Сарбаш с.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств

Принятие новой гражданской кодификации России привело к серьезным изменениям всего духа гражданского права, изменениям во многих подходах к традиционным институтам. Наряду с глобальными переменами системного свойства, концептуальными подходами, современный Гражданский кодекс (далее ГК, Кодекс, ГК РФ) привнес в гражданское право новые институты, среди которых есть как ранее неизвестные российскому праву, так и, с позволения сказать, «хорошо забытые старые». Пожалуй, именно к последним можно отнести право удержания. Как впоследствии будет проиллюстрировано автором, право удержания, как институт гражданского права, прокладывало себе дорогу в кодификацию еще в начале прошлого века. Спустя более чем 150 лет это наконец случилось.

Праву удержания, относимому Кодексом к способам обеспечения исполнения обязательств, отведено не так уж много места -всего две статьи, не считая отдельных норм во второй части ГК.

Суть новеллы сводится к следующему. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (пункт 1 статьи 359 ГК).

13

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пункт 2 статьи 359 ГК).

Указанные выше правила применяются, если договором не предусмотрено иное (пункт 3 статьи 359 ГК).

В соответствии со статьей 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Во многом этот институт остался пока незамеченным практикой, научным миром, если не считать кратких и довольно противоречивых фрагментов в различной учебной и научно-практической литературе.

На первый взгляд, указанный способ обеспечения кажется достаточно простым. Действительно, в его основу положен вполне понятный принцип, основанный на справедливости. В самом деле, пожалуй, каждому (причем не только юристу) известны такие выражения, присущие нашему быту: «Баш на баш», «Ты мне - я тебе». В какой-то мере они отражают глубинную природу права удержания в житейском смысле. Однако кажущаяся простота последнего обманчива. При более глубоком рассмотрении оказывается, что включение права удержания в систему гражданского права вызывает немало теоретических и практических вопросов, начиная с определения правовой природы этого института и заканчивая особыми случаями его применения и отдельными правомочиями участников правоотношения по удержанию.

Данные проблемы, вернее, насущность их разрешения усиливается еще и тем, что по своей природе право удержания возможно употреблять во множестве жизненных случаев. Как справедливо заметил английский исследователь аналогичной проблемы в Великобритании Альфред Сильвертаун, «большинство взрослых людей в западной демократии затрагиваются этим институтом права, при этом они даже могут и не знать об этом». В подтверждение высказанной мысли он приводит такой пример:

«если прохожий сдает свою обувь в починку или костюм в чистку, то лицо, оказывающие такие услуги, имеет право удерживать обувь или костюм до тех пор, пока оно не получит плату за ока-

14

занные услуги»¹. Пожалуй, каждый может оказаться вовлеченным в такие правоотношения. Кроме того, это утверждение не обходит стороной и предпринимательский оборот, коммерческую деятельность. Можно сказать, что эта сфера правоотношений даже в большей степени охватывается применением права удержания, ибо ограничения реализации правомочий лица, удерживающего вещь, присущие общегражданскому обороту, не распространяются на лиц, действующих как предприниматели.

Все отмеченное выше позволяет сделать предположение о скором широком распространении права удержания в повседневной жизни как среди граждан, так и в профессиональной среде российского бизнеса.

Современная российская литература, посвященная праву удержания, крайне скудна, в ней отсутствуют пока серьезные комментарии или исследования. В основном она сводится к пересказу норм закона и сделанным в самом общем виде выводам и комментариям. Обобщенная судебная практика, как уже говорилось, и вовсе отсутствует. Если же обратиться к истории российского права, то можно обнаружить, что исследуемому институту посвящена всего одна монография, изданная почти девяносто лет назад. К тому же в этой весьма ценной работе автор - М.М. Катков - ограничился, к сожалению, рассмотрением удержания лишь в римском праве. Отдельные фрагменты можно обнаружить в курсах гражданского и торгового права таких классиков русского частного права, как Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич. Несколько больше внимания праву удержания уделено разработчиками проекта Гражданского уложения Российской Империи. В послереволюционные времена изучение наукой гражданского права этого института было совсем прекращено. Исключение составляют небольшие, однако достаточно содержательные и важные работы таких известных ученых, как М.М. Агарков и А. В. Венедиктов, появлявшиеся в связи с разработкой торгового свода и кредитного устава страны.

Приступая к исследованию относительно нового для российского законодательства института, нельзя не обратиться к рассмотрению права удержания в римском праве. Хотя римским

¹ Silvertown A.H. Law of Lien. London. 1988. Р. 1. 15

юристам и не был известен сам термин jus retentionis, свои истоки эта правовая конструкция берет именно в римском праве. Конечно, jus retentionis древних римлян отличается от современного режима права удержания в Гражданском кодексе РФ и других правовых системах, однако глубокое изучение этого института и понимание его сути, на наш взгляд, невозможно без анализа соответствующих источников римского права.

Эта задача существенно облегчается наличием в юридической литературе по римскому праву подробнейшего исследования профессора М.М. Каткова, посвященного указанной проблематике. В 1910 году в Киеве была издана диссертация Каткова «Понятие права удержания в римском праве». Эта работа и поныне является единственным отечественным монографическим исследованием, посвященным праву удержания в римском частном праве. Отсутствие каких-либо новых данных по этому вопросу в современной российской романистике дает нам основание не вдаваться в подробный анализ римского jus retentionis, ибо дублирование исследований М.М. Каткова вряд ли будет целесообразным. В то же время намерение сохранения целостности восприятия и изучения института права удержания требует вкратце остановиться на освещении римского jus retentionis.

Под правом удержания понималась возможность должника в известных случаях задержаться с исполнением своего обязательства, но не потому, что не все условия обязательства налицо, а по причине, независящей от действительности этого обязательства. В старой юридической литературе XVIII-XIX веков под правом удержания понимали самые разнообразные случаи, «число коих определялось иногда лишь усердием собирателей»¹. Подробнейшее изложение этих положений и их критику можно обнаружить в главе первой указанной работы, и здесь эта часть опускается.

Один из наиболее типичных случаев права удержания в римском праве представлял собой такое правоотношение, когда лицо, «на котором собственник ищет свою вещь», может удерживать ее впредь до удовлетворения его встречного требования о

¹ Удинцев В.А. «Понятие права удержания в римском праве». (Исследование М.М. Каткова). Киев, 1910. С. 1. 16

возмещении учиненных на эту вещь издержек¹. В римском праве само это право требования, ради которого задерживается исполнение, не являлось исковым, поэтому право удержания представлялось в этом случае единственным средством защиты² Среди исследователей не было разногласий по вопросу о том, что право удержания не предоставляло иска, а давало лишь возражение - exceptio³ При этом требование о возмещении расходов было направлено не против индивидуально определенного лица, а вообще против любого лица, требующего вещь, независимо от того, является ли оно собственником, залогодержателем или узуфруктуаром. Поэтому положение ретентора (то есть лица, удерживающего вещь) напоминает собой положение субъекта вещного права⁴ Далее, для права удержания в этом случае не имеет непосредственного значения наличность bona или mala fides (добросовестность или недобросовестность⁵) у лица, сделавшего расходы на вещь. Право удержания предоставлялось не только в силу расходов, сделанных на вещь без какого-либо основания, но также и в некоторых договорах, например, negotiorum gestio, ссуда и некоторых других. Однако другие романисты упоминают о принадлежности права удержания лишь добросовестному владельцу. Так Д. В. Дождев указывает, что «обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержание -jus retentionis»⁶

¹ Zimmermann R. The law of obligation. Roman foundations of the civilian tradition. Cape Toune. Deventer. Boston, 1992. P. 201, 227.

² См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 41, 46.

³ См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. П. СПб., 1910. С. 126.

⁴ См.: Катков MM. Цит. соч. С. 47.

См.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 132.

¹³ Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1996. С. 354. Необходимо отметить, что Дождев говорит не об «удержании», а об «удержаниях», что представляется несколько неточным.

По общему правилу право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов. Однако из этого правила имеются и исключения. Так, нет права удержания тогда, когда залогодержатель тратится на заложенную вещь: здесь нет места праву удержания, так как залог «отвечает» перед кредитором и за издержки, которые он сделал на заложенную вещь. Еще одно исключение возникает, когда хранитель по договору depositum совершил необходимые расходы на отданную ему на сохранение вещь. В последнем случае право поклажепринимателя охраняется специальным иском (actio deposit! contraria), а не jus retentionis. Здесь характер договора требует исключить какие бы то ни было оговорки, зачет, вычет или удержание. Однако нельзя оставить и депозитара без возможности удовлетворить его требования, возникшие из сделанных расходов, поэтому вместо jus retentionis ему предоставляется специальный иск. Еще одним своеобразным исключением из права удержания является случай, касающийся дотальных отношений, когда муж имеет право, при возвращении приданого, в случае прекращения брака требовать возмещения необходимых, полезных и чрезвычайных расходов, сделанных им на соответствующее имущество. В этом случае чрезвычайные расходы не обеспечиваются предоставлением jus retentionis, a супругу предоставляется иное право, именуемое jus tollendi¹.

Исчерпывающим образом рассмотрев право удержания, возникающее вследствие сделанных на вещь расходов, М.М. Катков приходит к более широкому понятию указанного права. Он понимает удержание как воздержание от действия, подлежащего совершению, пока требующий такого действия, со своей стороны, не исполнит требования, предъявляемого к нему. Кроме того, действие ретентора, которым обуславливаются расходы, не имеет непосредственного значения для права удержания, так как основанием права удержания является не то, что ретентор произвел расходы, а то, что из его имущества вышло нечто, перешедшее в имущество того, кто требует от него задерживаемого действия.

Еще одним основанием применения jus retentionis является нанесение убытков вещью («понесенных через вещь»), которая подлежит возвращению в judicium redhibitorium (возвращение

¹ См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 279.

вещи продавцу в случае обнаружения в ней недостатков¹). Однако actio redhibitoria имеет своей целью лишь отмену договора купли-продажи², но не возмещение расходов или убытков, причиненных возвращаемой вещью. Поэтому, в таком случае, владелец может лишь не выдавать вещи. В этой невыдачи и заключается право удержания.

Аналогичный случай возникновения права удержания представляет собой невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток³.

Цитируя Гая, М.М. Катков, указывает, что «иногда потерпевши убыток, мы тем не менее не имеем никакого искового притязания на возмещение этого убытка. Мало того, если на мой участок рухнет здание соседа я не могу принудить его убрать с моего участка обрушившийся материал, если сосед пожелал бы отказаться от всего, что оказалось на моем участке. Для потерпевшего не возникает никакого притязания на возмещение убытков, даже не возникает права на те обломки, которые пожелал бы собрать собственник обрушившегося здания. Но в последнем случае потерпевшему предоставляется не допустить собирания материала, то есть право удержания»⁴.

Именно эти два основания применения удержания (произведенные расходы и понесенные через вещь убытки) были главными в римском частном праве.

Здесь несложно заметить общие для них черты. Во-первых, оба требования, возникающие в этом случае, суть требования об убытках. При этом убыток воплощается в исполнении той обязанности, которая лежит на ретенторе⁵ Действительно, если одно лицо понесло какие-либо расходы на вещь, то при ее возврате это лицо передает нечто большее, чем должно. Здесь и открывается то начало права удержания, заключающееся в том, что исполнитель, своим исполнением, переходит границы своей обязанности в ущерб себе, отчего у него возникало бы право требования воз-

¹ См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,1994. С.436.

² См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 271.

³ См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 93.

⁴ Там же. С.99,108,101-103.

⁵ См. там же. С. 114.

награждения. Эта идея просматривается и в решениях римских юристов при применении Lex Falcidia: если предметом легата будет неделимый сервитут, наследник предоставит его отказополучателю не раньше, чем тот уплатит стоимость излишка, который наследник дал благодаря неделимости сервитута¹.

По мнению М.М. Каткова, право удержания в этих случаях представляет собой правомочие не исполнять обязательство. И это правомочие оправдывается тем, что в известных случаях предмет исполнения не равняется предмету требования, что смягчает ненормальность, которая заключается в неисполнении. Право, не имея в виду благоприятствовать какой-либо стороне в ущерб другой, обеспечивает эквивалентность исполнения. Поэтому право удержания имеет место в отношении такого исполнения, которое не может состояться средствами самого исполнителя, при отсутствии содействия кредитора, без того, чтобы размеры этого исполнения не превышали само требование кредитора.

Однако не все случаи права удержания подпадают под указанные выше признаки.

Таким случаем является, по мнению Ленгфельда, использование института удержания с целью обеспечения требования. Прежде всего это возражения земельного собственника, направленные против уполномоченного произвести какие-либо действия на его земле. Эти возражения действуют до тех пор, пока последний не представит обеспечения для покрытия возможных убытков. Второй пример представляет собой правомочие обязанного по выдаче узуфрукта требовать от узуфруктуария предоставления cautio usufructuaria² He подпадает под указанную выше характеристику и случай задержания исполнения до получения платежной расписки, а также exceptio поп adimpleti contractus и некоторые другие³

Рассмотрев все перечисленные выше проявления института удержания, М.М. Катков приходит к выводу о том, что право удержания носит временный характер - «в противном случае не могло бы быть и речи о неисполнении обязательства, ибо обяза-

¹ См.: КатковМ.М. Цит. соч. С. 123.

² Надлежащее обеспечение, предоставляемое узуфруктуарием собственнику. - См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 322.

³ См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 150-162. 20

тельство, которое окончательно не подлежит осуществлению, не существует. Отсюда зависимость права удержания не только от того требования, ради которого оно возникло, но и от того, в неисполнение которого осуществляется право удержания». Место права удержания, по мнению М.М. Каткова, в той части учения об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств.

Представляет некоторый интерес развитие отличного от других случая удержания, который обеспечивал так называемые «расписочные» требования (не обеспеченные залогом). Это право первоначально возникло как договорное условие в залоге. Стороны включали в условия договора положение, согласно которому в случае прекращения основного обязательства, залогодержатель был вправе не выдавать предмета залога до тех пор, пока не будут удовлетворены другие его требования к залоговому должнику. В последствии, рескриптом императора Гордиана (239 г. н.э.) это право стало действовать независимо от наличия соответствующего условия в договоре. По замечанию исследователей, указанное право удержания залога (pignus Gordianum) отличается от других случаев удержания тем, что оно не предполагает никакой правовой зависимости между основным и встречным требованиями¹.

Подводя итог краткому экскурсу по римскому праву касательно права удержания, необходимо еще раз подчеркнуть несколько существенных моментов.

Следует признать, что право удержания, в качестве самостоятельного института обязано своим существованием не столько римским юристам, сколько пандекгистам. Римляне не сформировали отдельного института удержания, и, как свидетельствует М.М. Катков, «слова retinere и retentio не усвоили какого-либо технического смысла в источниках римского права»².

Важнейшим результатом исследования М.М. Каткова явился вывод о том, что право удержания имеет место когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения³. Одна-

¹ См.: ЗомР. Цит. соч. С. 225-226.

² Катков М.М. Цит. соч. С. 4-5.

³ См.там же. С.115.

ко в целом верная, на наш взгляд, мысль не выделяет все же основной идеи, определяющей основание права удержания, - обеспечения исполнения обязательства. Автор лишь мельком останавливается на ней, более не возвращаясь к этому вопросу. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения.

Осторожный вывод автора об отнесении института права удержания в ту часть учения об обязательствах, где излагаются правила об их исполнении, положительно оценивался юристами того времени. Это объяснялось тем, что «хотя право удержания и служит целям обеспечения обязательств, но оно не вылилось в самостоятельный институт, который мог бы занять место рядом с залогом»¹.

Нынешнее положение законодательства, как отечественного, так и зарубежного, демонстрирует уже достаточно четкое выделение института права удержания в ряду способов обеспечения исполнения обязательств и позволяет нам оценивать его конструкцию с уже более прочных позиций системы частного права при исследовании и определении целей права удержания, его конструкции и условий применения.

Институт права удержания в какой-то мере был известен российскому праву. Источники его появления в России различны, что еще раз подтверждает актуальность и относительную самостоятельность (в какой-то мере самодостаточность) данного правового явления. Вместе с тем, как это будет показано ниже, вплоть до принятия нового ГК РФ, право удержания не имело сколь-нибудь устойчивого положения в праве, как в законодательстве, так и в доктрине. Исследователи указывали, что правомочие обладателя права удержания не представляется само по себе характерным и может быть проявлением самых разнообразных правоотношений и, потому, далеко не всеми считается самостоятельным институтом² В современных условиях этот взгляд уже не может быть признан правильным, ибо ГК РФ устанавливает право удержания именно как самостоятельный и универсальный

¹ Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 15.

² См. там же. С. 1.

22

способ обеспечения исполнения обязательств и сейчас это уже, без сомнения, вопрос решенный.

В то же время именно потому, что институт права удержания является для нашего права относительно новым, история появления и развития права удержания представляет большой интерес, как для современной науки, так и для практической деятельности, ибо позволяет более глубоко проникнуть в сущность данного явления и разобраться во многих непростых юридических аспектах современного применения этого способа обеспечения обязательств.