседании не был представлен оригинал договора, нельзя признать правильным. Судебная коллегия ВС РФ отменила ранее принятые по делу судебные постановления и отправила дело на новое рассмотрение <1>.
--------------------------------
<1> Определение Верховного Суда РФ от 2 марта 2010 г. N 49-В09-22.
Постановление распространяет презумпцию ст. 1257 ГК РФ на признание обладателем исключительного права на произведение лица, указанного на экземпляре произведения в качестве автора. Представляется, что принадлежность исключительного права автору в настоящее время не является очевидной, поскольку в отличие от личных неимущественных прав исключительное право отчуждаемо и может перейти от автора к другому лицу. Вместе с тем такой подход должен способствовать защите интересов авторов, являющихся обладателями исключительных прав, так как в этом случае им не нужно как-то обосновывать наличие у них таких прав в спорной ситуации.
Пункт 43. В качестве самостоятельной меры гражданско-правовой ответственности часть четвертая ГК РФ предусматривает так называемую компенсацию за нарушение исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Поскольку исключительное право - это субъективное гражданское абсолютное право, то компенсация является санкцией за бездоговорное гражданское правонарушение (бездоговорное причинение вреда) <1>. По сравнению с ранее действовавшим законодательством сфера ее применения несколько расширена, так как, помимо случаев нарушения исключительных прав на произведения (ст. 1301 ГК РФ), на объекты смежных прав (ст. 1311 ГК РФ), товарные знаки (п. 4 ст. 1515 ГК РФ) и наименования мест происхождения товаров (п. 3 ст. 1537 ГК РФ), она применяется теперь в случаях нарушения положений о технических средствах защиты произведений и объектов смежных прав (ст. ст. 1299 и 1309 ГК РФ), а также нарушения положений об информации об авторском праве и смежных правах (ст. ст. 1300 и 1310 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского.
М., 2008. С. 380 - 381 (автор - А.Л. Маковский).
В п. 43.1 Постановления внимание судов обращается на тот факт, что взыскание компенсации носит имущественный характер. Это означает, что при подаче искового заявления подлежит уплате государственная пошлина. В Постановлении отмечено, что, несмотря на определенное противоречие между закрепленным в целом ряде норм части четвертой ГК РФ положением о том, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда, цена иска должна быть указана в исковом заявлении в твердой сумме. Она определяется размером требуемой истцом компенсации. При отсутствии цены иска суд должен вынести определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения на основании ст. 136 ГПК РФ или ст. 128 АПК РФ.
Компенсация является альтернативной мерой ответственности, уплаты которой можно требовать от нарушителя только вместо возмещения убытков. В ГК РФ установлено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Однако в отличие от п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве действующая норма ГК РФ не содержит указания на то, что компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков. Это означает, что определенная зависимость компенсации от убытков в настоящее время все же признается. Вместе с тем в п. 43.2 Постановления этот вопрос никак не комментируется. В нем лишь воспроизводятся общие требования закона.
Пункт 43.3 Постановления посвящен вопросу об определении судом размера компенсации, создающему для судов много сложностей. Постановление разъяснило, что суд может по своему усмотрению определить сумму компенсации в пределах, указанных законом (в настоящее время эти пределы составляют от 10 тыс. до 5 млн. руб.), но не выше заявленного истцом требования. Суд вправе взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, однако не ниже низшего предела, установленного в конкретных нормах ГК РФ и равного 10 тыс. руб. (абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 и подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ). Вопрос о неприменимости к компенсации ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки прокомментирован в п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности <1>.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.
Вкомментируемом Постановлении отмечается, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. Положение п. 3 ст. 1252 ГК РФ о том, что суд определяет размер компенсации в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом разумности и справедливости, в абз. 2 комментируемого пункта Постановления раскрывается более подробно. Наряду с характером допущенного нарушения в нем предлагается учитывать также срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя. Перечень обстоятельств, которые могут быть приняты во внимание судом, не носит исчерпывающего характера. В Постановлении также подчеркнуто, что наряду с принципами разумности и справедливости суд должен руководствоваться принципом соразмерности компенсации последствиям нарушения.
На конкретных примерах из судебной практики видно, что суды стараются применять вышеназванные принципы при определении суммы компенсации. Так, Высший Арбитражный Суд РФ отказал в передаче в Президиум дела о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение <1>. Представленный истцом расчет компенсации не был принят судом, поскольку был произведен исходя не из количества и стоимости контрафактных экземпляров произведения, а из стоимости выпущенного истцом собрания сочинений, представляющего собой эксклюзивное издание, стоимость которого не может рассматриваться в качестве обычной цены правомерно использованного произведения.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 2010 г. N ВАС-11379/10.
Вто же время в комментируемом Постановлении не нашел отражения вопрос, связанный с применением абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, в котором предусмотрено, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Это положение в ранее действовавшем Законе об авторском праве было предусмотрено в отношении произведений (п. 2 ст. 49), а в ГК РФ превратилось в общую норму. В то же время из текста нормы не вполне понятно, что следует понимать под "каждым случаем неправомерного использования".
С этой точки зрения важной представляется и позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, который подтвердил правильность судебных актов нижестоящих судов, снизивших размер требуемой истцом компенсации с 300 тыс. до 30 тыс. руб. <1>. Истец настаивал на сумме компенсации в 300 тыс. руб. исходя из взыскания минимального размера компенсации (10 тыс. руб.) за 30 случаев нарушений с лица, продавшего один контрафактный диск с записанными на него 30 песнями одного и того же автора. Однако суд первой инстанции снизил эту сумму до 30 тыс. руб., рассматривая продажу диска как один случай неправомерного использования.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2009 г. N ВАС-3192/09.
Вдругом случае Высший Арбитражный Суд РФ отказал в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора на основании того, что суд первой инстанции обоснованно снизил сумму компенсации по сравнению с требованиями истца, поскольку аудиовизуальное произведение (кинофильм) не является составным (ст. 1260 ГК РФ), а представляет собой новое единое сложное произведение (ст. ст. 1263 и 1240 ГК РФ) <1>. Таким образом, по мнению Суда, размер компенсации не должен в этом случае определяться исходя из количества охраняемых произведений, включенных в состав сложного объекта. Эта позиция несколько отличается от позиции по предыдущему делу: в ней обосновывается единство самого незаконно использованного произведения, тогда как
впредыдущем случае использование ряда произведений на одном носителе рассматривалось как единичный случай нарушения.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 2010 г. N ВАС-1062/10.
Еще в одном случае Высший Арбитражный Суд признал, что не было оснований для взыскания с каждого из ответчиков двукратного размера стоимости экземпляров произведения, поскольку незаконные переработка и распространение произведения совершались ответчиками совместно и представляли единичный случай неправомерного использования произведения, так как совершались "в рамках одного правонарушения" <1>.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. N ВАС-2995/10.
Вместе с тем следует отметить, что в формулировке абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ каждый случай неправомерного использования как раз противопоставляется допущенному правонарушению в целом <1>.
--------------------------------
<1> В проекте изменений в часть четвертую ГК РФ, находящемся на рассмотрении в Государственной Думе, предлагается разрешить противоречие, заложенное в упомянутой норме ст. 1252 ГК РФ, поскольку в ряде случаев оно приводит на практике к злоупотреблению правом со стороны правообладателей. Проектом предусмотрено, что в абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ будет установлен порядок определения размера компенсации судом в случаях, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Так, если эти права принадлежат одному правообладателю, то общий размер компенсации за нарушение прав на них может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не может составлять
менее 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.
Пункт 43.4 комментируемого Постановления направлен на то, чтобы установить общий критерий, применимый к оценке стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака в тех случаях, когда правообладатель выбирает в качестве способа определения суммы компенсации двукратный размер стоимости права использования соответствующего объекта. В законе установлено лишь, что стоимость права использования определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. В Постановлении дается пояснение, что при этом за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения нарушения. Представляется, что этот подход правомерен, так как взыскание компенсации в этом случае всегда производится в двукратном размере, что уже придает ей штрафной характер <1>.
--------------------------------
<1> В целях уточнения редакции ст. 1301 ГК РФ проектом изменений части четвертой ГК РФ предусмотрено, что каждый из трех существующих видов компенсации указывается отдельной строкой. В этом случае ясно, что к компенсации, взимаемой в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, не относится указание о том, что стоимость определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Этот критерий относится только к случаю, когда компенсация взимается в двукратном размере стоимости права использования произведения.
Так как компенсация применяется в настоящее время только в отношении объектов авторских и смежных прав, товарных знаков и наименований мест происхождения товаров, то в Постановлении все связанные с ней вопросы объединили в одном месте, поэтому п. 43.5 Постановления затрагивает применение компенсации в отношении товарных знаков. В нем рассматривается один специальный случай, касающийся того, кем может быть заявлено требование о возмещении убытков или о выплате компенсации, если к этому моменту правовая охрана товарного знака уже прекращена на основании ст. 1514 ГК РФ. В Постановлении лицом, которое может заявить такое требование, признается тот, кто являлся обладателем исключительного права на товарный знак на момент совершения правонарушения. Таким образом, прекращение правовой охраны товарного знака не исключает возможности предъявления требований о возмещении убытков или выплате компенсации за нарушения, допущенные в период его использования.
Следующее положение комментируемого пункта распространяется как на товарные знаки, так и на произведения. В нем предусмотрено, что если право использования произведения или товарного знака предоставлено по лицензионному договору или исключительное право передано третьему лицу на основании договора об отчуждении этого права, то право требования возмещения убытков, причиненных нарушением, допущенным до заключения соответствующего договора, или выплаты компенсации за такое нарушение не переходит соответственно к лицензиату или новому правообладателю <1>. Такое требование может быть заявлено только лицом, которое являлось правообладателем в момент совершения нарушения. В то же время в Постановлении подчеркнуто, что право требования возмещения убытков или выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования).
--------------------------------
<1> В комментируемом Постановлении допущена неточность, поскольку в нем упоминается только новый правообладатель и ничего не говорится о лицензиате, однако лицо, которому право использования передано по лицензионному договору, не может быть названо новым правообладателем, так как в соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
Пункт 44. Статья 1302 ГК РФ, посвященная вопросам обеспечения исков по делам о нарушении авторских прав, предусматривает право суда запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными (п. 1 ст. 1302 ГК РФ), и право суда наложить арест на такие экземпляры произведения, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров (п. 2 ст. 1302 ГК РФ). Высшие суды сочли необходимым подчеркнуть, что этими двумя видами обеспечительных мер возможный их перечень не исчерпывается. В качестве примера иных действий суда, не упомянутых в ст. 1302 ГК РФ, но применимых в качестве мер по обеспечению иска, в Постановлении назван запрет на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве этого произведения. Порядок принятия обеспечительных мер определяется процессуальным законодательством.
Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" ст. 1302 ГК РФ была дополнена новым п. 3. В нем предусматривается возможность принятия обеспечительных мер в отношении случаев, в которых при размещении фильмов (кинофильмов, телефильмов) в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, "выдвинуто предположение о нарушении исключительных прав". К числу таких мер относятся обеспечительные меры, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством и направленные на ограничение доступа к "информации, нарушающей исключительные права". При этом порядок ограничения доступа к такой информации регламентируется законодательством Российской Федерации об информации. В настоящее время этот порядок установлен в ст. 15.2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Причем, как следует из содержания нового п. 3 ст. 1302 ГК РФ, предусмотренные в нем обеспечительные меры могут применяться только в отношении части аудиовизуальных
произведений - фильмов (кино- и телефильмов) и не могут быть распространены на другие виды произведений, охраняемых авторским правом <1>.
--------------------------------
<1> В проекте изменений в часть четвертую ГК РФ, находящемся на рассмотрении в Государственной Думе, предлагается распространить обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, на все виды произведений, охраняемые авторским правом.
Права, смежные с авторскими
Пункт 45. В комментируемый раздел Постановления включены только два разъяснения, что отражает реальное положение дел. В настоящее время в практике судов споры, связанные с нарушением прав, смежных с авторскими, в основном сводятся к требованиям о выплате компенсации за нарушение исключительных прав.
Пункт 4 ст. 1317 ГК РФ содержит положение, ограничивающее исключительное право исполнителя (актера, музыканта, певца, дирижера и т.д.) использовать свое исполнение в тех случаях, когда оно входит в качестве составной части в аудиовизуальное произведение (кинофильм, телефильм и т.п.). В случае заключения между изготовителем аудиовизуального произведения и исполнителем договора об участии последнего в создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование его исполнения в данном произведении предполагается. Таким образом, исполнитель не может запретить использование своего исполнения даже в том случае, если этот вопрос не нашел специального отражения в договоре. Данное правило корреспондирует с положениями ст. ст. 1240 и 1263 ГК РФ, направленным на облегчение возможности распоряжения правами на аудиовизуальное произведение для его изготовителя (продюсера).
Вто же время в п. 4 ст. 1317 ГК РФ специально подчеркивается, что согласие исполнителя на отдельное от аудиовизуального произведения использование звука или изображения, зафиксированного в этом произведении, должно быть прямо выражено в договоре. Это положение сужает сферу действия вышеупомянутого ограничения исключительного права исполнителя. Если в договоре отсутствует специальное упоминание о том, что изготовителю аудиовизуального произведения предоставляются права на использование звука или изображения исполнения не в составе аудиовизуального произведения, то эти права сохраняются у исполнителя и подобное использование требует получения у него согласия и выплаты ему вознаграждения.
Высшие суды сочли необходимым разъяснить в комментируемом Постановлении, что, хотя во втором предложении п. 4 ст. 1317 ГК РФ использован оборот "согласие исполнителя... должно быть прямо выражено в договоре", эта норма не относится к обязательным правилам, установленным законом для договора (ст. 422 ГК РФ). Она лишь требует согласия исполнителя, закрепленного в договоре, для законного использования звука или изображения исполнения.
Ранее действовавший Закон об авторском праве в абз. 2 п. 6 ст. 37 также предусматривал, что предоставление исполнителем прав изготовителю "ограничивается использованием аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированного в аудиовизуальном произведении". Следовательно, данная норма, хотя и в несколько ином виде, существовала в российском законодательстве с 1993 г.
Вкомментируемом Постановлении разъяснено, что нарушением исключительного права исполнителя следует признавать отдельное использование звука или изображения его исполнения в том случае, если в договоре отсутствует прямое указание на предоставление соответствующих прав изготовителю. Вместе с тем Постановление распространяет это правило на договоры, которые были заключены до момента, когда соответствующее требование было включено в Закон об авторском праве, а потом в ГК РФ, т.е. на договоры, заключенные до 1993 г. Однако следует учитывать, что в соответствии со ст. 486 ГК РСФСР в тот период авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему его съемку (киностудии), а права исполнителей вообще не охранялись.
Представляется, что толкования высших судов для решения этого вопроса недостаточно: он может быть урегулирован только путем внесения изменений в закон.
Пункт 46. В данном пункте Постановления разъясняется вопрос о применении положений о двух институтах смежных прав, впервые введенных частью четвертой ГК РФ с 1 января 2008 г.
Параграф 5 гл. 71 ГК РФ посвящен праву изготовителя базы данных. Это исключительное право изготовителя базы данных, создание которой требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, состоящее в возможности извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Исключительное право изготовителя базы данных признается и действует независимо от наличия и действия авторских прав на такую базу, как составное произведение, и на составляющие ее материалы (ст. 1334 ГК РФ). Данное право возникает в момент завершения создания базы данных
идействует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания, а если в течение этого срока база будет обнародована, то в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования. Из этого вполне логично вытекает разъяснение Постановления о том, что право изготовителя базы данных охраняется только в отношении тех баз, которые созданы или обнародованы после 31 декабря 2007 г.
Параграф 6 гл. 71 ГК РФ вводит еще одно новое право, смежное с авторским, - право публикатора на произведение науки, литературы или искусства. Публикатором считается гражданин (им не может быть признано юридическое лицо), правомерно обнародовавший или организовавший обнародование произведения, которое ранее не было обнародовано и перешло в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ) или находилось в общественном достоянии в силу того, что вообще не охранялось авторским правом (например, было создано раньше появления авторско-правовой охраны). Публикатору принадлежит исключительное право использовать произведение установленными в ГК РФ способами (п. 1 ст. 1339 ГК РФ), которое возникает в момент обнародования
этого произведения и действует в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования (ст. 1340 ГК РФ). Постановление разъяснило, что право публикатора охраняется только в отношении произведений, правомерно опубликованных публикаторами после 31 декабря 2007 г., т.е. после введения в действие части четвертой ГК РФ.
Патентное право
Пункт 47. Случаи, указанные в п. 4 ст. 1349 ГК РФ, являются новыми для российского патентного законодательства - законодатель прямо исключает из сферы патентного права решения, предоставление охраны которым в настоящее время считается недопустимым по моральным причинам. Введение таких ограничений обосновано международными нормами: перечисленные в п. 4 указанной статьи исключения основаны на Дополнительном протоколе о запрете клонирования человека от 12 января 1998 г. к Конвенции Совета Европы о правах человека и биомедицине от 4 апреля 1997 г. <1> и составлены с учетом Директивы ЕС от 6 июля 1998 г. N 98/44 "О правовой охране биотехнологических изобретений".
--------------------------------
<1> Россия не участвует.
Пункт 10.4.3.1 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение (утвержден Приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 327) лишь повторяет эти случаи, не давая к ним дополнительных комментариев. Согласно п. 24.5 Регламента устанавливается, что при осуществлении проверки патентоспособности изобретения первоначально проверяется, не исключено ли заявленное предложение из патентной охраны. При отнесении заявленного предложения к исключенным из патентной охраны заявитель уведомляется об этом до истечения шести месяцев со дня начала экспертизы по существу, при предполагаемом отнесении объекта к этой категории заявителю направляется запрос с приведением соответствующих доводов.
Если предложение будет относиться к случаям, исключенным из патентной охраны, дальнейшая экспертиза не проводится и патентное ведомство может отказать заявителю в выдаче патента уже на этом этапе.
Пункт 48. Данное пояснение решает сразу несколько важных вопросов. Во-первых, оно направлено на разграничение компетенции судов и патентного ведомства <1>. Патентное ведомство не может решать вопросы о принадлежности исключительного права. В то же время суд не должен рассматривать эти вопросы до момента регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, так как регистрация указанных объектов является обязательным условием охраны исключительных прав на них. Следовательно, до того как объект будет зарегистрирован, рассмотрение спора о принадлежности исключительного права является невозможным. Это определяется тем, что регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца - необходимое условие охраны права на такие объекты.
--------------------------------
<1> В отношении разделения подведомственности судов с учетом создания Суда по интеллектуальным правам см. комментарий к п. 1 данного Постановления.
Второй важный момент данного разъяснения касается определения соотношения судебного решения и регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. Принятие судебного решения не отменяет необходимость осуществить внесение изменений в данные государственной регистрации такого объекта. Однако внесение изменений в соответствующий государственный реестр в этом случае является хотя и необходимым, но формальным моментом. Патентное ведомство не может отказать во внесении изменений в реестр, оно вообще не должно рассматривать вопрос по существу.
Пункт 49. Данный пункт комментируемого Постановления связан с изменением сроков действия исключительных прав на полезную модель и промышленный образец. Максимальный срок действия исключительного права на полезную модель увеличился с восьми (5 + 3) до 13 (10 + 3) лет, а для промышленного образца - с 15 (10 + 5) до 25 (15 + 10) лет. Вполне понятно, что возник вопрос о том, какой срок должен применяться к уже зарегистрированным объектам, срок действия исключительного права в отношении которых прямо обозначен в ранее выданных охранных документах.
Исходя из положений Вводного закона, в отношении прав, которые уже возникли на момент введения в
действие части четвертой ГК РФ, будут применяться режимы, которые определены новым законом. Это означает, что независимо от того, что указано в свидетельстве или патенте, срок действия исключительного права для уже зарегистрированных полезных моделей и промышленных образцов будет рассчитываться по новым правилам. Если срок действия исключительного права уже один раз продлевался, то появляется возможность удлинить его снова, несмотря на то что формально закон предполагает лишь однократное продление срока действия исключительного права на указанные объекты.
Следует иметь в виду, что в случае принятия обсуждающихся сейчас поправок в ГК РФ, сроки действия исключительных прав для полезных моделей будут составлять 10, а для промышленных образцов - пять лет, причем этот срок для полезной модели продлить будет нельзя, а для промышленного образца - можно - каждый раз на пять лет, но в целом не более чем на 25 пять лет <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 3 ст. 1363 ГК РФ в редакции проекта.
Пункт 50. Согласно п. 2 ст. 1232 ГК РФ в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или
средство индивидуализации подлежит в соответствии с ГК РФ государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору также подлежат государственной регистрации.
Очевидно, что подчинение договора регистрационной модели влечет необходимость отражения в регистрационных данных и внесенных изменений. Но не следует излишне осложнять положение сторон договора, заставляя их регистрировать любые, даже самые незначительные изменения в договоре. Исходя из этого подхода, традиционно Роспатент не требовал регистрации любых изменений в договоре, ограничиваясь только наиболее важными.
Согласно п. 2 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных <1> государственной регистрации подлежат изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом, и расторжение зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом <2>.
--------------------------------
<1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020.
<2> Соответственно, до регистрации расторжения договора он продолжает действовать и должен исполняться сторонами. См.: Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 26 февраля 2010 г. N 09АП-1243/2010-ГК.
В частности, для договоров об отчуждении исключительных прав существенными условиями являются указание соответствующего результата интеллектуальной деятельности и вознаграждения или порядка его определения (ст. 1234 ГК РФ). Для лицензионных договоров, кроме этих условий, необходимо также указание на способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 6 ст. 1235 ГК РФ).
Высшие суды, однако, решили подойти к вопросу шире, заявив в целом о необходимости регистрации изменений в зарегистрированные договоры. Таким образом, исходя из этой позиции теперь нужно регистрировать любые изменения в зарегистрированных договорах. Несомненно, такой подход является дополнительным обременением для сторон договора, но в какой-то мере облегчает рассмотрение споров.
Наконец, еще один важный вывод судов касается уступки права требования и перевода долга. В обоих случаях согласно данному разъяснению необходима регистрация в Роспатенте. Таким образом, даже в случае, когда заключается соглашение об уступке отдельного права требования, вытекающего из договора, например права требования определенной денежной суммы, соглашение должно быть зарегистрировано в Роспатенте.
Так, в деле по спору ЗАО "Ст. Медифарм" и ОАО "Красногорские лекарственные средства" возникла следующая ситуация. Патентообладатель - ОАО "Красногорские лекарственные средства" заключил с авторами изобретений "Сбор урологический" и "Сбор желудочно-кишечный" договор, в котором был определен порядок выплаты авторам, не являющимся патентообладателями, вознаграждения. Один из соавторов заключил с ЗАО "Ст. Медифарм" договор об уступке права требования, по которому он уступил цессионарию право на включение в состав патентообладателей в отношении указанных изобретений и право на получение вознаграждения. Понятно, что в отношении "включения в состав патентообладателей" передавать какое-либо право было невозможно, так как право авторства передать нельзя, а исключительного права у данного лица не было. А вот в отношении уступки права на получение вознаграждения суд сослался как раз на комментируемое разъяснение Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, указав на необходимость регистрации данного договора как на условие его действительности. В иске было отказано <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Десятого апелляционного арбитражного суда от 14 мая 2009 г. по делу N А41-14838/08. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 октября 2011 г. N
А03-6288/2011.
Пункт 51. Часть четвертая ГК РФ закрепляет в качестве общего принципа обязанность выплаты вознаграждения работнику со стороны работодателя в случае, если он признает целесообразным каким-либо образом использовать служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец. Работодатель имеет выбор - отказаться от приобретения прав на созданное изобретение (если в течение четырех месяцев с момента уведомления работником о созданном изобретении работодатель не подаст заявку на выдачу патента, не передаст право на получение патента другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации об изобретении в тайне, то право на получение патента вернется к работнику) и ничего не платить работнику или совершить какиелибо из указанных действий и уплатить работнику вознаграждение (кроме случая, когда подается заявка на выдачу патента, - тогда обязанность по уплате вознаграждения возникнет после получения патента или отказа в выдаче патента по зависящим от работодателя причинам). Если право на получение патента вернется к работнику, то в дальнейшем работодатель сможет использовать изобретение только при условии выплаты работнику вознаграждения.
Обязанность выплаты вознаграждения автору результата интеллектуальной деятельности возложена только на работодателя, причем комментируемое Постановление подчеркивает, что работодателем он должен быть на момент создания служебного объекта. Таким образом, перевод сотрудника даже между компаниями одной группы не дает возможности работнику предъявлять требования по новому месту работы. Однако в случае реорганизации
работодателя все обязанности по выплате вознаграждения автору перейдут к реорганизованному лицу. Ни приобретатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, ни лицо, использующее такой объект на основании договора или в силу закона, не обязаны производить какие-либо выплаты автору (если только он не является одновременно обладателем исключительного права).
Этот же подход реализован и в п. 5 комментируемого Постановления.
На основании этого было отказано в иске авторам изобретения, предъявившим иск к воинской части. Воинская часть приобрела исключительное право на изобретение в рамках договора на выполнение опытно-конструкторской работы Тамбовским научно-исследовательским институтом радиотехники "Эфир", работниками которого являлись авторы данного изобретения <1>.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение Московского городского суда от 10 октября 2012 г.
Размер выплачиваемой компенсации определяется сторонами в договоре. Представляется, что, учитывая гражданско-правовой характер соглашения, нет препятствий для установления "нулевого" размера компенсации или вознаграждения, например путем указания на то, что эти выплаты уже учтены при определении размера заработной платы. Однако в любом случае это должно быть определено в договоре.
Споры о выплате подобной компенсации или вознаграждения (в том числе и об определении их размера) разрешаются судом общей юрисдикции.
Пункт 52. Согласно Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ). Не является исключением и Роспатент: лицо, недовольное решением Роспатента, может обратиться в суд, в частности, в случае нарушения установленной процедуры.
Однако не каждое такое нарушение должно влечь отмену соответствующего правового акта Роспатента. Для того чтобы предупредить злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, комментируемое Постановление указало условие, необходимое для отмены ненормативного правового акта Роспатента, - нарушение не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть возражения лица. Неопределенность формулировок здесь вынужденная, так как то, что, например, не были приняты во внимание доводы заявителя о различии его изобретения с выявленным прототипом, в одном случае может предопределить отказ, а в другом - никак не повлиять, поскольку заявка вообще была оформлена неправильно. Иначе говоря, заявитель должен доказать, что существует причинная связь между допущенным процедурным нарушением и вынесенным решением Роспатента.
Так, анализируя нарушения, допущенные в ходе рассмотрения в Палате по патентным спорам, суд принял во внимание неоднократность отложения рассмотрения возражений и осведомленность представителя заявителя о факте подачи возражений и нахождения их в производстве Роспатента, сослался на наличие сведений о получении уведомления патентным поверенным заявителя, на факт переноса заседания коллегии Роспатента по ходатайству представителя заявителя. В качестве обстоятельства, косвенно подтверждающего невозможность в рассматриваемой ситуации существенного нарушения Роспатентом прав истца, суд также указал на незаявление данным лицом в ходе рассмотрения судебного дела каких-либо возражений относительно позиции Роспатента по вопросу наличия правовых оснований для признания правовой охраны спорного товарного знака недействительной
<1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 января 2012 г. N 144474/10-27-1227.
Пункт 53. Как ГПК РФ, так и АПК РФ предусматривают специальные правила для оспаривания ненормативного акта органа государственной власти и должностного лица. В зависимости от того, идет ли речь о нарушении прав и свобод гражданина или о нарушении прав и законных интересов лица в сфере экономической деятельности, решение оспаривается соответственно в рамках гражданского или арбитражного процесса.
В комментируемом пункте Постановления отражено определенное процессуальное различие между двумя процессами: если в гражданском процессе принимается решение об обязанности государственного органа или должностного лица устранить допущенные в результате издания акта нарушения прав и свобод гражданина или препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод, то в арбитражном процессе оспариваемый акт непосредственно признается недействительным, а также устанавливается обязанность соответствующего лица устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Это должно быть учтено при подготовке решения по делу, чтобы не возникли сложности с его исполнением. Помимо решения юридической судьбы самого ненормативного акта суд вправе обязать Роспатент совершить
соответствующие действия, включая (при необходимости) повторное рассмотрение заявления или возражения лица.
На практике суды нередко широко толкуют это разъяснение. Примером может быть спор между ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" и Роспатентом. Решением Арбитражного суда г. Москвы признано недействительным решение Роспатента, которым оставлено в силе решение экспертизы об отказе в регистрации в качестве товарного знака изобразительного обозначения. Роспатент с этим решением не согласился. По его мнению, способами защиты нарушенного права заявителя должны являться отмена решения Роспатента и восстановление положения, существовавшего до принятия оспариваемого решения Роспатента, - обязание Роспатента повторно рассмотреть возражение заявителя на решение экспертизы с учетом Решения суда и сделанных им выводов. Суд апелляционной инстанции признал, что установление обязанности Роспатента зарегистрировать товарный знак является обязанностью "совершить соответствующие правоустанавливающие действия", кроме того, он отметил, что следование позиции Роспатента приведет к ситуации, когда регистрация товарного знака будет зависеть от волеизъявления Роспатента. В данном случае для восстановления нарушенного