!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов Реституция и защита приобретателя 2007

§ 4. Правовая природа традиции

(при предоставлении товара в распоряжение покупателя – п. 1 ст. 458 ГК) даже рассматривается как надлежащее исполнение и прекращает обязательство, однако, как правильно было отмечено, «не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и не влечет последствий передачи… – перехода права собственности»1.

Заслуга выявления и обоснования договорной природы традиции, как и рассмотренных выше признаков, характеризующих ее в качестве юридической сделки, принадлежит Фридриху Карлу фон Савиньи. «…Подлинным договором является традиция, – писал он в своей фундаментальной “Системе современного римского права”, – ибо в ней имеются все черты, соответствующие понятию договора. Действительно, она содержит в себе волеизъявление двух сторон, направленное на реальную передачу владения и собственности, и ею преобразуются юридические отношения этих сторон. То, что данное волеизъявление само по себе недостаточно для того, чтобы имела место завершенная традиция, но за ним должно последовать реальное приобретение владения в качестве внешнего акта, – это обстоятельство не устраняет существования договора, являющегося ее основой»2. Приводя также другие примеры договоров в сфере вещного права, Савиньи констатировал, что в этих важных и часто встречающихся случаях договорная природа акта по большей части игнорируется, потому что он не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно предшествует этому акту или сопровождает его. Когда, например, продается дом, обычно думают об обязательственном до-

1Хаскельберг Б. Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3. С. 128. В пользу двустороннего характера сделки передачи ср. также блестящую аргументацию Эдуарда Дженкса (Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. Л. А. Лунца. М., 1947. С. 308): передача как переход владения «требует участия по меньшей мере двух лиц… Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что передача – это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только предложение передачи предмета… которое может быть отвергнуто. <…> Никакое владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)».

2Savigny F. C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 312.

51

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

говоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают, что последующая традиция также является договором,

исовершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего. Данная ошибка становится очевидной в редких случаях традиции, которой не предшествует обязательство, как, например, при дарении нищему, представляющем собой настоящий договор без какого-либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным намерением1.

Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы обязательственного права и противопоставившая себя таким образом общепринятому в то время учению, впоследствии была поддержана и еще более генерализирована другим выдающимся пандектистом, Бернхардом Виндшайдом, констатировавшим в своем курсе пандектного права как уже совершенно бесспорную истину, что «договор находит применение во всей области права, а не только в праве обязательственном»2. Представляется, что эта универсальная концепция договора, ставшая затем господствующей в германской доктрине, полностью сохраняет свое значение

идля современной юриспруденции, в том числе российской, диктуя необходимость рассматривать договор не только как источник обязательств, но как институт общей части гражданского права3. Во всяком случае, эта концепция не может быть отвергнута лишь на том основании, что рядом с ней родилась и уживается другая, не столь счастливая, а именно идея абстрактности вещных договоров.

Как это было вообще характерно для пандектистики – выводить действующее право непосредственно из римско-правовых институтов, первоначально указанная идея имела приложение к римской traditio, которую превалирующее мнение, сформировавшееся благодаря значительному влиянию авторитета Савиньи, представляло как abstrakter dinglicher Vertrag – абстрактный вещный договор. Сторонники этой концепции, базируясь на ряде латинских юридических текстов, и прежде всего на знаменитом фрагменте Юлиана

1Savigny F. C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 313.

2Windscheid B. Op. cit. § 69. P. 267.

3Эта необходимость последовательно обосновывается в недавнем диссертационном исследовании, посвященном переосмыслению понятия и функций договора в российском гражданском праве (см.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 17, 28).

52

§ 4. Правовая природа традиции

(Iul. 13 dig., D. 41, 1, 361), считали, что в римском праве для перехода права собственности по договору наряду с физической передачей вещи требовалась только воля сторон соответственно перенести и приобрести собственность, преследуемая же при этом цель (causa) помещалась на уровень индивидуальных мотивов, иррелевантных для права: собственность, следовательно, переходила также и при отсутствии соглашения по поводу каузы (например, когда отчуждатель желал передать право собственности на основании договора купли-продажи, а приобретатель – получить его на основании дарения)2. Давая готовое решение острой тогда проблеме защиты добросовестного приобретателя и от этого становясь еще более привлекательной, идея абстрактности вещного договора получила легальное закрепление в Германском гражданском уложении (BGB) и до настоящего времени остается наиболее характерной особенностью германского правопорядка.

После заката школы пандектного права, последовавшего за принятием BGB, данная концепция некоторое время продолжала господствовать и в романистике3, однако уже к 30-м годам прошлого

2См. об этом: Talamanca M. Op. cit. P. 437. Учитывая состояние и особенности развития отечественной юриспруденции того времени, неудивительно, что этот взгляд был принят без каких-либо колебаний и русской дореволюционной романистикой (см., напр.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003 [по изд. 1883 г.]. С. 177, 548 сл.; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003 [по дорев. изд.]. С. 243).

3В русской романистике ее продолжал придерживаться, например, В. М. Хвостов (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 240 сл.). Одним из последних горячих приверженцев

53

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

века, прежде всего благодаря вкладу Эмилио Бетти, доказавшего каузальный характер классической traditio1, была развенчана как исторически неверная, не соответствующая действительным воззрениям римских юристов2. Эта критика не коснулась, однако, представления о traditio как двусторонней сделке3, также явившегося плодом научной разработки пандектной школы и ее несомненной заслугой4. Разумеется, квалифицируя римскую традицию как сделку

данной концепции считается итальянский романист Паскуале Вочи, предпринявший в 1949 г. новую попытку обосновать абстрактный характер traditio в классическом римском праве (см. его обширную статью на эту тему: Voci P. Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis [первоначально в «Studia et documenta historiae et iuris» (15. 1949)] // Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985). В качестве абстрактной сделки traditio рассматривается и некоторыми современными романистами (см., напр.: Burdese A. Op. cit. P. 306; Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed. Palermo, 1994. P. 163, 332, 480).

1См.: Betti E. Il dogma bizantino della φύσις τής παραδόσεως e la irrilevanza del dissenso nella causa della tradizione.

2См.: Volterra E. Op. cit. P. 334 s., nt. 2.

3По свидетельству Вочи (op. cit. P. 70), оно является преобладающим в романистике. См., напр.: Betti E. Il dogma bizantino della φύσις τής παραδόσεως e la irrilevanza del dissenso nella causa della tradizione, passim; Longo C. Corso di diritto romano. Parte generale. Fatti giuridici – negozi giuridici – atti illeciti. Parte speciale. La compra-vendita. Milano, s.a. P. 97; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 22; id. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. S. l. (ma Palermo), 1985. P. 19; Voci P. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1994. P. 255. Римская традиция продолжает рассматриваться как двусторонняя сделка и тогда, когда переносит на покупателя только владение (см., напр.: Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Vol. I. Napoli, 1978 [rist. inalter. della 2a ed.]. P. 164; Albanese B. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. P. 19).

4У нас против него недавно выступила Л. Ю. Василевская, по мнению которой при таком подходе получается «элементарная нелепица», так как для перехода права собственности требуются два договора (см.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 23). Ссылаясь на преобладающий, по ее словам, в германской доктрине взгляд на римскую traditio как Realakt, т. е. реальное действие, аналог нашего юридического поступка, а не двустороннюю сделку (там же), она приходит к выводу, что «традицию в римском праве можно рассматривать как элемент реального договора, а не как саму сделку (одностороннюю или двухстороннюю)», ибо «передача (traditio) свое волевое содержание получала из каузы, в рамках которой и происходило согласование воль сторон договора» (с. 24). Остается, однако, неясным, что именно понимает автор под каузой римской традиции (iusta causa traditionis), учитывая спорность этого термина. Если имеется в виду согласование воль, сопровождающее передачу, то оно составляет лишь атрибут последней, ее субъективный элемент, а значит, тот фактический состав, который Л. Ю. Василевская называет реальным договором, – это как раз и есть то, что принято обозначать термином traditio.

54

§ 4. Правовая природа традиции

или договор1, нельзя упускать из виду то обстоятельство, что тем самым к институту римского права применяются современные доктринальные концепции, этому последнему неизвестные. Римские юристы не называли и не могли называть traditio сделкой, ибо не знали самой этой категории, введенной в научный оборот лишь в XIX в. все той же пандектистикой. Равным образом не применяли они к ней и термин contractus, использовавшийся только для обозначения двусторонних актов с обязательственным эффектом, составлявших притом закрытый перечень. Это не означает, однако, недопустимости использования данных терминов при характеристике traditio, ибо в римском праве, бесспорно, существовали определенные требования, которым она должна была соответствовать (такие как, например, согласованность воли сторон, их дееспособность)

икоторые позволяют квалифицировать ее – конечно, с позиций

ив терминах современной доктрины – именно как двустороннюю сделку (договор).

Не менее спорным в науке является вопрос о том, можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки (Verfügungsgeschäft), «посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается»2, а также имеет ли вообще категория вещного договора – еще одно тво-

Если же под каузой подразумевается обязательственный договор купли-продажи (что, кажется, и следует из рассуждений автора), то его квалификация в совокупности с традицией как реального договора противоречила бы самой его сути, ибо emptiovenditio являлась типичным видом консенсуального контракта, порождавшего исключительно обязательственный эффект, и по отношению к нему traditio выступала актом внешним, а никак не элементом фактического состава. Если встать на позицию Л. Ю. Василевской и рассматривать римскую традицию в качестве реального акта, а не юридической сделки, то пришлось бы, кроме того, признать беспредметными и все многочисленные дискуссии о каузальности или абстрактности традиции, о ее недействительности и т. п., которые велись и ведутся в романистике, находя отражение в поистине огромной литературе вопроса.

1Этот термин употребляется редко, поскольку способен привести к смешению традиции с римскими контрактами (contractus) в техническом смысле слова. Например, Пьетро Бонфанте признавал traditio договором (contratto) «в общем смысле соглашения» (convenzione), усматривая между действиями традента и акципиента «отношение предложения и принятия», т. е. оферты и акцепта (см.: Bonfante P. Op. cit. P. 186).

2Brox H. Op. cit. S. 60.

55

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

рение немецкой пандектистики – какое-либо право на существование вне пределов германской правовой системы. При этом следует учитывать, что правовым последствием традиции – как римской, так и современной – не всегда является переход права собственности, поскольку передача производится также в связи с договорами, не направленными на отчуждение имущества, такими как наем, ссуда, хранение и т. п. Да и по договору купли-продажи, если момент перехода права собственности определен сторонами иначе, чем в законе, т. е. приурочен не к передаче, а к иному действию (например, уплате покупной цены) или к определенному моменту времени, традиция переносит фактическое владение, но не собственность1.

Противники использования категории вещного договора в российском гражданском праве ссылаются обычно на то, что передача «является лишь одним из возможных для сторон вариантов определения перехода права собственности на отчуждаемую вещь и сама по себе, вне “обязательственного” (основного) договора, не имеет правопорождающего значения»2, что, далее, передача имущества не по договору об отчуждении, а по иному правовому основанию «никакого вещно-правового эффекта… породить не способна»3.

Думается, что отчасти это неприятие вызвано недоразумением терминологического характера. Вопрос состоит в том, чтó, собственно, следует понимать под вещным договором. Ведь, возражая против введения в научный оборот категории вещной сделки, авторы приведенных критических замечаний на самом деле выступают против признания за традицией абстрактного характера, т. е. ее независимости от основного договора-каузы. Но если в германском праве вещный договор есть в то же время абстрактный договор, то это – исключительная особенность германского правопорядка, которая не должна приводить к отождествлению самих этих понятий.

1«Само по себе слово tradere, – отмечал применительно к римской традиции Аранджио-Руиц, – всегда двусмысленно… поскольку, в то время как traditio, строго говоря, имеет место только когда вещь передается одним лицом другому в условиях, допускающих переход собственности, о ней говорится, тем не менее, также и в смысле переноса того фактического господства, каковым является владение…» (ArangioRuiz V. Op. cit. P. 164).

2Гражданское право. 3-е изд. / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. II. М., 2005. С. 50.

3Синицын С. А. Указ. соч. С. 7.

56

§ 4. Правовая природа традиции

Когда говорится о вещном договоре, имеется в виду лишь то, что он приводит (неважно, самостоятельно или в совокупности с иными элементами сложного состава) к вещному, а не обязательственному, эффекту1. Именно такой смысл вкладывал в данное понятие и сам Савиньи, впервые предложивший и обосновавший категорию вещных договоров (dingliche Verträge), противопоставив их договорам обязательственным2. Понимаемая таким образом, категория вещного договора вовсе не противоречит ни идее функциональной генетической связи, которая существует между обязательственной сделкой и традицией, обусловливая транслятивный эффект последней3, ни тому бесспорному положению, что обязательственный договор «имплицитно» содержит в себе волю сторон перенести на основании него право собственности и оправдывает переход такового4. Все это имеет отношение к понятию каузы традиции (iusta causa traditionis)

ине исключает ее квалификацию как вещной сделки.

Сдругой стороны, искусственным представляется возражение, что «в догматической конструкции “вещный договор” необоснованно сливаются понятия сделки и правоотношения, ею порожденного, ибо сам по себе юридический факт вещным или обязательственным быть не может»5. В действительности никакого слияния здесь не происходит, и идея отождествления юридического факта с юридическим отношением никому бы не пришла в голову, если бы ее не стал развивать сам автор цитированного замечания, рассуждая о необходимости разграничивать и без того несопоставимые понятия договора и правоотношения и ссылаясь в качестве доказательства на относительность и срочность связи сторон договора, не харак-

1Не исключается, однако, что наряду с вещным он может иметь и обязательственный эффект, будучи направленным, например, на прекращение обязательства.

2См.: Savigny F. C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 313. Это имеет в виду и М. И. Брагинский, когда называет вещным реальный договор дарения (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 225–227). В этом же смысле: Бекленищева И. В. Указ. соч.

С.17 сл.

3См.: Vacca L. Usucapione (diritto romano) // Enciclopedia del Diritto. T. XLV. S. l. (ma Milano), 1992. P. 1103 s.

4См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 240.

5Синицын С. А. Указ. соч. С. 9. Этот контрдовод цитируется также в упомянутом учебнике гражданского права МГУ (с. 51) и лишь поэтому заслуживает специального рассмотрения.

57

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

терные для вещных отношений1. Напрасно и опасение Е. А. Суханова, что введение в научный оборот «конструкции “вещной сделки”… привело бы к неизбежному смешению вещных и обязательственных прав, противоречащему основным принципам отечественного правопорядка»2. Как раз напротив, данная категория, если ее понимать в установленном выше собственном смысле, послужила бы четкому разграничению вещного и обязательственного эффекта договора, а также самих оснований возникновения вещных и обязательственных прав, способствуя противостоянию все более нарастающей угрозе девальвации этого классического деления в отечественном правоведении.

На очевидном недоразумении покоится и приведенное выше возражение о неспособности традиции, совершенной по договору, не направленному на отчуждение имущества, породить вещный эффект. Его автор не учитывает (отождествляя, возможно, понятия вещного эффекта и перехода права собственности) такое несомненно вещное последствие передачи, как переход титульного владения, сопровождающийся предоставлением новому владельцу вещноправовой защиты против любых нарушений его владения, в том числе и со стороны собственника (ст. 305 ГК).

1 См.: Синицын С. А. Указ. соч. С. 10. Примерно в этом же ключе рассуждает В. В. Бердников. Характерной чертой распорядительных сделок, к числу которых относится и традиция, пишет он, является «возможность непосредственно изменить имущественно-правовое положение лица, что условно именуется транспортной функцией. Разумеется, при самой процедуре переноса какого-либо субъективного права, совершаемой лицом посредством распорядительной сделки, еще не возникает вещного правоотношения, в противном случае пришлось бы признать существование последнего между двумя лицами, что противоречило бы сути абсолютных правоотношений. Вещный эффект появляется только как последствие совершения распорядительной сделки, окончательное свидетельство результата ее действия. Строго говоря, распорядительная сделка делает возможным возникновение у лица определенного субъективного права (в ряде случаев одновременно с принятием имущества (завладения им)), но сама по себе характеризуется только совершением конкретного действия по переносу такого права, и поэтому вряд ли ее можно наделять вещным свойством» (Бердников В. В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. № 2. С. 18 сл.). Конечный вывод, однако, вовсе не вытекает из предшествующих ему рассуждений, с которыми, конечно, трудно спорить ввиду общеизвестности содержащихся в них положений. К тому же явно отвлеченным от реальности выглядит представление автора о «процедуре переноса права» как некотором растянутом во времени процессе, как если бы речь шла о перенесении из одного места в другое материального объекта.

2 Гражданское право / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд. Т. II. М., 2005. С. 51.

58

§ 4. Правовая природа традиции

Учитывая изложенное, традицию, по общему правилу, следует рассматривать в качестве вещного договора как разновидности распорядительной сделки1. Еще раз необходимо подчеркнуть, что такая квалификация не означает отрицания каузального характера традиции – качества, ясно вытекающего из положения п. 1 ст. 223 ГК, согласно которому право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Здесь имеется в виду, очевидно, приобретение вещи по обязательственному договору, что следует из сопоставления данного положения с текстом абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК: «Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества». Если бы основанием перехода права собственности была абстрактная традиция, то она была бы упомянута в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК, а в п. 1 ст. 223 ГК отсутствовали бы слова «по договору» и вообще эти нормы имели бы иную редакцию (ср. § 929 BGB). Во всяком случае, ни из приведенных, ни из иных положений закона невозможно сделать обратного вывода, а именно что традиция по российскому гражданскому праву – абстрактная сделка, как утверждают некоторые авторы2, 3.

1Распорядительная сделка – более широкое понятие, чем вещный договор, вопреки мнению С. А. Синицына, который считает их (применительно к германскому праву) совпадающими понятиями (указ. соч. С. 11). Помимо вещного договора распорядительными сделками (в том числе и в германском праве) являются, например, цессия и конститутивное прощение долга (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 60).

2См., напр.: Бердников В. В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. № 3. С. 32. Вообще, распорядительная сделка, пишет автор, «всегда является абстрактной, вследствие чего не зависит от пороков обязательственной сделки…» (там же. С. 39). См. также: Белов В. А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003.

С.495: «Переход права собственности… осуществляется не на основании договора купли-продажи или мены, а на основании действия, направленного на исполнение обязательств, вытекающих из данного договора, – передачи вещи».

3Хотя, конечно, при желании цитированные нормы ГК можно было бы истолковать и таким образом, что в ст. 223 речь идет именно об абстрактном вещном договоре о переходе права собственности, а ст. 218, хотя прямо и не называет этот договор среди перечисленных в ней сделок – оснований возникновения права собственности, в то же время и не исключает его, формулируя данный перечень как открытый («…или иной сделки об отчуждении»). Однако при таком толковании норма абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК была бы юридическим нонсенсом, поскольку ставила бы вещный договор как основание перехода права собственности в один ряд с обязательственными сделками в качестве некой альтернативы последним. Например, основанием перехода права

59

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

Вообще, в подобной постановке вопроса нельзя не заметить явного влияния немецкого учения о вещном абстрактном договоре, включающем соглашение о переходе права собственности и фактическую передачу вещи. Однако непонятно, как можно институт, составляющий стилевую особенность именно германской правовой системы, выдавать за универсально действующий и представлять дело так, как если бы речь шла о чем-то само собой разумеющемся. Если для германского права утверждение об абстрактности вещного договора передачи вполне естественно, ибо опирается на ясное указание закона (§ 929 BGB), то для права российского оно нуждается в доказательствах, бремя которых лежит на тех, кто ратует за признание и у нас принципа абстракции как уже будто бы существующего в позитивном праве, принципа, который давно и не без оснований критикуется на самой его родине – в Германии1. А до тех пор, пока соответствующие аргументы не будут приведены, какая-либо дискуссия по этому поводу была бы беспредметной.

В заключение характеристики правовой природы традиции остановимся еще на одном вопросе, имеющем больше теоретическое, чем прикладное значение, а именно на фактическом составе акта передачи. В начале настоящего исследования традиция, наряду с некоторыми иными действиями, была охарактеризована как предоставительная сделка, или предоставление, в котором выделяются

собственности по договору купли-продажи следовало бы считать сам договор куп- ли-продажи «или» абстрактный вещный договор о переходе права собственности. Подобное толкование противоречило бы логике и действительному смыслу закона.

1 Об этом см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 67 ff.; Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. I: Сб. научных трудов памяти проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2004. § I.4; IV.3. Неудобства, связанные с действием «ненавистного» принципа абстракции приводят к тому, что в теории и на практике пытаются изобрести различные способы его обхода, иногда представляющие собой явные теоретические натяжки. Предлагается, например, обязательственный и вещный договоры, как составляющие единство в плане экономическом, рассматривать и с юридической точки зрения в качестве единой сделки, применяя к последней § 139 BGB, согласно которому ничтожность части сделки (в нашем случае обязательственного договора об отчуждении вещи) влечет ничтожность сделки в целом (включая и вещный договор о переходе права собственности). Другой используемый способ – включение в вещный договор условия о том, что право собственности перейдет только в случае действительности сделки-каузы (см.: Brox H. Op. et loc. cit.).

60