Глава 1. Правовая природа третейского суда § 1. Основные теории правовой природы третейского суда (арбитража)

Проблема правовой природы третейского разбирательства и по сей день продолжает оставаться актуальной. Выдвигаются новые гипотезы, переосмысляются выводы, сделанные учеными еще в первой половине ХХ в. Процесс этот вполне закономерен, ведь отношение к третейскому разбирательству как способу разрешения правовых конфликтов со стороны участников гражданского оборота, государства и общества постоянно меняется. Изменения не могли не повлечь дифференциации подходов законодателя к регулированию отношений, возникающих в связи с рассмотрением споров в третейском суде.

В мировой юридической науке исторически сложилось несколько теорий (доктрин, концепций) правовой природы третейского суда. На заре ХХ в. сформировалась договорная (концессуальная) теория правовой природы арбитража, в рамках которой разбирательство дела в третейском суде рассматривается в качестве обычного гражданско-правового договорного отношения. Выражая сущность третейского разбирательства, один из представителей договорной теории, В. Хэгер, писал: "Третейское производство не подходит под понятие гражданского процесса, ибо предоставление, в силу соглашения сторон, определенным лицам возможности разрешить правовой спор - есть чисто гражданская юридическая сделка, и самый процесс только завершает гражданское правоотношение" *(1). Разбирательство дела в арбитраже рассматривается сторонниками договорной теории как завершающая стадия в развитии основного спорного материального правоотношения.

В результате рассмотрения дела и вынесения решения третейским судом происходит новация основного правоотношения, ставшего предметом третейского разбирательства, в новое правоотношение, права и интересы сторон которого защищаются государством в упрощенном порядке (принудительное исполнение решения третейского суда). Сам процесс третейского разбирательства только завершает единое гражданское правоотношение *(2). Очевидно, в этом случае мы не можем говорить о возникновении охранительных правоотношений.

Арбитражное соглашение, по мнению последователей рассматриваемой теории, относится к обычному гражданско-правовому договору и порождает для сторон конкретные гражданско-правовые обязательства, в том числе и обязательство подчиниться решению, вынесенному третейским судом. Стороны, заключая договор об арбитраже, обязуются выполнить все обязанности, которые могут из него вытекать, и, в частности, исполнить арбитражное решение. Арбитражное соглашение и арбитражное решение рассматриваются как две части единого договора - договора об арбитраже. Целью заключаемого сторонами арбитражного соглашения является получение третейского решения, регулирующего спор между сторонами, с непременным условием подчинения ему. В арбитражном решении выражается воля самих сторон, а пределы законной силы решения определяются кругом лиц, подписавших арбитражное соглашение.

В рамках договорной теории сформировались два классических подхода: во-первых, арбитраж и арбитражное решение квалифицируется как особого рода контракт, соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон; и, во-вторых, арбитражное решение - это мировое соглашение *(3).

В первом случае арбитры рассматриваются как агенты, или мандатарии, сторон, поэтому арбитражное решение представляет собой своего рода договор, заключенный по поручению сторон, и исполняется государственным судом так же, как и неисполненный. В настоящее время в некоторых странах (Дания, Швеция, страны системы англо-американского общего права и др.) принят исковой порядок приведения иностранного арбитражного решения в исполнение, когда требуется предъявлять обычный иск из договора. Компетенция третейского суда рассматривается в этом случае не иначе, как через объем полномочий представителей сторон (третейских судей) на урегулирование конфликта и заключение нового договора, определенный нормами гражданского права, а правовое регулирование осуществляется через определение сферы применения третейской формы разрешения споров. Эта позиция была подвергнута критике в литературе. С.Н. Лебедев отмечал, что коренное различие между арбитражем и договором поручения заключается в том, что в последнем случае воля поручителя, манданта, возлагается на мандатария, тогда как в первом воля арбитров возлагается на стороны, хотя и с согласия последних *(4).

Поскольку мировое соглашение и арбитраж как формы альтернативного разрешения правовых конфликтов сориентированы на урегулирование спора без обращения к государственному суду, некоторыми представителями договорной теории была выдвинута концепция отождествления арбитражного решения и мирового соглашения. Подвергая ее критике, С.Н. Лебедев отмечал, что при мировой сделке спор разрешается непосредственно самими сторонами и неминуемо путем взаимных уступок, при арбитраже - при посредстве третьих лиц и без взаимных уступок, когда обе стороны добиваются осуществления своих притязаний полностью *(5).

Некоторые представители концессуальной теории выдвигали и иное объяснение. Так, например, П. Браше подчеркивал, что главное в арбитраже - это то, что спор прекращается в результате нового определения правоотношений сторон на договорной базе и помимо какого бы то ни было вмешательства судебной власти *(6).

Договорная теория правовой природы третейского суда стала основой для обоснования института разрешения спора сторон арбитрами в качестве "дружеских посредников" (amiable compositeurs) и института разрешения спора по справедливости (ex aequo et bono). Наибольшее количество последователей договорная теория нашла в Германии. Ее основные положения и сегодня поддержаны некоторыми учеными. Так, например, А.В. Цихоцкий отмечает, что третейское разбирательство - это не правосудие, а посредничество, основанное на гражданско-правовом договоре об установлении прав *(7).

С прямо противоположных позиций подходят к анализу природы третейского суда представители процессуальной (публичной) теории. Арбитраж, по мнению ее сторонников, является лишь особой формой отправления правосудия. Отправление правосудия есть функция государства, и если последнее разрешает сторонам прибегать к арбитражу и соглашается прекращать в таких случаях деятельность своих судебных учреждений, то это означает, что содержание арбитража заключается в осуществлении публично-правовой функции *(8). Согласно этой теории арбитры, так же как и судьи, неподконтрольны сторонам по договору и независимы от них, а их компетенция, как и компетенция судей государственных судов, согласуется с волей соответствующего суверенного государства, закрепленной в его законодательстве *(9). К процессуальной теории тяготеет и теория о публично-правовом характере третейского договора *(10).

Арбитражное соглашение сторонниками процессуальной теории рассматривается в качестве соглашения процессуального характера, направленного на исключение юрисдикции государственного суда (дерогационный эффект). Решение третейского суда рассматривается как акт, выражающий властное предписание, акт, имеющий такое же юридическое значение, как и судебное решение. В отличие от договора арбитражное решение может быть пересмотрено, изменено апелляционным судом (по законодательству некоторых стран это допускается), что, по мнению сторонников этой теории, решительно подтверждает его природу судебного решения, а не договора. Так, например, в ч. 1 ст. 594 ГПК Австрии содержится правило, что решение третейского суда в отношениях сторон имеет эффект окончательного и обязательного судебного решения, если стороны в соглашении не решили, что оно может быть обжаловано в третейский суд второй инстанции.

В рамках процессуальной теории также сформировались два основных направления.

Во-первых, это теория "акта юрисдикции" - судебного решения, содержание которого заключается в том, что перед арбитром стоит задача разрешить спор и вынести по нему решение, рассматриваемое как акт юрисдикции.

Второе направление именуется конструкцией "делегирования" и основано на тезисе о том, что источником полномочий арбитров является право государства, в котором проводится арбитражное разбирательство *(11).

Позиции процессуальной теории особенно сильны в Швейцарии.

Как в договорной, так и в процессуальной теории имеются противоречия, не позволяющие однозначно ответить на вопрос о правовой природе третейского суда. Как отмечает Е.А. Виноградова, основное практическое значение договорной теории состоит в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Процессуальная теория, напротив, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права *(12).

Очевидно, что выявленные в споре сторонников во многом полярных теорий противоречия являются отражением особенностей арбитража как механизма разрешения правовых споров. Этим обстоятельством во многом было предопределено возникновение новой теории, вобравшей в себя элементы рассмотренных ранее теоретических конструкций, - теории смешанной правовой природы третейского суда (теории особого рода - sui generis). Несмотря на то что в той или иной форме некоторые ее концептуальные положения были изложены уже в начале XX в., комплексное оформление рассматриваемого учения традиционно связывается с докладом Дж. Саиссэ-Холла (G. Saisser-Hall) на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г. В нашей стране приверженцами теории смешанной природы арбитража являлись С.Н. Лебедев, А.Д. Кейлин и др.

Сущность теории смешанной природы третейского суда заключается в признании за третейским судом статуса "смешанного института", содержащего элементы договорного порядка по своему генезису и элементы процессуально-правового порядка по своему юрисдикционному характеру. Вопросы действительности арбитражного соглашения, право- и дееспособности сторон, самой возможности проведения арбитража относятся к области договорной (частно-правовой) и могут быть разрешены лишь с применением общих положений о договорах. Вместе с тем собственно арбитражное разбирательство, предъявление исковых требований, вопросы доказательств, процедура разбирательства, вынесение решения, его исполнение и обжалование относятся к области гражданско-процессуальной с соответствующими особенностями, присущими арбитражу *(13). Таким образом, согласно теории sui generis третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия *(14).

Л.П. Ануфриевой высказана позиция, основанная на необходимости применения для характеристики сущности арбитража термина sui generis, а не термина "теория смешанной природы". По ее мнению, переплетение договорно-правовых и процессуально-правовых элементов все же не имеет хаотичного характера, в результате чего можно было бы со всей оправданностью говорить о смешанности различных входящих в правовую природу рассматриваемой категории составляющих, и не образует простую "сумму" элементов. Арбитраж представляет собой институт sui generis прежде всего за счет того, что сочетание этих двух граней имеет взаимообусловленный, сущностно детерминированный характер, в котором прослеживаются определенные приоритеты, а именно - сначала гражданско-правовые, т.е. материально-правовые (договорные), а затем, на последующих его стадиях, - процессуально-правовые элементы *(15).

Представители смешанной (sui generis) теории отстаивают во многом сходную позицию, что правовые последствия арбитражного решения, связывающие стороны, вытекают из воли самих сторон, выраженной в арбитражном соглашении *(16). Но вместе с этим последствия вынесения решения и его исполнения относятся ими к области процессуального права. В то же время этот тезис подвергается критике со стороны современных авторов. Так, по мнению М.А. Попова, теория sui generis не содержит критерия определения границы, которая разделяет материально-правовое и процессуально-правовое регулирование арбитража *(17). Необходимость выделения такого рафинированного критерия вызывает сомнение, поскольку третейский суд следует рассматривать как сложное комплексное правовое явление, основой которого является материальное, в том числе договорное право и которое получает процессуальный эффект в соответствии с национальным процессуальным законодательством *(18).

Основное же практическое значение теории смешанной правовой природы третейского суда заключается в том, что вопросы, касающиеся праводееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд, форме и действительности такого соглашения, квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к иностранному материальному праву. Что же касается правил третейского разбирательства, вынесения и исполнения решений третейского суда - это предмет норм процессуального права страны, где происходит третейское разбирательство *(19).

Таким образом, подход к определению правовой природы арбитража дифференцируется в зависимости от понимания места третейских судов в системе гражданской юрисдикции, от включения третейских судов в систему органов судебной власти (процессуальная теория) до уравнивания третейского разбирательства с обычной гражданско-правовой сделкой (договорная теория). В этой схеме теория sui generis занимает некое промежуточное положение между договорной теорией, основанной на диспозитивном методе регулирования, и процессуальной теорией, базирующейся на императивном методе регулирования отношений, и соответственно реализует императивно-диспозитивный метод.

В 60-х гг. ХХ в. появилась еще одна теория - автономная, автором которой является французский ученый Ж. Рюбеллен-Девиши (J. Rubellin-Devichi) *(20). Он и его сторонники полагали, что юридическая природа арбитража может быть определена только с учетом его целей и реальной пользы, т.е. тех гарантий, которые необходимы сторонам, чтобы не обращаться в государственный суд. Арбитраж они рассматривают в качестве института per se (сам по себе, по существу), пытаясь выяснить, в чем состоит его деятельность, каковы цели, почему он функционирует именно так, а не иначе, и т.д. По мнению последователей Ж. Рюбеллен-Девиши, подлинная юридическая природа арбитража заключается в том, что он является оригинальной системой, свободной от договорных и процессуальных элементов, позволяющей обеспечить необходимую быстроту рассмотрения дел и гарантии, на которые претендуют стороны *(21). По мнению Е.А. Виноградовой, автономная теория третейского суда не является теорией его правовой природы и имеет право на самостоятельное существование наряду с признанием теории sui generis. В связи с этим ею было предложено свое понимание автономной теории третейского суда как имеющей несколько уровней: а) международно-правовой; б) национального законодательства; в) локальных правовых актов. На каждом из этих уровней на основе информационного обмена происходит как бы селективный отбор наиболее совершенных норм и правил организации и деятельности третейского суда *(22). Очевидно, именно поэтому по мнению многих ученых данная теория является перспективной и интересной.

Отметим, что автономная теория была разработана для обоснования природы и принципов деятельности международного коммерческого арбитража, выражающихся в денационализации арбитража, и признания неограниченности автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм. Поскольку "автономная" теория не ставит целью объяснить природу внутреннего третейского суда, согласимся с мнением, что в настоящее время не стоит рассматривать ее именно как альтернативу другим теориям юридической природы арбитража.

Некоторыми российскими авторами предпринимаются попытки дать свое объяснение природы третейского разбирательства. Так, М.А. Попов полагает, что попытки примирить договорную и процессуальную теории правовой природы третейского суда, предпринятые последователями смешанной и автономной теорий, не увенчались успехом, и предлагает свою "формулу правового регулирования" арбитража, которая состоит в следующем: приоритет имеют специальные процессуальные нормы, а нормы материального права регулируют арбитраж субсидиарно, в части, не урегулированной процессуальными нормами *(23).

Е.Ю. Новиков рассматривает третейское разбирательство как особый правовой институт, чье процессуальное содержание и форма (судебная защита субъективного права либо законного интереса) определяются системой частных гражданских правоотношений: соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда (compromissum) и правоотношение сторон с третейскими судьями (receptum arbitri) *(24).

Своеобразно понимает двойственную природу арбитражного решения М.А. Дубровина, выводя ее из двойственной природы арбитража. С одной стороны, по ее мнению, акты третейского суда являются результатом договорных отношений между сторонами и арбитрами; а с другой стороны, при соблюдении определенных требований, установленных законодательством страны места арбитража, арбитражное решение законодательно наделяется свойствами, присущими актам публичной власти *(25). Эта позиция во многом является синтезом договорной и процессуальной теорий.

Для объяснения правовой природы третейского суда В.Н. Тарасовым была выдвинута договорно-процессуальная (частно-процессуальная, диспозитивно-процессуальная, общественно-процессуальная) теория *(26). По его мнению, в рамках третейского разбирательства существуют процессуальные отношения не только между одним из участников процесса и третейским судом, но и между сторонами спора, т.е. процессуальные отношения не публично-правового, а договорного характера *(27). Особая природа таких процессуальных отношений дает автору этой теории возможность прийти к выводу о существовании следующих юридических последствий:

1) вопросы правосубъектности сторон, формы и действительности третейского соглашения квалифицируются как договорно-процессуальные, т.е. они регулируются на основе норм третейского процессуального права. В порядке аналогии закона к таким отношениям могут применяться нормы гражданского процессуального, арбитражного процессуального и гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения;

2) правила третейского разбирательства также регулируются третейским процессуальным правом;

3) третейские судьи выполняют негосударственные процессуальные функции по применению норм права и разрешению спора по воле сторон;

4) в соответствии с принципом автономии воли сторон вполне возможно обращение к иностранному праву в негосударственном третейском суде, в том числе и по процессуальным вопросам.

Таким образом, при решении всех вопросов, касающихся третейского суда, за исключением вопросов признания и исполнения третейского решения, возможно применение иностранного права. Таковы, по мнению В.Н. Тарасова, основные контуры новой теории, которая более адекватно по сравнению с существующими теориями могла бы объяснить природу третейского суда *(28).

Вне всякого сомнения, предлагаемые современные концепции заслуживают самого пристального внимания и изучения, однако их применимость будет проверена временем. В любом случае их основополагающие тезисы необходимо рассматривать в сравнении с принятыми теориями с учетом новизны и непротиворечивости.

Практическая значимость рассмотренных теорий правовой природы арбитража состоит прежде всего в том, что они необходимы для понимания сущности третейского разбирательства, характеристики отдельных его институтов и выявления основных тенденций совершенствования законодательства, регулирующего отношения по рассмотрению и разрешению гражданских дел в третейских судах. Как отмечает О.Ю. Скворцов, следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются:

1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства;

2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений *(29).

Заметим, что реализованная в национальном законодательстве теория правовой природы третейского суда является результатом взаимодействия целой группы факторов и отражает существующее соотношение материального права и способов его защиты. Определяющее значение приобретают правовые традиции, уровень развития правосознания, состояние и эффективность работы государственной судебной системы, роль суда в обществе, международно-правовые обязательства. Какая же теория правовой природы третейского суда воспринята российским законодателем?

Действующее законодательство не дает нам возможности ни признать решение третейского суда новым договором, новацией правоотношения, ни приравнять его в полном объеме к решению, выносимому государственным судом. Проведенный анализ основных институтов третейского разбирательства позволяет согласиться с мнением Е.А. Виноградовой *(30), что правовое регулирование третейского разбирательства в Российской Федерации строится на основе теории смешанной правовой природы третейского суда. Как уже было отмечено ранее, эта концепция занимает промежуточное положение между договорной теорией, основанной на диспозитивном методе регулирования, и процессуальной теорией, основанной на императивном методе, и соответственно реализует императивно-диспозитивный метод правового регулирования общественных отношений в сфере третейского разбирательства.