Сенчищев в. И. Объект гражданского правоотношения общее понятие

Рассмотрение вопроса о любом объекте гражданских прав означает, практически, рассмотрение вопроса о гражданско-правовом режиме некоторой категории явлений объективной действительности, относимых действующим законодательством к числу объектов гражданских прав.

В рамках такого исследования особое значение приобретает вопрос о понятии объекта гражданских прав и объекта гражданского правоотношения, поскольку выделение какой-либо цивилистической, как и любой другой научной, категории требует выяснения того специального смысла, тех признаков, которые отделяют ее от смежных категорий.

Как представляется, установление особой цивилистической категории оправдано только в случае признания за ней особого правового режима¹, ибо именно в правовом режиме выражается то практическое значение, которое заложено в законодательной конструкции того или иного института, в законодательном регулировании той или иной разновидности объектов гражданских прав.

Правовой режим как система юридических правил, определяющих положение исследуемого явления объективной действительности в качестве объекта гражданских прав в той или иной системе законодательства, раскрывается через всю совокупность правил и норм, определяющих как статику, так и динамику правового существования рассматриваемого объекта.

¹ См.: Стенограмма лекций профессора Дозорцева В.А. по курсу «Общие проблемы частного права», прочитанных в Российской школе частного права в 1995-1996 годах.

109

Понятие правового режима не имеет устоявшейся дефиниции в теоретической литературе. Правовой режим раскрывается в специальных правилах, которым подчиняется тот или иной гражданско-правовой институт. Описать правовой режим того или иного явления объективной действительности - значит во всех подробностях раскрыть особенности возникновения, осуществления и прекращения гражданских прав, как вещных, так и обязательственных, применительно к исследуемому явлению.

Однако эта задача носит во многом прикладной характер. Более общее значение имеет выяснение того, как соотносится правовой режим того или иного явления объективной действительности с самим этим явлением в рамках гражданского правоотношения.

Как отмечал в своем «Курсе гражданского права» К. Победоносцев, имущественные отношения «определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только сознать и обнять эти условия, обеспечить правилом свободное действие здравого экономического начала жизни...»¹. Представляется, что выяснение верного соотношения между «правилом» и «свободным действием здравого экономического начала жизни» пролегает через определение понятия объекта гражданского правоотношения и объекта гражданских прав.

Категория «объект» используется в гражданском праве в нескольких терминологических комбинациях. Это и «объекты гражданских прав», и «объекты субъективных прав», и «объекты правового регулирования», и, наконец, «объект гражданского правоотношения». Суждение о тождестве или, наоборот, отличиях в значении указанных терминов (словосочетаний терминов) зависит от того, что же считать объектом гражданского правоотношения, поскольку именно в этом пункте наблюдается наибольшее различие во взглядах исследователей данного вопроса. И если относительно трактовки понятия «объекты гражданских прав» гражданское законодательство высказывается весьма определенно², что в значительной мере снимает предпосылки для воз-

¹ Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. СПб., 1892. С. 1.

² См., напр., статьи 128-150 и др. Гражданского кодекса Российской Федерации.

110

никновения по данному вопросу каких-либо споров, этого нельзя сказать относительно точек зрения, высказанных в литературе по поводу понятия «объект правоотношения»¹.

Представляется, что при решении вопроса о тождестве понятий «объект гражданского правоотношения» и «объект гражданских прав» следует исходить из того, что гражданское правоот-

¹ Следует отметить, что закрепление какой-либо теоретической конструкции в тексте нормативного акта (даже столь высокого уровня, как Гражданский кодекс) само по себе не может служить неопровержимым доказательством глубокой теоретической обоснованности закрепленного понятия или свидетельством окончательного разрешения спора. Но поскольку право в целом (не исключая и частного права), являясь в глобальном плане продуктом длительного исторического и культурного развития всего человечества, находит свое воплощение именно в форме объективного права, в форме правовых норм, нельзя очевидно отрицать значения легальных дефиниций и прочих закрепленных в нормативных актах положений как одного из важнейших и главнейших средств аргументации в юридической науке. Кроме того, опираясь на фундаментальные акты законодательства в области частного права, можно выявить, как правило, наиболее устоявшиеся и проверенные временем и практикой легальные дефиниции, определения понятий, юридические конструкции и пр. Сказанное, однако, вовсе не снимает вопроса о прочих средствах и источниках аргументации в теоретической юриспруденции в самом широком смысле. Вероятно, к таковым следует отнести средства, предоставляемые такими науками, как логика, философия, политэкономия, социология, психология, теология и прочие. Другими возможными источниками аргументации, представляется, могли бы служить мораль, этика, справедливость. Но, как видно даже из этого, далеко не полного перечня возможных источников аргументации и обоснования тех или иных правовых теоретических построений, вероятность достижения сколько-нибудь единого и однообразного понимания того или иного вопроса в теоретической его плоскости становится практически невозможной и в значительной степени зависящей от субъективной позиции исследователя. Поэтому чуть ли не любое вполне последовательное, с одной точки зрения, обоснование того или иного положения может быть опровергнуто с другой точки зрения. Конечно, данный вопрос заслуживает специального исследования, однако представляется важным подчеркнуть здесь понимание его, хотя бы на уровне констатации существования проблемы, поскольку далее будет представлена попытка освещения различных точек зрения на один из наиболее сложных вопросов теории права - вопрос об объекте гражданского правоотношения.

111

ношение (как общественное отношение, урегулированное правом) не может иметь в качестве объекта своего воздействия такое явление, которое не является «объектом гражданских прав»¹. Следовательно, в существенной своей части содержания понятий «объект гражданских прав» и «объект гражданского правоотношения» если не являются тождественным, то, по крайней мере, не должны друг другу противоречить применительно к анализу конкретного гражданского правоотношения, поскольку «нечто», не являющееся объектом гражданских прав, очевидно, не может явиться объектом гражданского правоотношения, и наоборот.

Для рассмотрения вопроса о любой разновидности объектов гражданских прав необходимо определить соотношение последнего с другими названными формами «существования» в юридической науке категории «объект».

В теории права эта категория обычно рассматривается в контексте анализа правоотношения и его структуры², несмотря на

¹ Безусловно невозможным является составление перечня объектов гражданских прав. Представляется, что объект гражданских прав характеризуется с необходимостью двумя следующими свойствами: во-первых, принципиальной возможностью находиться в гражданском обороте, и во-вторых, тем, что такой объект допущен в оборот. Характеристика принципиальной возможности нахождения в гражданском обороте позволяет отделить такие объекты, которые хотя и подвержены регулированию средствами гражданского права, в частности, защищаются им, однако не могут быть отчуждаемы по своей природе, что относится, в первую очередь, к личным неимущественным благам. Характеристика допущения и ограничения в обороте применима, по определению, лишь к тем объектам, природа которых позволяет использовать их в соответствующем качестве, а само наличие или отсутствие данного признака определяется установлениями позитивного права. Этот перечень, видимо, не исчерпывает всех свойств, необходимых для признания какого-либо явления (объекта) объектом гражданских прав. Однако и этот перечень имеет внутренние ограничения. Первое из них связано с тем или иным определенным этапом исторического развития общества и права, поскольку в разные времена одни и те же явления (объекты) могут либо признаваться, либо не признаваться объектами гражданских прав. Второе ограничение заключается в том, что даже объекты, признаваемые объектами гражданского права, могут иметь те или иные ограничения собственно в гражданском обороте, выражаемые в их оборотоспособности.

² См., напр.: Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С, 202-204, 212-217; Протасов В.Н. Правоотношение как система. М.,

112

то, что, как указывают некоторые авторы, «объект», как таковой, элементом структуры правоотношения не является и вообще выходит за границы системного понимания правоотношения¹.

Выдвигаются несколько подходов в понимании категории «объект».

Один из общих аргументов, который используют большинство исследователей проблемы «объекта правоотношения», - это традиционное философское понимание «объекта», которое дает трактовку «объекта» в противопоставлении его «субъекту» и понимает под «объектом» нечто, на что направлена деятельность последнего. Однако, в зависимости от позиции исследователя, философская категория «объект» преломляется через призму правоотношения, воплощая то или иное понимание, тот или иной смысл².

Так, сторонники признания свойств объекта правоотношения за материальными предметами окружающего мира³ трансформируют философское понимание «объекта» следующим образом: «Объект правоотношения - это предмет, на который направлена деятельность субъектов правоотношения, осуществляемая в процессе реализации ими своих юридических прав и обязанностей»⁴ В монографии «Обязательства по советскому гражданскому праву» М.М. Агарков полагал, что «во избежании путаницы лучше было бы рационализировать терминологию и считать объектом права то, на что направлено поведение обязанного лица, прежде всего вещь...; поведение же обязанного лица, характеризуемое теми или иными признаками (передача вещи, уплата денег, производство определенной работы, воздержание от посяга-

1991. С. 79-106; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 51-52; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 77-79 и др.

¹ См., напр.: Халфина P.O. Цит. соч. С. 202-204, 212-217 и др.

² Философское толкование категории «объект» использовали в обоснование своей позиции сторонники диаметрально противоположенных точек зрения на понятие объекта правоотношения.

³ Можно назвать эту точку зрения «вещной теорией объекта правоотношения».

⁴ Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). Саратов, 1980. С 68. Приводится по: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С, 84.

тельства на вещь, воздержание от издания чужого литературного произведения и т. д.), называть содержанием правоотношения»¹.

В свою очередь, и сторонники «поведенческой» теории объекта правоотношения используют в своей аргументации те же философские посылки. В частности, О.С. Иоффе, аргументируя свою позицию, высказывается относительно роли философской категории «объект» в правовой теории: «...объект - это философская категория, которая в праве находит свое специфическое применение...». И далее: «...не только в философии, но и в любой другой науке, рассматривающей вопрос об объекте определенного явления, под объектом понимают не то, по поводу чего это явление существует, а то, на что данное явление оказывает или может оказать воздействие»².

Таким образом, достижения философской науки равным образом используются в качестве одного из основных доводов в аргументации сторонников различных подходов. И в этом смысле ссылка на существование некоего общего понятия «объект правоотношения» в «обычном, общеупотребительном смысле, соответствующем и общефилософскому понятию»³, вряд ли может быть признана убедительной.

Так называемое общефилософское понимание категории «объект», если вообще можно утверждать его существование, используется правовой наукой только в качестве одной из ступеней познания, приводящего, подчас, к совершенно различным выводам.

Наибольшие различия в понимании категории «объект» правоотношения между различными теориями данного вопроса наблюдаются не в области общефилософской, но в области специально-юридической аргументации.

Первая из наиболее распространенных точек зрения⁴ относит к числу объектов гражданского правоотношения вещи, то есть пространственно ограниченные предметы материального мира.

¹ Агарков ММ. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 23.

² Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 81.

³ Халфина P.O. Цит. соч. С. 214.

⁴ См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 51-52. 114

Очевидно той же точки зрения в отношении категории «объект» придерживается и P.O. Халфина, отмечающая, что «под объектом понимаются реальные предметы материального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме»¹.

К числу сторонников «вещной» теории «объекта правоотношения» можно, видимо, причислить и М.М. Агаркова².

Следует отметить, что такое понимание «объекта правоотношения» сопряжено с утверждением о тождестве содержания понятий «объект права» и «объект правоотношения»³, что представляется вполне закономерным, если под «объектами права» понимать «объекты субъективного права» или «объекты гражданских прав», ибо, как представляется, в последнем случае (то есть в случае признания свойств «объекта правоотношения» за материальными объектами) речь идет именно об «объектах субъективных гражданских прав».

Другая точка зрения на «объект» включает в это понятие не только предметы материального мира и продукты духовного творчества человека, но и сами действия людей, человеческое поведение. По мнению сторонников такой трактовки, правоотношение как общественная связь, устанавливающаяся между людьми в результате их взаимодействия, «может воздействовать только на поведение человека. Поэтому в качестве объекта гражданского правоотношения выступает поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага... При этом необходимо различать поведение субъектов гражданского правоотношения в процессе их взаимодействия между собой и их поведение, направленное на материальное благо. Первое образует содержание гражданского имущественного правоотношения, а второе - его объект»⁴.

Той же точки зрения придерживается и В.Н. Хропанюк. В своей монографии «Теория государства и права» он дает следующее определение «объекта»: «Объект правоотношения - это то, на что воздействует правоотношение... объектом правоотношения является фактическое поведение его участников», посколь-

¹ Халфина P.O. Цит. соч. С. 214.

² См. цит. выше определение «объекта правоотношения» по М.М. Агаркову.

³ Си;. Халфина Р.О. Цит. соч. С, 212. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 78.

ку «объектом» воздействия правовых норм является волевое поведение человека¹.

В последнем случае, надо полагать, категория «объект» противополагается не категории «субъект», а правоотношению в целом.

Развернутое теоретическое обоснование точки зрения, в соответствии с которой единым и единственным объектом правоотношения является «человеческое поведение, деятельность или действия людей»² дает О. С. Иоффе. Указывая на то, что непосредственное содержание гражданского правоотношения не сводится к поведению обязанных лиц, но формируется из правомочий и обязанностей, предоставленных участникам правоотношения, О.С. Иоффе делает вывод о том, что объект правоотношения не имеет ничего общего с объектом, на который направляется поведение обязанных лиц, а вопрос «должен ставиться как вопрос об объекте правомочий и обязанностей, составляющих содержание правоотношения»³.

Таким образом, автор устанавливает тождество объекта правомочий и обязанностей субъектов правоотношения с объектом правоотношения в целом. И далее, поскольку «субъективное гражданское право и гражданско-правовая обязанность направлены, таким образом, на обеспечение определенного поведения, и из числа всех явлений внешнего мира только человеческое поведение способно к реагированию на воздействие, оказываемое субъективным правом и правовой обязанностью», но «ни вещи, ни так называемые личные нематериальные блага не способны к такому реагированию...» и «...одна лишь деятельность человека, человеческое поведение, выраженное в действиях или в воздержании от действий, способны к реагированию на правовое воздействие, постольку существует единый и единственный объект правомочия и обязанности, а стало быть, и объект правоотношения - человеческое поведение, деятельность или действия людей»⁴.

В качестве промежуточного варианта толкования содержания понятия «объект правоотношения» (определенный синтез между «вещной» и «поведенческой» теориями «объекта правоот-

¹ Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 313.

² Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву.

³ Там же. С. 82.

⁴ Там же.

116

ношения») выступает доктрина, подразделяющая всю совокупность объектов прав на две категории: вещи и действия, а по существу - объединяющая их под одним понятием «объекта правоотношения» и признающая свойство «объекта правоотношения» и за вещами, и за действиями одновременно. Как представляется, такая трактовка не вносит ничего нового в понимание вопроса, поскольку просто объединяет два ранее высказанных подхода, не останавливаясь на критическом разборе ни одного из них. Примечательно, что при такой трактовке авторы данной концепции отождествляют объект правоотношения с объектом права. Так, авторы исследования по теории государства и права С.А. Голунский и М.С. Строгович, в разделе своего исследования, озаглавленном «Элементы правоотношения» дают следующее определение объекта права: «Объектом права называется все то, по поводу чего субъекты права вступают в правоотношение и что составляет содержание их взаимных прав и обязанностей»¹. Однако, как правильно указывает О.С. Иоффе, вещи не могут являться содержанием прав и обязанностей², что прямо вытекает из приведенного определения. Более того, представляется, что повод для вступления субъектов в правоотношение, как таковой, лежит вообще вне пределов не только самого правоотношения, но и вне правового регулирования в целом³.

Повод или мотив (интерес, побуждение) для вступления в правоотношение находится в области психофизиологической деятельности субъекта и в таком качестве не может быть объектом, в широком смысле, общественного отношения, урегулированного правовой нормой.

¹ Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С.277.

² См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 79.

³ В отличие от вещи, которая, если признать ее объектом правоотношения, также находится вне структуры правоотношения, но остается в пределах правового регулирования в целом. А это коренным образом влияет на самою возможность выступать объектом правоотношения, ибо явление, которое не может быть объектом прав очевидно не может быть и объектом правоотношения.

117

Третья трактовка понятия «объект» опирается на концепцию «объект - благо». «Под объектом правового отношения следует понимать те материальные и духовные блага, предоставлением и использованием которых удовлетворяются интересы правомочной стороны правоотношения»¹.

Что же понимается под благом в таком подходе? Как указывает В.Н. Протасов, благо - понятие весьма относительное. «Вещи, предметы, явления материального и духовного мира не есть абсолютные блага, блага вообще. В качестве таковых они выступают лишь в том отношении, аспекте, в котором они оказываются полезными применительно к конкретным потребностям»². Далее тот же автор отмечает, что благом может быть названо и само правоотношение в целом, как полезная социальная связь, и правомерное поведение, и та цель, ради которой оно осуществляется. Однако такое понимание «объекта» делает его весьма относительным и расплывчатым, и «...при такой трактовке, - как отмечает P.O. Халфина, - во многих случаях объект совпадает с содержанием правоотношения»³.

Еще одна точка зрения на проблему, основывающаяся, по утверждению того же автора, на принципиально иных методологических предпосылках, выдвинута В.Н. Протасовым⁴. Как указывает автор, исходя из ранее определенных им новых методологических предпосылок⁵, «...существующее в теории понятие «объект правоотношения» обладает двойственным содержанием, а соответствующий термин обозначает, по существу, два различных явления»⁶. Одно из них - объект интереса - это различные блага, «которые обязаны своим появлением и существованием (для данных лиц) правоотношению и отражают его целевое назначение, результативность». Среди объектов интереса могут быть и само правоотношение в целом (как правоотношение гражданства) или

¹ Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С, Пиголкина. М., 1995. С. 249. То же см.: Теория государства и права: Курс лекций. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995, С. 106.

² Протасов В.Н. Цит. соч. С. 89.

³ Халфина P.O. Цит. соч. С. 215.

⁴ См.: Протасов В.Н. Цит. соч.

⁵См. там же. С. 81.

⁶ Там же. С. 89.

118

субъективное право, правовое поведение, объекты правового поведения и его результаты¹. Второе - объекты правовой деятельности - это «предметы, явления материального и духовного мира, выступающие (а) объектами правового поведения и (б) имеющие для правоотношения юридическое значение»².

Все перечисленные выше теории относительно толкования категории «объект», за исключением трактовки, предложенной В.Н. Протасовым, и трактовки С.А. Голунского и М.С. Строговича, можно причислить к так называемым теориям единого правового объекта, сторонники которых «исходят из того, что в качестве объекта прав может выступать не все многообразие подчиненных человеку внешних явлений, а лишь их определенная и единая группа, на которую распространяется действие предоставленных личности субъективных прав»³.

Другая группа теорий по поводу объекта правоотношения, допускающих не какое-либо одно, но несколько однопорядковых проявлений объекта правоотношения, может быть объединена под именем теорией множественности правовых объектов. Ее сторонники полагают, что «в качестве объектов прав могут выступать самые разнообразные явления не только внешнего, но и внутреннего мира человека...»⁴, где одним из таких объектов может выступать и сам человек.

Как представляется, одним из образцов, иллюстрирующих подобные воззрения, может служить позиция, занятая В.М. Хвостовым⁵. Согласно этой позиции, «объектом права называется тот предмет, непосредственно подчиненный господству лица, которое является носителем соответствующего субъективного права. Объ-

¹ Протасов В.Н. Цит. соч. С. 103.

² Там же.

³ Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 76. Там же см. обзор теорий относительно рассматриваемого вопроса. Примечательно, что под классификацию теории «единого правового объекта» подпадают и взгляды О.С. Иоффе. Однако, как представляется, будет неверно утверждать, что человеческое поведение входит в круг «подчиненных человеку внешних явлений...».

⁴ Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 75.

См.: Хвостов В.М. Система римского права профессора Московского университета: Учебник. М., 1996 (по изданию 1907-1908 годов У 119

ектом гражданского права... могут быть: 1) личность самого субъекта; 2) вещь; 3) действие другого лица; 4) другое лицо;

5) ...некоторые нематериальные блага»¹.

Логическим завершением теории множественности правовых объектов, и в частности трактовки, допускающей признание человека в качестве объекта права, является утверждение, в соответствии с которым, поскольку всякое право предполагает подчинение чужой личности, власти управомоченного, постольку человек должен рассматриваться не как один из объектов, а как единственный объект всякого права².

Итак, существует несколько различных подходов в трактовке понятия «объект правоотношения»: первый - признающий в качестве такового предметы материального мира и, тем самым, исключающий эту категорию из структуры правоотношения; второй - присваивающий свойство «объекта» фактическому общественному отношению, то есть урегулированному правом поведению, направленному на изменение предмета материального мира (например, вещи); третий - весьма абстрактно описывающий «объект» как вообще любое благо; четвертый - вообще отрицающий необходимость самой категории³ «объект правоотношения» и выделяющий, в противовес общефилософскому и специально-юридическому пониманию «объекта», два других понятия: «объект интереса» и «объект правовой деятельности», которые, в действительности, в ряде случае совпадают⁴; пятый - квалифицирующий объект правоотношения (объект прав) как объект господства управомоченного лица, в качестве которого могут выступать

¹ Хвостов В.М. Цит. соч. С. 123.

² См.: Gierke О. Deutsches Privatrecht. 1895. Т. I. С. 269. Приводится по Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 76.

³ По мнению В.Н. Протасова, «...не следует объекты деятельности и объекты интересов считать разновидностями объекта правоотношения: они могут вообще не иметь общих черт. Поэтому категория «объект правоотношения» не является для них общим, родовым понятием, и ее необходимость в современном категориальном аппарате теории правоотношения можно поставить под сомнение». См.: Протасов В.Н. Цит. соч. С. 103.

⁴ Эта оригинальная конструкция представлена В.Н. Протасовым (цит. соч. С. 88-89).

120

в ряде случаев вещи или люди, что недопустимо ни в первом ни, тем более, во втором случае.

Представляется, что почти каждая из названных теорий, выдвинутых в качестве объяснения категории «объект правоотношения», имеет в своем основании некоторые существенные посылки и рассуждения, о которых будет сказано ниже, с которыми трудно спорить как с общефилософских позиций, так и с точки зрения правовой теории. Вместе с тем все названные теории «объекта правоотношения» не лишены, думается, и некоторых недостатков, вследствие чего с ними согласиться трудно.

Критика теорий, предполагающих в качестве «объекта правоотношения» человеческое поведение или непосредственно самого человека (в том числе, теории господства субъекта над объектом), может быть объединена в силу того обстоятельства, что не представляется возможным даже в исследовательских целях отделить человеческое поведение от человеческой личности.

Критика теории, признающей в качестве «объекта правоотношения» самого человека, должна очевидно, кроме соответствующих специально-юридических положений, которые также будут приведены ниже, основываться на общих гуманистических положениях права как явления культуры. Утверждение о том, что человек является «объектом» права, идет вразрез с гуманистической концепцией права и уравнивает человеческую личность, творческому потенциалу которой обязано своим существованием в том числе и право как одно из достижений мировой культуры, с явлениями иного порядка, лишенными созидательной силы. При такой трактовке правового объекта неизбежно должен возникнуть вопрос о каком-то отличном от объекта субъекте, каковым уже человек, очевидно, признан быть не может. Природа такового субъекта представляется весьма неясной и лежит, видимо, вне правовой материи, или, скорее - в теологической области.

В качестве критики «поведенческой» теории «объекта правоотношения» могут быть выдвинуты, как представляется, следующие соображения.

Наиболее существенное возражение относительно приведенной точки зрения может быть сформулировано в качестве вопроса о том, каким же образом поведение (действия или воздержания от

действий) людей (человека), как таковое, может реагировать на правовое воздействие?

На наш взгляд, следует исходить из того, что правоотношение - это общественное отношение, урегулированное правом (правовой нормой), и в таком качестве является формой общественного отношения, составляющего, в свою очередь, содержание правоотношения. При этом правоотношение не является неким вторичным явлением в сравнении с собственно общественным отношением. Правоотношение - это «отношение, изначально конституированное, созданное правовыми нормами»¹, поскольку, при отсутствии таковых, говорить о правоотношении бессмысленно вне зависимости от того, имеются ли реальные общественные отношения или их нет, и если есть, то чем они урегулированы. Следовательно, для правоотношения важно не само действие (поведение), как некое чувственно воспринимаемое явление внешнего мира, но правовая характеристика этого действия или поведения². Иными словами, для правоотношения (и вообще для права) важным является не акт сам по себе, «...но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает»³.

Свое правовое значение акт человеческого поведения приобретает исключительно благодаря тому, что таковое придается ему правовой нормой. Однако, норма права предполагает только лишь долженствование (возможность или управомоченность) определенного (описанного нормой) поведения, но никак не его наличное бытие. А поскольку речь идет о должном поведении индивида (человека), то можно говорить исключительно об актах воли. И только акт поведения, смысл которого и составляет норма («управомоченный субъект хочет...» - акт воли; «чтобы обязанный субъект поступил так-то...» - в соответствии с нормой, что и есть смысл акта воли), может составлять бытие.

И если поставить вопрос о том, какое именно поведение есть «объект правоотношения» (как долженствование или как бытие), то неизбежен вывод о возможности существования безобъектных

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Выпуск 2. М., 1988. С. 36.

² Эта правовая характеристика, как представляется, и составляет сущность процесса правовой квалификации.

³ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. С. 10. 122

правоотношений, саму принципиальную возможность которых отрицает «поведенческая» теория объекта правоотношения, поскольку ни одно из двух названных явлений поведения не может быть «объектом правоотношения».

И действительно, если предположить, что «объектом» выступает поведение как бытие, то есть как уже наличный совершенный акт¹, то управомоченному субъекту, строго говоря, уже нечего более требовать от субъекта обязанности, поскольку акт совершен (что в ряде случаев может вообще влечь прекращение правоотношения). Следовательно, совершенный акт не является «объектом правоотношения». Что же касается должного поведения обязанного лица, то его может и не последовать, поскольку норма предполагает лишь вероятность (долженствование) определенного поведения, а смысл притязаний управомоченного лица заключается в том, что обязанный субъект должен поступить определенным образом, но не в том, что он обязательно поступит именно таким определенным образом.

«Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения. Поведение, предусмотренное нормой как должное (то есть содержание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (то есть содержанию нормы). Однако поведение, предусмотренное нормой как должное, то есть как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, соответствующим норме»².

Таким образом, должное поведение составляет содержание нормы и в этом качестве не может являться объектом правоотношения, а бытие (совершенное поведение) лишь оценивается в соответствии с нормой, в результате чего делается вывод о том, соответствует ли результат такого поведения (акта) тому, что предполагает норма, или нет.

Но ни в первом, ни во втором случае правовое воздействие не направляется на поведение, ибо должное поведение не может

¹ Как это предполагается согласно указанной выше точке зрения на проблему, высказанной В.Н. Хропанюком. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. С. 14. 123

испытывать его на себе, а совершенное поведение только сопоставляется с должным (с нормой).

Это лишь часть возражений, которые могут быть выдвинуты против «поведенческой» теории «объекта правоотношения», основывающиеся на анализе собственно поведения, безотносительно к тому, кто является «носителем» этого поведения, кто это поведение осуществляет. Другая их часть затрагивает непосредственно вопрос о «носителе» поведения.

Следует отметить, что в качестве одного из возражений против высказанной здесь позиции возможно выдвинуть следующий аргумент. Долженствующее поведение никак не выражено вовне в форме, отличной от личности самого обязанного субъекта. Поведение же фактическое (наличное, совершенное) оформляется вовне в виде определенных деяний. Между названными стадиями, очевидно, существует некий период формирования тех актов воли, которые и определят впоследствии фактическое поведение обязанного субъекта. Закономерен вопрос: возможно ли правовое воздействие на поведение именно на этой промежуточной стадии формирования воли обязанного субъекта или, иными словами, возможно ли правовое воздействие на волю обязанного субъекта?

Для ответа на этот вопрос следует попытаться дать ответ на вопрос: возможно ли отделить поведение человека от самого человека? Тому, кто ответит на этот вопрос утвердительно, предстоит решить задачу выделения в содержании (в составе, в структуре) поведения человека таких существенных элементов, которые позволили бы с достаточной четкостью установить, что поведение само по себе может реагировать на правовое воздействие в отличие от тех же вещей, нематериальных благ и т. п. Как представляется, в этом случае должна быть поставлена задача определить элементы поведения, подверженные влиянию права, реакция которых на такое влияние имела бы позитивный с точки зрения права результат, то есть обеспечивала бы требуемое управомо-ченным лицом фактическое поведение. Если же констатировать невозможность отделения поведения человека от личности человека, от воли человека, следует признать, что поведение человека является объектом лишь в качестве внешнего выражения (в виде действий или воздержания от действий) воли и сознания человека, которые не могут быть отделены одно от другого.

124

Следует отметить здесь, что критика теории, согласно которой «объектом» правоотношения является поведение человека (или, более того, - воля человека), содержится в одной из работ Г. ф. Шершеневича, где указывается, в частности, на следующее:

«...очевидно, человек не добивался бы прав, если бы все сводилось к подчинению ему воли пассивных субъектов. Эта подчиненность чужой воле - чрезвычайно важное средство, но это не то, на что направлено внимание субъекта. Притом воля, не выраженная внешне в действии, не поддается юридическому господству. .. С точки зрения закона все дело в соблюдении установленного поведения, но с точки зрения управомоченного все дело в том, что он выигрывает от такого поведения. Точно так же для обязанного субъекта дело не в том, что он должен что-то делать, а в том, что он должен делать. Объект права, конечно, не может быть иной, нежели объект обязанности, так как это соотносительные понятия. Внимание обоих субъектов, активного и пассивного, обращается на то, что одним приобретается, а другим теряется при установленном законом поведении. В объекте права скрещиваются интересы управомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграниченных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установленном поведении, как средстве»¹.

Таким образом, относительно господства над поведением обязанного лица следует поставить и следующие вопросы: во-первых, возможно ли отделить поведение человека от его лично-сти(?); во-вторых, заинтересован ли управомоченный субъект в каком-то определенном способе поведения субъекта обязанного или же он заинтересован, в большей степени или исключительно, в результате такого поведения(?); и наконец, всегда ли есть реальные способы такого воздействия на обязанного субъекта, которые бы обеспечили лицу управомоченному требуемое правовой нормой поведение?

Утвердительный ответ на первый вопрос представляется весьма сомнительным, ибо, если поведение человека - это внешне выраженные, объективированные акты (деяния), лежащие вне

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Выпуск 3. М., 1995 (по изданию 1910-1912 годов). С. 185-186. 125

только умственной, мыслительной деятельности, то волевой момент служит как обязательной ступенью в процессе воплощения замыслов собственно в деяния, так и важнейшей правовой характеристикой, влияющей на оценку юридических последствий деяния. Только поведение, совершенное как результат «свободной воли», может иметь значение «позитивного» юридического факта. Таким образом, попытка господства над поведением обязанного лица вряд ли возможна иным способом, кроме как через подчинение воли обязанного лица воле лица управомоченного. В определенных случаях такое, совершенное в состоянии подчиненности воле другого лица деяние должно быть квалифицировано как совершенное лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (статья 177 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо как деяние, совершенное под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств (статья 179 Гражданского кодекса Российской Федерации). Как видно из указанных статей Гражданского кодекса Российской Федерации, ближайшим последствием совершенных таким образом («под господством») сделок может оказаться признание их недействительными по иску обязанного лица, что само по себе уже не может соответствовать интересам лица управомо-ченного¹.

Касательно объекта интереса управомоченного лица можно отметить, в частности, то, что вариантность поведения (совершения тех или иных поступков, деяний), как правило, слишком велика для того, чтобы управомоченное лицо имело реальную возможность контролировать действия (поведение) лица обязанного в таком объеме, который мог бы быть признан господством. Даже в случаях, когда такое «господство» устанавливается в силу закона в отношении воли определенной категории субъектов (недее-

¹ Здесь следует отметить также то обстоятельство, что, видимо, можно различать поведение, заключающееся, с одной стороны, в совершении сделки (во вступлении в сделку), и поведение, являющееся выполнением обязательств, вытекающих из сделки. Однако представляется, что между названными случаями нет существенной разницы, поскольку и то и другое поведение в равной мере является волевым действием и регулируется правовыми нормами, которые и являются, в свою очередь, источником правовых притязаний управомоченного лица. 126

способные лица), родители, усыновители или опекуны все равно могут быть привлечены к ответственности по сделкам малолетнего или за причиненный им вред (см., например, статью 28 Гражданского кодекса Российской Федерации), что, само по себе, предполагает невозможность полного контроля (или господства) над личностью. И поскольку основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения служат юридические факты (то есть факты объективной действительности), то, очевидно, управомоченный не может иметь интереса ни в чем ином, кроме как в наступлении такого юридического факта, который означал бы надлежащее выполнение обязанности, возложенной на сторону. В противном случае, если действия кредитора препятствовали должнику исполнить обязательство надлежащим образом, неблагоприятные последствия такого поведения кредитора могут быть возложены на него самого (см., например, статьи 404, 406, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если же заинтересованность кредитора касается только результата, то, очевидно, ему должно быть безразлично, посредством каких именно действий (посредством какого поведения) искомый результат будет достигнут. Более того, в ряде случаев кредитор просто обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, в силу чего он фактически лишается какого бы то ни было контроля (господства) в отношении поведения именно должника и, тем более, того третьего лица, которое представило надлежащее исполнение за должника (см., например:

статью 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, § 267, § 268 Германского Гражданского уложения, статья 1236 Французского Гражданского кодекса).

Ответ на третий из поставленных вопросов, также, очевидно, отрицательный, можно проиллюстрировать на примере проблемы реального исполнения обязательства. Сам по себе вопрос о реальном исполнении обязательства (принцип реального исполнения или исполнения в натуре) является и по сей день дискуссионным в отечественной цивилистике. Это вытекает и из формулировки статьи 396 Гражданского кодекса Российской Федерации, говорящей о соотношении реального исполнения обязательства (исполнения в натуре) должником и возмещении убытков. Как вытекает из формулировки части 1 статьи 396 Гражданского

127

кодекса Российской Федерации, при ненадлежащем исполнении обязательства должник остается обязанным в отношении исполнения обязательства в натуре даже после уплаты неустойки и возмещения убытков (так называемые мораторные убытки)¹. Иная ситуация предусмотрена в пункте 2 той же статьи для случаев неисполнения обязательства, когда уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от обязанности исполнить обязательство в натуре (компенсаторные убытки).

Исходя из правонаделительной направленности и компенсационной функции гражданского права, не предусматривающего в качестве основного способа воздействия на участников регулируемых им отношений запрета и принуждения, следует сделать вывод о том, что наиболее характерным для гражданского права должно быть стремление к компенсации нарушенной имущественной сферы кредитора, что в общем вполне достигается применением такого способа защиты гражданских прав, как возмещение убытков в денежной форме.

Необходимость обеспечить выполнение обязательства в натуре в большей степени характерна для гражданского права, регулирующего отношения, возникающие на основе планового административного акта и строящиеся в виде натурального товарообмена между товаропроизводителями. Указанная модель (мораторные убытки) в меньшей степени характерна для развитых западных правовых систем, что объясняется тем обстоятельством, что кредитор почти всегда может удовлетворить свои потребности за счет приобретения на рынке товаров, работ, услуг, аналогичных тем, которые не были поставлены ему неисправным должником. Необходимость заключается лишь в надлежащей компенсации, которую неисправный должник обязан уплатить кредитору за то, что тот вынужден был прибегнуть к приобретению соответствующих товаров на рынке, в связи с чем понес дополнительные издержки.

Кроме того, гражданское право (а вопрос можно поставить и в отношении права в целом) не имеет таких средств, с помощью которых можно было бы добиться исполнения того или иного

¹ См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств:

Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 283. 128

обязательства в натуре. Ведь даже судебное решение¹, вынесенное по иску кредитора о понуждении должника к исполнению обязательства в натуре, вряд ли добавит что-либо к обязательной силе договора, из которого обязательство возникло. Как известно, и договор и судебное решение имеют высшую юридическую силу и подлежат обязательному исполнению теми лицами, которым они адресованы или которых они связывают. Таким образом, судебное решение, лишь дублирующее обязательство об исполнении в натуре, содержащееся в договоре, ничего не добавит к обязательной силе самого договора и будет представлять собой не решение вопроса, а наоборот - заведение его в тупик, что не говорит в пользу такого способа защиты гражданских прав, но ясным образом показывает отсутствие правовых средств, способных обеспечить строго определенное поведение обязанного лица.

Таким образом, видимо, следует признать, что реальных и корректных с точки зрения права способов воздействия на обязанного субъекта (или на его поведение), которые бы с гарантией обеспечили лицу управомоченному требуемое поведение обязанного лица, не существует.

Независимо от того, включается ли «объект» в структуру правоотношения или нет, понятие «объект правоотношения» не может быть, в исследовательском плане, оторвано от анализа самого правоотношения², уже хотя бы потому, что исходя из общефилософского понимания данного термина он предполагает наличие некоего парного и, в то же время противоположного явления, именуемого «субъект».

Представляется более или менее очевидным то обстоятельство, что «субъекты гражданского права - это люди (граждане) и юридические лица - общественные образования (коллективные

Это при том, что судебная защита гражданских прав является наивысшей гарантией обеспеченности гражданских прав и провозглашается в качестве одного из принципов гражданского права, одного из основных начал гражданского законодательства (см. ст. 1 ГК).

Проблема безобъектных правоотношений здесь не рассматривается, тем более что с точки зрения позиции, отрицающей за «объектом» свойство элемента структуры правоотношения, такой проблемы не существует вовсе. См., напр.: Халфина P.O. Цит. соч. С. 215-216.

9-5528 129

субъекты)»¹. И если относительно второй части приведенного утверждения могут быть высказаны (и высказаны в литературе²) самые различные суждения, то что касается его первой части, в отношении признания субъектами права людей, спора нет, и предпосылок для его появления в настоящее время, как представляется, тоже нет.

Здесь имеется в виду даже не степень развития правовой мысли, а скорее степень гуманизации самого человеческого общества, достигнутое человечеством некое общее понимание вопросов, относящихся к группе так называемых общечеловеческих ценностей, безусловно включающих такие, как жизнь человека, личность человека, и некоторые другие. Понимание этих вопросов не могло не найти отражения в правовых системах современности, и в большинстве случаев даже закреплено в качестве принципиальных (конституционных) норм об основах общественного строя государств и о правах и свободах человека. Однако такое понимание не является перманентно присущим общественному сознанию, а скорее есть совершенно недавний результат его исторического развития. Истории права известны примеры, когда человек признавался не субъектом, но объектом прав других лиц (рабы, крепостные и др.). Однако и понимание права в целом как явления социокультурного порядка, и конкретные примеры правового регулирования в рамках определенной правовой системы трансформируются с течением времени. Одновременной (чаще -опережающей) трансформации подвергаются и теоретические подходы. Как представляется, рассмотрение того или иного правового явления должно оставаться в рамках тождественных или близких ценностных ориентиров, выраженных как в теоретической правовой мысли (политико-правовой элемент), так и позитивном праве (догматический правовой элемент).

Из этого можно сделать ряд выводов.

Во-первых, «объект» и «субъект» правоотношения не могут совпадать, то есть «объектом правоотношения» не может быть человек, независимо от того, в какой связи он находится с правоотношением: «субъект» или «не субъект».

¹ Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5. ² Обзор теорий юридического лица см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С.91-181.

Во-вторых, поскольку, как уже отмечалось, поведение человека не может быть отделено каким-либо образом от его личности с тем, чтобы оно могло образовать объект права другого лица, следовательно, «лицо, обязанное к чему-нибудь в силу веления закона, остается субъектом»¹, а поведение этого лица не является объектом прав управомоченного уже хотя бы потому, что не испытывает на себе никакого прямого воздействия со стороны правовых притязаний последнего.

В-третьих, как было показано выше, право (и в частности, гражданское право) не обладает таким механизмом, который бы позволял воздействовать на поведение обязанного лица, минуя личность и волю самого обязанного лица. В противном случае, при наличии такого механизма, позволяющего неизбежно достигать требуемого управомоченным лицом результата, вопрос об обеспечении (в широком смысле) надлежащего исполнения обязательств можно было бы считать решенным. В определенной степени, но не более того, этот вопрос решен административным правом, не предполагающим, в ряде случаев, даже возможности возражений обязанного (подчиненного) лица в отношении указаний управомоченного (вышестоящего) лица или органа². Напротив, для гражданского (частного) права, одним из принципов которого является признание «равенства участников регулируемых им отношений...»³, а метод которого характеризуется такими чертами, как диспозитивность и правонаделение, характерным является институт возражений должника против требований кредитора (см., например, статьи 324, 326, 364, 386, 392, 399, 430, 621, 999, 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации) и институт запрета, в определенных случаях, виндикации вещи у добросовестного приобретателя (см. статью 302 Гражданского кодекса Российской Федерации), что вытекает из принципов «необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав,

¹ Azapkoe MM. Цит. соч. С. 21.

² В некоторых случаях решение вышестоящего (властного) органа может быть обжаловано по инстанции или в суд. Однако, во-первых, такое право есть далеко не у всех обязанных субъектов любого административного правоотношения, а, во-вторых, обжалование, как правило, не приостанавливает обязанности исполнить обжалуемое решение. ¹ Пункт 1 ст. 1 ГК.

9- 131

обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты», закрепленных в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации («Основные начала гражданского законодательства»). Иными словами, в каком бы положении ни находился участник гражданского правоотношения - в положении кредитора или должника, он может воспользоваться всеми гражданско-правовыми средствами защиты, в том числе и правом на возражение против требований другой (в частности, управомоченной) стороны.

В-четвертых, понятие гражданской право- дееспособности как обязательного и важнейшего элемента в характеристике субъекта гражданского права в качестве принципиального момента подразумевает способность субъекта самостоятельно формировать и проявлять вовне свою волю. В качестве общего критерия признания за гражданином (субъектом) ограниченной, в той или иной степени, или полной дееспособности признано достижение гражданином того или иного возраста (см., например, статьи 21, 26, 28 Гражданского кодекса Российской Федерации). С другой стороны, закон прямо устанавливает недопустимость произвольного, то есть не основанного на законе, ограничения правоспособности и дееспособности гражданина. Иными словами, любое воздействие на волю обязанного лица выведет общественное отношение из сферы действия права (по крайне мере гражданского). Однако правоотношение в целом и отдельные его элементы должны оставаться в рамках права (закона), то есть «взаимодействие» субъекта и объекта правоотношения должно осуществляться как минимум в рамках, определенных правом.

Конечно, здесь следует оговориться, что не всякое воздействие на волю обязанного лица будет признаваться ограничением с точки зрения права, но только такое воздействие, которое вопреки действительной воле одного лица обеспечит другому лицу некое определенное и выгодное последнему поведение. И если воля обязанного лица, влекущая осуществление того или иного деяния (фактического поведения), будет сформирована им самостоятельно, без какого-либо воздействия со стороны лица управомоченно-го, то, безусловно, у нас не будет никаких оснований говорить о каком-либо, в том числе - ограничительном, воздействии со стороны управомоченного лица. Однако такое добровольное согла

сие, хотя бы оно и совпадало с интересами другой стороны, будет обусловливаться той или иной мотивацией, каковая, во-первых, является продуктом внутренней психофизиологической деятельности самого обязанного лица, а во-вторых, находится вообще вне границ правового регулирования и не имеет существенного правового значения. Подтверждением данной мысли является правило статьи 178 Гражданского кодекса Российской Федерации «Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения», устанавливающей, что «заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения».

В-пятых, если «объект правоотношения» - поведение обязанного лица, то в двусторонних правоотношениях есть два «объекта», ибо обязанными являются оба лица. Причем оба «объекта» являются самостоятельными и отличными для каждого субъекта в одном и том же правоотношении. Который же из двух «объектов» будет являться «объектом правоотношения» в целом? Может быть, оба?

В-шестых, поскольку правоотношение, как общественное отношение, урегулированное правом (нормами права), есть отношение между людьми, то для признания за общественным отношением статуса правового необходимо квалифицировать конкретные фактические обстоятельства с точки зрения урегулирования их нормами права, что предполагает уже наличное существование конкретного «субъекта» («субъектов») такого отношения (общественного отношения), конкретного содержания отношения, которое при правовой квалификации приобретает характер прав и обязанностей, реализация которых в той или иной форме обеспечивается силой государственного принуждения. Следовательно, и «объект» такого правоотношения должен быть конкретен и определен, коль скоро он вообще имеет место быть¹, то есть «объектом правоотношения» могло бы быть признано только наличное

¹ Г.ф. Шершеневич отрицает возможность существования безобъектных прав: «Объект права составляет существенный момент, потому что только он оправдывает существование юридического отношения. Поэтому безобъектные права также мало мыслимы, как и права бессубъектные». -Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 184.

133

фактическое поведение, правовое воздействие на которое, как мы выяснили, невозможно¹.

Таким образом, признание свойств «объекта правоотношения» за поведением обязанного лица входит в противоречие с основными положениям гражданского права.

Действительно, если в качестве объекта выступает поведение право- и дееспособного лица (субъекта гражданского права), то, следовательно, лицу управомоченному (как субъекту) принадлежит право таким образом воздействовать на волю обязанного лица, чтобы обеспечить себе необходимое с его стороны поведение. Но в этом случае любые юридически значимые действия лица обязанного, совершенные под таким воздействием со стороны лица управомоченного, будут с неизбежностью признаны не порождающими правовых последствий, ничтожными на основании пункта 3 статьи 22 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо могут быть признаны недействительными на основании правил о недействительности сделок по мотиву порока воли (см., например, статьи 171, 172, 175, 176, 177, 178, 179 Гражданского кодекса Российской Федерации). Иными словами, такие действия утратят свое позитивное юридическое значение и не составят требуемого юридического факта, с наступлением которого управомоченный субъект связывает удовлетворение своего интереса в правоотношении.

Нельзя не согласиться с критикой, высказанной Агарковым М.М. в адрес концепции «объект права» - «объект господства». Как справедливо указывает Агарков М.М., «гражданское правоотношение, как и всякое правоотношение, является общественным отношением, в котором правам одних лиц соответствуют обязанности других»². Господство же над вещью не обладает свойствами общественного, а относится, скорее, к явлениям чисто фактического порядка. Более того, сам термин «господство» вряд ли имеет юридическое содержание настолько определенное, чтобы с достаточной точностью через него было раскрыто исследуемое содержание понятия «объект правоотношения».

Общий вывод, который следует сделать относительно концепций, предусматривающих в качестве «объекта гражданского

¹ См. выше в настоящей работе. ² Агарков ММ. Цит. соч. С. 21.

права» и «объекта гражданского правоотношения» то, над чем господствует субъект в силу субъективного права, или поведение обязанного лица, заключается в том, что данные теории не могут быть приняты в качестве должного объяснения рассматриваемой категории «объект».

«Поведенческая» теория «объекта правоотношения», являясь одной из наиболее проработанных в отечественной цивили-стической литературе, не стоит на месте и имеет свое развитие.

Крупный вклад в развитие теории правоотношения сделан профессором О. С. Иоффе. Исследованию проблемы «объекта правоотношения» посвящен специальный раздел его выше неоднократно цитированной монографии «Правоотношение по советскому гражданскому праву»¹.

Позднее, в своей работе «Советское гражданское право»² О. С. Иоффе отходит от однозначного понимания «объекта правоотношения» только как поведения обязанного лица. Автор указывает, что «объектом каждого данного явления принято считать то, на что это явление направлено. Соответственно этому и объектом гражданского правоотношения следует считать то, на что направлено правоотношение, на что направлены гражданские права и обязанности его субъектов...», и далее: «... если бы гражданские права и обязанности ни на что не были направлены, то есть не имели своего объекта, они утратили бы всякий реальный смысл. Вот почему объект также следует признать необходимым элементом гражданского правоотношения»³

О. С. Иоффе выделяет тройственное содержание гражданского правоотношения: юридическое, волевое и материальное и соответственно этому - три возможных «объекта гражданского правоотношения»: юридический, волевой и материальный. Но уже с этой точки зрения, как представляется, теория О. С. Иоффе обнаруживает предпосылки для внутреннего противоречия, которое заложено, с одной стороны, в требовании обязательности для правоотношения такого его элемента как «объект» и, с другой стороны, в вариантности проявлений самого «объекта», допускающей, в ряде случаев отсутствие одного из них.

¹ См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. ² См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. "Там же. С. 95.

135

Юридический объект гражданского правоотношения составляет, по О.С. Иоффе «то поведение обязанного лица, на которое вправе притязать управомоченный»¹.

Индивидуализированная в субъективных правах и обязанностях участников гражданского правоотношения воля народа (выраженная в нормах права), «...то есть воля носителей гражданских прав и обязанностей, является волевым объектом гражданского правоотношения»². О.С. Иоффе далее справедливо отмечает, что «управомоченный имеет право на определенное поведение обязанного лица (юридический объект), но не на его волю (волевой объект). Воля субъектов правоотношений не может служить объектом их взаимных притязаний, а выступает в качестве объекта воздействия со стороны норм объективного права, которое последние осуществляют посредством правоотношения»³

Наконец, «материальное содержание правоотношения составляет то общественное отношение, которое им закрепляется», а «материальный объект гражданского правоотношения - это тот объект, которым обладает лежащее в его основе и закрепляемое им общественное отношение»⁴.

Как указывает далее О.С. Иоффе, «не все общественные отношения, регулируемые правовыми нормами, имеют свой материальный объект»⁵, то есть тройственность объекта правоотношения не является его перманентной, необходимой характеристикой. Представляется, что это положение вряд ли может быть признано до конца последовательным, поскольку либо следует установить иерархию между тремя возможными (но не обязательными) объектами правоотношения, либо следует признать подчиненный характер всех названных «подобъектов» и определиться относительно некоего общего, постоянно присущего правоотношению «объекта»⁶.

* Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 216.

² Там же. С. 217.

³ Там же.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 218.

⁶ Определение общего, постоянно присущего правоотношению «объекта правоотношения» необходимо с точки зрения, отрицающей возможность существования безобъектных правоотношений, возможность существо-136

Что касается юридического объекта - поведения критика этого положения была представлена выше.

Отрицать наличие воздействия норм объективного права на формирование воли человека в нормальных условиях гражданского оборота и гражданского общества, видимо, не следует. Однако нельзя не отметить здесь два существенных момента: во-первых, воздействие на формирование воли, оказываемое нормами объективного права, не есть единственное или даже решающее воздействие, благодаря которому формируется воля субъекта, а под воздействием воли - то или иное его поведение; и во-вторых, воздействие это не есть прямое, непосредственное воздействие, но это лишь наиболее общее влияние, которое следует, скорее, отнести к правосознанию вообще, возможно, к категории общественного правосознания.

Наконец, «материальный объект», по О.С. Иоффе, приобретает такое свое качество лишь в силу того, что таковым объектом обладает лежащее в основе гражданского правоотношения и закрепляемое им общественное отношение.

Высказывание в этом духе можно найти и у отстаивавшего материально-вещественную теорию «объекта правоотношения» Г.Ф. Шершеневича, который писал: «...никаких правовых благ (Rechtsguter) не существует, право лишь обеспечивает пользование благами, то есть тем, что в действительной жизни признается благом. Право разграничивает интересы, нормирует отношения на почве сталкивающихся интересов, и защита его потому и имеет значение, что оно закрепляет за человеком то, что тот ценит с точки зрения своих потребностей. Объекты права - это блага в экономическом смысле»¹.

Но и это положение вызывает определенные возражения, ибо, поскольку невозможно никакое отношение между лицом и вещью с точки зрения права, почему возможным может являться такое отношение с точки зрения общественного отношения? Очевидно, и с точки зрения общественного отношения, каковое возникает и существует между людьми, невозможно никакое отно-

вания которых с необходимостью придется признать, исходя из того, что отдельные, а возможно, и все «подобъекты» в том или ином случае могут быть или не быть в правоотношении. Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 186. 137

шение между лицом и вещью или иным материально-вещественным предметом. Таким образом, указание на то, что какая-то вещь является объектом гражданского правоотношения лишь в силу того, что эта вещь является объектом общественного отношения, нисколько не объясняет вопроса.

Следует отметить, что и другие, кроме О. С. Иоффе, сторонники поведенческой теории «объекта правоотношения»¹, когда речь заходит о рассмотрении собственно объектов гражданских прав, вынуждены отказаться от последовательного проведения выдвинутой ими точки зрения и использовать, вслед за законодателем, обычную трактовку исследуемого понятия: «...объектами гражданских прав являются материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения...»². И далее, давая перечень объектов гражданских прав, они обращаются к статье 128 «Виды объектов гражданских прав» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основной вопрос в противостоянии теоретических позиций в трактовке категории «объект правоотношения» заключается не в том, чтобы доказать несостоятельность «поведенческой» теории или теории господства, или «материально-вещественной» теории, но в том, чтобы теоретически корректно обосновать какую-либо иную точку зрения на проблему.

Очевидно, что большая часть той критики, которая выше была высказана в адрес «поведенческой» теории, может быть, с равным успехом, направлена и против «материально-вещественной» теории «объекта правоотношения». Если гражданское право не имеет реальных средств воздействия на фактическое поведение субъектов в гражданском обороте, а любое воздействие на волю обязанного субъекта, не делающее эту волю ущербной, осуществляется только на уровне формирования общественного правосознания, то право, тем более, не имеет средств воздействия непосредственно на материально-вещественный объект.

Однако, представляется, что такое правовое воздействие возможно, необходимо и, более того, существует. Вопрос состоит лишь в определении точки приложения этого воздействия.

¹ См.: Гражданское право. Т. 1 / Под редЮ.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 173. ² Там же, С. 173.

138

Решение проблемы объекта правоотношения связано с некоторыми трудностями методологического порядка, которые заключаются, на наш взгляд, в том, что все попытки дать определение специально-юридического понятия, каковым является понятие «объект правоотношения», были связаны с использованием для этих целей в некоторых случаях неподходящего категориального аппарата - понятий, значение которых лежит вообще вне правовой сферы.

Нам представляется, что точкой приложения правового воздействия и, следовательно, объектом правоотношения является не поведение обязанного лица и не вещь, как таковые, но правовое значение (правовая характеристика) вещи, поведения или иных категорий имущества (в цивилистическом значении этого термина) и неимущественных прав. Иными словами - их правовой режим.

Представляется важным при определении объекта правового отношения верно ограничить саму возможную сферу его существования. Так, материально-вещественные предметы являются объектом тождественного им по природе физического (и иного естественного) воздействия, в результате которого изменяются некие характеристики предмета, воспринимаемые нашими органами чувств (изменение формы, массы, химического состава, местоположения в пространстве и т. д.). Объекты (они же и результаты) интеллектуальной деятельности подвергаются воздействию со стороны интеллекта, разума. Человеческое поведение, есть внешнее выражение актов воли (сознательных и бессознательных, как, например, инстинкты), которые его и определяют. Очевидно, что любое «иноприродное» существу самого явления воздействие на него не будет иметь результата вообще, либо результат этот будет не стабильным и не прогнозируемым.

Для вещи (предмета материального мира) основной характеристикой является ее физическая (химическая и иная) характеристика, для поведения основной характеристикой является совокупность деяний как психофизиологическое явление, для объекта интеллектуальной деятельности основной характеристикой будет совокупность идей, образов, форма и т. д., для объекта права основной характеристикой является правовая характеристика, определение его положения в сфере действия права или - правовой режим.

139

Правовой режим - это совокупность всех позитивно-правовых предписаний, содержащихся в императивных и диспо-зитивных нормах, и основанных на них (или им не противоречащих) субъективно-правовых притязаний, существующих и действительных с точки зрения права и в соответствующих случаях определяющих права, обязанности, дозволения, запреты и предписания абсолютно всех лиц (или в отношении абсолютно всех лиц) по поводу того предмета (явления), в отношении которого они установлены. Правовой режим - это правовая характеристика явления объективной действительности.

Правовой режим объединяет, таким образом, всю совокупность прав, обязанностей, дозволений и запретов безотносительно к личности субъектов, которым они принадлежат или адресованы.

Конечно, правовой режим, как некая юридическая конструкция, тесно связан со своим носителем - явлением объективной действительности, поскольку в отсутствие последнего наличие самого правового режима, соответственно, - в части установлении позитивного права, - теряет смысл¹.

Отсутствие явления объективной действительности, обуславливающее ненужность установления правового режима, может иметь как абсолютный, так и относительный характер. В первом случае - такого явления просто не существует в природе или обществе, либо оно существует, но в данных обстоятельствах (исторических или иных) не требует установления вообще какого-либо правового режима² Второй случай имеет место, когда само явление существует, но в силу каких-либо причин не подвергается регулированию нормами данной отрасли права (для целей установления гражданско-правового режима нас интересуют нормы гражданского права). Так, например, в случае с оружием или иньми ограниченными или запрещенными в гражданском обороте вещами - весь гражданско-правовой режим их может быть сведен исключительно к норме, ограничивающей или запрещаю-

¹ При отсутствии установлении позитивного права, очевидно, невозможными являются и любые субъективно-правовые притязания. В таком случае речь о них вообще и не может идти. ² Представляется, что именно в таком качестве находилось двести или триста лет тому назад то, что теперь называется объектами интеллектуальной деятельности.

140

щей их гражданский оборот. В этом случае дальнейшая гражданско-правовая квалификация таких вещей представляется бессмысленной.

Верным будет утверждение о том, что правовой режим есть явление чрезвычайно сложное, поскольку может включать в себя такой огромный объем правового воздействия, который в обычном случае не будет исчерпываться даже всеми нормами какой-либо одной отрасли права или национальной системы права¹.

Вместе с тем, и это, на наш взгляд, чрезвычайно важно, существует некоторая более или менее определенная группа норм, которые преимущественно применяются и определяют правовой режим объекта в типичной для него (объекта) правовой сфере существования.

Так, правовой режим человеческого поведения как совокупности деяний (действий и бездействия), выраженного вовне как телодвижения и направленного на выполнение работ (оказание услуг) будет определяться соответствующими нормами гражданского права только в случае, если правовое значение таких деяний, придаваемое им сторонами соответствующего правоотношения, будет совпадать с тем правовым значением, которое придается таким деяниям с точки зрения действующего гражданского законодательства. Однако если сам характер деяний будет такой, который предусмотрен уголовным законом в качестве преступления, - если правовое значение деяния будет квалифицироваться как преступление, - то правовой режим такого деяния (поведения) составят уже нормы уголовного права. При этом гражданско-правовой режим соответствующего поведения может оказаться либо вовсе устраненным, либо сведенным к правилам, например, о недействительности сделки по выполнению работ (оказанию услуг), как несоответствующей закону или противоречащей основам правопорядка и нравственности и вытекающим из этого

¹ Строго говоря, ничто не мешает отнесению к правовому режиму вещи, принадлежащей на праве собственности гражданину Российской Федерации, например, охранительных норм и правил американского законодательства, направленных на защиту права собственности и прав собственника.

141

правилам о последствиях недействительности соответствующих сделок¹.

Таким образом, задача определения правового режима оказывается близкой задаче правовой квалификации и отличается от нее только объемом исследования, поскольку включает в себя не только наличное и существующее правовое регулирование, но и все правовые возможности, существующие в отношении данного явления.

Следовательно, относительно каждого явления объективной действительности можно утверждать наличие некоего отраслевого правового режима, который преимущественно и определяет правовое значение данного явления в типичной для него правовой сфере. Внутри отраслевого режима можно вычленить институционный правовой режим, в некоторых случаях - индивидуальный правовой режим данного явления. В нормативистском преломлении соотношение более широких правовых режимов с более узкими выражается как соотношение общих и специальных правовых норм,

Так, гражданско-правовой режим некоего явления будет определяться, как представляется, следующими основными моментами:

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, определяющими принадлежность данного явления объективной действительности (иногда - не существующего в реальности но возможного в будущем) к числу объектов гражданских прав;

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, определяющими принадлежность данного явления объективной действительности к той или иной разновидности объектов гражданских прав;

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, о конкретной разновидности объектов гражданских прав, к которой отнесено данное явление в силу действия норм, обозначенных во второй группе, и/или правовыми нормами, содержащимися в индивидуальных правовых актах, о данном конкретном явлении (если таковые имеются);

¹ Таким образом может быть квалифицирован, например, «договор подряда» на изготовление фальшивых денежных знаков с целью введения их в оборот.

142

субъективными правами и обязанностями, существующими относительно данного явления объективной действительности.

Например, правовой режим веши будет определяться императивными предписаниями относительно оборотоспособности данной вещи (следует отметить, что земельные участки и некоторые другие объекты имеют в этом отношении известные ограничения); предписаниями относительно принадлежности данной вещи к числу той или иной разновидности вещей (автомобиль, например, будет относиться к числу неделимых, сложных, движимых вещей); существующими в отношении данной вещи субъективными исключительными (или абсолютными) вещными правами (право собственности и ограниченные вещные права) и связанными с ними ограничениями для всех третьих лиц; установленными в отношении данной вещи обязательственными (или относительными) правами и притязаниями (например, права арендатора на определенное договором аренды использование вещи), в том числе - специальными правилами относительно подвида договора, предметом которого является вещь (так, права и обязанности сторон при сдаче в аренду автомобиля будут определяться соответствующими специальными правилами об аренде транспортных средств).

В правовой режим вещи войдут, кроме названных прав, и корреспондирующие им обязанности, а также дозволения, запреты и предписания.

Как видно из приведенного примера, задача определения правового режима является достаточно сложной. Фактически, можно утверждать, что правовой режим будет отличным и индивидуальным для каждого явления объективной действительности, если в ряду подобных ему явлений таковое будет отличаться хотя бы одним фактором, имеющим значение с точки зрения права. Однако эта задача (описание правового режима конкретного явления объективной действительности) имеет более прикладной, нежели теоретический характер.

Представляется, что нет никаких препятствий к тому, чтобы ограничить задачу установлением правового режима не какой-либо конкретной вещи (или иного явления объективной действительности), но целой категории вещей или вообще вещей как категории объектов гражданских прав или иной, кроме вещей, кате-

143

гории объектов гражданских прав. В этом случае субъективно-правовые притязания и обязанности войдут в правовой режим не как фактически существующие в отношении данного явления (вещи, денег, ценной бумаги, действия, объекта исключительных прав и т. п.), но лишь в качестве потенциальной возможности их установления и вытекающих из этого последствий. В последнем случае, очевидно, объем анализа существенно возрастает, поскольку должен покрыть всю возможную в отношении данного явления гамму субъективных прав и обязанностей.

Представляется методологически целесообразным выделить в рамках правового режима некоторую его часть, которая остается неизменной вне зависимости от усмотрения сторон правоотношения и включает, таким образом, императивные нормы относительно исследуемого явления - правовой статус.

Вместе с тем, хотя правовой статус, с точки зрения объема правового регулирования, включается в правовой режим явления объективной действительности, он является определяющим элементом всего правового режима. И с этой точки зрения необходимо отметить достаточно сложную структуру взаимосвязи понятий «правовой режим» и «правовой статус». Поскольку правовой статус является определяющим звеном правового режима, то сам правовой режим, в одном из своих проявлений, представляет собой некую потенциальную правовую возможность (для субъектов, разумеется) внутри границ, очерченных правовым статусом явления.

Диспозитивные нормы, действие которых не отменено или не изменено сторонами, следует отнести к числу норм, определяющих правовой режим явления, но, как представляется, в определение правового статуса они включены быть не могут в силу того, что их действие зависит от усмотрения сторон, а значит, может быть выяснено только в рамках наличного, существующего правоотношения. С точки зрения обязательности их применения диспозитивные нормы совсем не уступают императивным¹.

¹ М.И. Брагинский так определил соотношение императивных и диспо-зитивных норм применительно к нормативному регулированию договоров: «...соображения, направленные против возможности признания императивной нормы составной частью договоров (имеются в виду «обычные условия»), полностью относятся и к нормам диспозитивным. М

Но поскольку модель поведения, заложенная в диспозитивной норме, представляет собой лишь «запасной вариант» на случай, если стороны не предусмотрят иного, постольку они не могут безусловно определять правовой статус явления - объекта гражданских прав.

Правовой статус, как представляется, должен характеризоваться таким уровнем правового регулирования, который присущ явлению объективной действительности и может быть исследован вне зависимости от того, в рамках какого правоотношения (в пределах данной отрасли права, конечно) это явление находится.

Проанализируем этот вопрос подробнее с точки зрения рассмотрения правового режима в качестве объекта правового отношения.

Материальный объект (вещь) может испытывать на себе воздействие физического порядка. Человеческое поведение формируется под воздействием волевых (осознанных или неосознанных) актов и проявляется вовне как телодвижения. Объекты интеллектуальной деятельности могут создаваться, изменяться, трансформироваться под воздействием интеллекта. Имеют ли для права значение и какую-либо ценность эти явления? Очевидно - нет.

Объектом правового воздействия и одновременно его результатом, а следовательно, и «объектом правоотношения», в котором субъекты правоотношения имеют реальный интерес, ради чего они, собственно, и вступают в правоотношение, является правовой режим (и, как его элемент - правовой статус} вещи, иного имущества, нематериального объекта, поведения (как деяния: действия или бездействия) и т. д. То есть правовой режим имеет именно узкоправовое, специально-юридическое значение, значение с точки зрения права, а не с точки зрения физики, психологии, физиологии, культуры и т. п., что и требуется для объекта правоотношения. Указание на необходимость для объекта пра-

Прежде всего имеются в виду случаи, когда в договоре отсутствуют какие-либо условия на этот счет, то есть диспозитивная норма в нем не воспроизводится. Тогда возникает абсолютная обязательность действия такой нормы. При этом указанная обязательность нисколько не отличается от той, которая имеет место при норме императивной». - Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 71.

10-5528 ^

воотношения такого юридического значения мы уже приводили выше, при изложении точки зрения на проблему, высказанной В.Н. Протасовым¹.

Представляется, что одним из важных качеств правового режима является возможность его изменения. С точки зрения субъектов гражданских правоотношений интерес представляет изменение индивидуального правового режима того явления объективной действительности, которое является его носителем. Очевидно, что если правовой статус этого явления таков, что не допускает изменения правового режима в желаемом для сторон направлении, а сам правовой статус, как отмечалось выше, не может быть подвергнут изменению по усмотрению сторон, то правоотношение, направленное на изменение правового статуса, не может иметь места. С другой стороны, если императивные нормы, определяющие правовой статус явления, допускают возможность изменения правового режима этого явления, то есть допускают возможность установления, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей в отношении этого явления, то правоотношение, направленное на установление, изменение или прекращение правового режима названного явления, будет допустимым.

Таким образом, для субъектов правоотношения непосредственный интерес представляет изменение правового режима именно в части установления, изменения или прекращения их² субъективных прав и обязанностей. Это, однако, не означает, что только в этой, изменяемой своей части правовой режим является объектом правоотношения.

Представляется, что объект правоотношения, кроме того замечания, что в качестве такового выступает правовой режим, требует еще некоторых характеристик (возможно факультативных), которые, впрочем, не расходятся с подобными характеристиками, данными объекту правоотношения с точки зрения других теоретических подходов, существующих по данному вопросу.

Категория «интереса», «заинтересованности» субъектов правоотношения в объекте правоотношения, а также связанное с

¹ См. выше в настоящей работе.

² В некоторых случаях речь может идти и о правах и обязанностях третьих лиц (договор в пользу третьего лица, например). 14&

этим и, собственно, обуславливающее интерес описание объекта правоотношения через категорию «блага», как представляется, не без оснований присутствуют в характеристике объекта правоотношения, приводимой в различных теориях относительно объекта правоотношения, о которых было упомянуто выше¹. Именно заинтересованность субъектов в установлении, изменении или прекращении правового режима (или его элементов) явления объективной действительности - носителя этого правового режима -делает этот правовой режим объектом данного правоотношения. Интерес обязательно должен присутствовать в характеристике правоотношения вообще, поскольку само правоотношение есть продукт, обусловленный действием норм позитивного права, каковое, в свою очередь, само есть результат компромисса, сталкивающихся общественных интересов. Тем более, эта характеристика должна присутствовать при анализе гражданского правоотношения, возникновение, изменение и прекращение которого, в большинстве случаев, обусловлено имущественными интересами участников оборота. «В объекте права скрещиваются интересы управомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграниченных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установленном поведении, как средстве»².

Любое явление объективной действительности, именуемое в законе объектом гражданских прав и допускаемое, следовательно, в гражданский оборот (и вещь, и деньги, и ценные бумаги, и поведение в виде, например, работ, услуг, и объекты исключительных прав), в каждый момент времени может быть охарактеризовано совершенно определенным правовым режимом и правовым статусом в характерном для себя проявлении (материально-вещественном, деятельностном, нематериальном и т. д.). Изменение (установление, прекращение) того или иного правового режима (или отдельных его элементов) и представляет интерес для субъектов гражданских правоотношений и объект правового воздействия. Изменение (формирование, прекращение) правового

¹ См., напр.: Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. С. 249; то же см.: Теория государства и права. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995. С. 106; а также: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 185-186. ² Шершенепич Г.Ф. Общая теория права. С. 185-186. ю. 147

режима некоего предмета (явления) представляет собой непосредственный объект правового отношения.

На этот объект направлено и содержание гражданского правоотношения - гражданские права и обязанности, существование и реализация которых ведет непосредственным образом к изменению правового режима объекта гражданского правоотношения.

О. С. Иоффе в ранее уже цитированной монографии «Правоотношение по советскому гражданскому праву» утверждает, что вопрос об объекте правоотношения должен ставиться как «вопрос об объекте правомочий и обязанностей, составляющих содержание правоотношения»¹. С этим утверждением трудно не согласиться. Представляется, что объектом существующих и действительных с точки зрения права субъективных правомочий и обязанностей также является правовой режим явления объективной действительности, на изменение которого они и направлены.

Правоотношение, как представляется, имеет двойственную природу: во-первых, оно безусловно является порождением (результатом) правового регулирования, порождением права² и в этом смысле - в известной степени искусственной конструкцией³. С другой стороны, правоотношение есть урегулированное правом отношение общественное⁴, каковое представляет собой объективную реальность и необходимость.

Строго говоря, правовое урегулирование того или иного общественного отношения, а тем более какое-либо определенное правовое регулирование (правовая модель) не есть абсолютная необходимость, не есть абсолютная ценность. То или иное общественное отношение может быть урегулировано как с помощью иных достаточно мощных социальных и психологических регудя-

¹ См. выше в настоящей работе.

² См. замечание Г. Кельзена относительно данного вопроса (см. выше в настоящей работе).

³ См. замечание Г. Ф. Шершеневича об отсутствии «правовых благ» (выше в настоящей работе).

⁴ Если вообще есть какая-либо возможность отделить общественную и правовую составляющие друг от друга. Видимо, под общественной составляющей в некоторых случаях следует понимать экономическое значение отношения, в некоторых - личное (моральное) его значение, в некоторых - психологическое и т. д. 148

торов (таких как мораль, страх, совесть, этика и т. п.), так и тем или иным правовым способом. Следует признать, что в практической жизни такие «внеправовые» регуляторы могут иметь, подчас, гораздо большее значение, что правом и признается. Так, в области гражданского права примером тому может служить институт оспоримых сделок, которые действительны и не признаются недействительными лишь до тех пор, пока соответствующее требование не предъявлено заинтересованными лицами. А следовательно, такие сделки являются действительными, связывают стороны, порождают у сторон гражданские права и обязанности, хотя являются противоречащими законодательству. В области уголовного права одной из основных целей наказания провозглашается превенция, достигаемая воздействием такого психического явления, как страх, то есть страх перед возможным наказанием. Очевидно, что страх не может быть признан средством правового воздействия.

И анализируя правоотношение, в том числе его объект, нельзя не учитывать обоих названных факторов (правовой и «внеправовой» составляющей), являющихся, видимо, системооб-разующими для правоотношения. Таким образом, объект правоотношения, как и другие его элементы, включает в себя и правовую, и «внеправовую» составляющие. Правовая составляющая заключается собственно в правовом воздействии и правовом режиме объекта правоотношения как результате этого воздействия. «Внеправовая» составляющая представлена тем явлением (вещью, актом поведения, нематериальным объектом и т. д.), которое и является носителем этого правового статуса, его целью и воплощением. С этих позиций можно отчасти согласиться с представителями «материально-вещественной» теории объекта правоотношения, утверждающими, что объект правоотношения не входит в структуру правоотношения¹.

Объект правоотношения, действительно, не следует включать в структуру правоотношения, если речь идет о собственно вещи, а не о ее правовом режиме. Что же касается понимания объекта правоотношения в его правовой составляющей, то есть в части именно правового режима, то здесь не должно быть ника-

¹ См.-.ХалфинаР.О. Цит. соч. С. 214;Агарков М.М. Цит. соч. С. 23. 149

ких сомнений относительно того, что объект является важнейшим структурным элементом правоотношения.

Наиболее общие границы гражданского правового режима определяются нормами позитивного права, очерчивающими возможный правовой режим объекта. Одной из основных характеристик в этом плане является оборотоспособность объектов. Наряду с этим, правовой статус явления включает и существующие субъективные права и обязанности в отношении этого явления, притязания, ограничения и иные подобные моменты, имеющие юридическое значение.

В качестве предметного перечня возможных объектов (во «внеправовом» смысле) должно быть признано все, признаваемое объектом гражданских прав, что относит данную точку зрения к числу теорий множественности правовых объектов.

Таким образом, важным с позиции права, является не сама вещь¹ и не само поведение (действие, деяние)², но то правовое значение, правовой режим, который присваивается этому явлению в силу позитивного права и который воплощается в субъективных правах и обязанностях.

Правовой режим, в ряде случаев, не является однородным, сформированным в рамках одного правового института. Некоторые объекты выступают в таком качестве (в качестве носителей правового режима) в различных отраслях права.

Так, земельные участки, в целом ряде случаев являются объектами не гражданского (или не только гражданского), но административного или государственного права. При этом, если правовое значение того или иного участка лежит в основном в области права административного или государственного, то гражданско-правовое воздействие на правовой режим данного участка может быть сведено вовсе к нулю.

С другой стороны, один и тот же земельный участок может испытывать на себе воздействие сразу нескольких отраслей права, а следовательно - правовой режим его будет определяться нормами нескольких отраслей права. В этом случае может возникнуть вопрос о конкуренции или иерархии правомочий, вытекающих из различных правовых оснований и принадлежащих

¹ Которая есть лишь совокупность физических и химических характеристик. ² Которое есть совокупность телодвижений, продиктованных актами воли. ISO

разным или одному субъектам. Так, по общему правилу, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться вещью по своему усмотрению. Однако того же нельзя сказать о собственнике земельного участка, который в использовании такового связан установленным целевым назначением участка. И с другой стороны, соответствующий государственный уполномоченный орган может изменить целевое назначение земельного участка, хотя таковой орган и не является собственником или представителем собственника.

Таким образом, правовой режим явления может определяться как результат воздействия норм нескольких отраслей права, не исключено, что и нескольких правовых систем. Гражданско-правовой режим явления будет исчерпываться почти исключительно гражданско-правовым регулированием, направленным на него. При этом некоторые гражданско-правовые возможности (возможности, предоставляемые субъекту в силу гражданского права) могут быть поглощены соответствующими запретами, установленными, например, средствами административного права. Равным образом, возможной является ситуация применения гражданско-правовых средств защиты против необоснованно, с точки зрения гражданского права, установленных административных запретов, ограничений и т. п.

Как представляется, понимание проблемы «объекта гражданского правоотношения» должно базироваться на понимании того обстоятельства, что правовое регулирование в целом есть явление гуманитарного, а не естественного порядка, то есть - в большой степени искусственное, привнесенное, созданное разумом. А в этом случае, представляется ошибочным пытаться отыскать объект именно правового отношения в сфере естественного, если угодно - природного порядка вещей. Абсолютно верным представляется утверждение о том, что связь объекта правоотношения с другими элементами правоотношения заключается и выражается в том, что объект испытывает (или должен испытывать) на себе некоторое воздействие или влияние со стороны других элементов правоотношения. Очевидным представляется, что влияние может быть эффективным только в том случае, когда природа такого влияния будет соответствовать природе объекта, и

151

наоборот. Какое же влияние способно оказать право, правовое регулирование в широком смысле?

Более или менее очевидно, что воздействие это будет иметь гуманитарный характер. Но по той же самой причине воздействие это не может быть направлено на поведение человека, его волю, не может их определять абсолютным образом. Более того, представляется, что право никогда и не ставило перед собой такой задачи. Эта задача ставится и более или менее успешно решается иными социальными регуляторами: такими, как мораль и религия, например; в известной степени - страхом как психологическим регулятором поведения. Право лишь устанавливает некоторую, дозволенную с точки зрения общества (или государства), меру возможного и меру должного поведения, а также санкцию за несоблюдение этих мер.

Принципы, на которых базируется право, существенным образом отличаются от законов существования материально-вещественного мира и законов психофизиологической деятельности. Следовательно, нужно четко различать два пласта действительности: правовой и «внеправовой». И искать объяснение понятия «объект правоотношения» следует именно в однородной самому понятию среде - то есть в сфере правового регулирования, а не в сфере объективного (природного) порядка вещей. Представляется, что эффективное и конструктивное правовое воздействие возможно лишь в сфере существования, в сфере жизни права, а не в какой-либо иной, инородной для права области.

Что же является результатом правового воздействия, результатом самого существования права, целью его существования?

Ответ на этот вопрос будет в частностях несколько отличаться для различных отраслей права. Но представляется, что в общем плане ответ состоит в том, что право устанавливает некий правовой режим, который, в силу этого (в силу того, что он установлен правом), является заранее известным участникам правоотношения, по поводу того или иного явления объективной действительности. Само это явление объективной действительности существует (проявляется, изменяется и исчезает) независимо от наличия или отсутствия какого-либо определенного правового регулирования или даже правового регулирования вообще. Однако наличное правовое регулирование данного явления объектив-

152

ной действительности придает ему совершенно определенное в рамках данного правопорядка значение - правовое значение или правовой режим. При этом правопорядок может признавать или отрицать за определенными явлениями фактического порядка то или иное правовое значение, ставить их в зависимость друг от друга и т. п. И объектом правового воздействия всегда будет являться именно это правовое значение, правовой режим явления объективной действительности.

Представляется, что в этой же плоскости, то есть в плоскости изменения (установления, прекращения) правового режима того или иного явления объективной действительности лежат и интересы участников правоотношения. Так, именно приобретение субъективного права собственности (права пользования и владения) представляет правовой интерес для приобретателя (арендатора) какого-либо определенного имущества (а не просто фактическое завладение этим имуществом). А значит, интерес для него состоит в том, чтобы установить или изменить правовой режим явления объективной действительности (в данном случае - вещи) таким образом, чтобы одной из его составляющих стало его субъективное право.

Для гражданского правоотношения объектом будет являться правовой режим некоторого определенного имущества (разновидности имущества). Правовой режим складывается как из содержащихся в позитивном праве объективно-правовых моделей, так и из основанных на них субъективно-правовых притязаний.

Рассмотрение же вопроса об одной из разновидностей объектов гражданских прав, таким образом, сводится, во-первых, к уяснению места носителя такого статуса в ряду прочих явлений объективной действительности, статус которых является объектом гражданско-правового регулирования; а во-вторых, к определению возможного правового режима этого явления во всем многообразии гражданских правоотношений. Первая часть исследования даст нам гражданско-правовое понятие соответствующего явления, а вторая - поможет раскрыть его правовой режим хотя бы в существенных его чертах.

Что же касается соотношения понятий «объекты гражданских прав», «объекты субъективных прав», «объекты правового регулирования» и «объект гражданского правоотношения», то

153

следует признать их тождество в части их «внеправовой» составляющей (естественно, применительно к данному объекту) и различие в части правовой составляющей, которое заключается в том, на каком уровне правового воздействия формируется правовое значение (правовой режим) данного объекта: на уровне императивных норм позитивного права, где определяется сама отно-симость явления к числу объектов гражданско-правового регулирования и числу объектов гражданских прав (правовой статус) или на уровне субъективно-правовых притязаний, которые возможны лишь в рамках конкретного правоотношения.

Выше анализировалось понятие «объект правоотношения» в общем плане. Однако вся классификация объектов гражданских прав не имела бы, на наш взгляд, смысла, если бы не существовало каких-либо значимых с точки зрения права отличий между ними. Вместе с тем, как отмечалось, какие-либо значимые с точки зрения юриспруденции отличия могут лежать исключительно в области правового режима той или иной разновидности объектов. Таким образом, именно эти отличия правового режима той или иной разновидности объектов гражданских прав и составляют основу их классификации.

«Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества. Объектом юридического отношения является средство осуществления интереса»¹. Полагаем, что таким средством должен быть признан правовой режим объекта гражданских прав, или точнее - его изменение, установление или прекращение. Более того, сама характеристика «объект гражданских прав» есть не что иное, как определенный правовой режим того явления внешнего мира, которое таким образом характеризуется.

Носителями, целью и точкой приложения определенного правового режима являются некоторые явления внешнего мира. Именно в таком качестве, на наш взгляд, и следует рассматривать относимые действующим законодательством к числу объектов гражданских прав вещи, деньги, ценные бумаги, услуги, работы, нематериальные блага и т. п.

¹ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 года). С. 57.

154

Таким образом, первейшая классификация заключается в выделении среди множества явлений внешнего мира тех, которые являются (или могут являться) носителями качества «объекта гражданских прав», а следовательно- «объекта гражданского правоотношения».

Следуя далее классификации объектов, необходимо отметить, что они (объекты гражданских прав) разделяются на несколько сугубо специфических групп и подгрупп. Их специфичность проявляется как непосредственно в разнообразии способов и средств внешнего проявления их носителей (ср., например, вещи, как нечто объективно и осязаемо существующее, и нематериальные блага, зачастую выражающие исключительно субъективную самооценку субъекта); так и в различии средств, методов и меры правового регулирования и воздействия, в различиях правового режима. Таким образом, категория «правового режима» может и должна быть использована не только при определении понятия объекта гражданских прав, но, как представляется, она является неотъемлемым элементом при определении гражданско-правового понятия любого явления объективной действительности, признаваемого объектом гражданских прав.

Иными словами, если необходимо дать корректное с точки зрения гражданского права определение того или иного объекта гражданских прав, следует, как представляется, отметить прежде всего то обстоятельство, что сама по себе дефиниция того или иного явления в качестве объекта гражданских прав - это уже определенный правовой режим этого явления.

Для иллюстрации последнего вывода мы можем использовать легальное определение недвижимости, приводимое в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации («Недвижимые и движимые вещи»): «I. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и

155

иное имущество. 2. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе».

Как видно из приведенного определения, оно содержит как бы две основные части: первую, описывающую признаки явлений объективной действительности, подпадающих под понятие недвижимости (прочная связь с землей и т. д.), и вторую - указание на то, что удовлетворяющие названным признакам явления объективной действительности относятся к недвижимости. Но, поскольку мы имеем дело с цивилистическим определением, мы должны понимать, что само понятие «недвижимость» скрывает в себе достаточно определенный и весьма сложный гражданско-правовой режим. Таким образом, недвижимость, с точки зрения гражданского права, - это, в первую очередь, гражданско-правовой режим некоторой категории явлений объективной действительности, которые либо в силу своих естественных свойств, либо в силу указания закона, либо в силу своего назначения под- • чинены действию этого правового режима (в данном случае -правового режима недвижимости).

Основные выводы, которые можно сделать из проведенного исследования, таковы.

Проблема объектов гражданских прав и объекта гражданского правоотношения, проблема их корректного с точки зрения гражданского права определения, является одной из наиболее интересных в современной науке гражданского права. Представляется, что рассмотрение любого частного вопроса о любой из разновидностей объектов гражданских прав (об отдельном объекте гражданских прав) связано с рассмотрением вопроса об объекте гражданского правоотношения.

Высказанные в цивилистической литературе мнения по поводу того, что же является объектом гражданского правоотношения, как представляется, не в полной мере учитывают именно правовое начало, правовую субстанцию в правоотношении. Обосновывая ту или иную теорию относительно того, что же является объектом гражданского правоотношения, их авторы концентрировали свои усилия на отыскании свойств объекта правоотношения у объективно и независимо от права существующих явлений

156

внешнего мира, в то время как в правоотношении следует четко различать пласт правового регулирования и пласт внеправовой действительности, существующей независимо от наличия или отсутствия того или иного правового регулирования (то есть само общественное отношение).

Как представляется, объект гражданского правоотношения следует искать именно в правовом срезе любого правоотношения, а не в другой его части. Объект правового отношения должен быть доступен именно правовому воздействию, должен отвечать на правовое воздействие, а следовательно, объектом правоотношения не может быть материальный объект или поведение обязанного лица.

В то же время объект гражданского правоотношения должен заключать в себе заинтересованность субъектов гражданского правоотношения, поскольку гражданское правоотношение опо-средует нормальный хозяйственный оборот, организованный на принципах равенства субъектов, свободы воли, признания права собственности и других. Таким образом, смысл существования гражданского и вообще частного права, в значительной мере, связан с тем, чтобы удовлетворить законные и справедливые интересы участников оборота, урегулировать их взаимные права и обязанности, не допустить их ущемления и обеспечить их защиту.

Соответственно сам смысл вступления в гражданское правоотношение состоит для его субъектов в том, чтобы приобрести права, реализовать имеющиеся права, чтобы, тем самым, изменить баланс своих прав и обязанностей.

С точки зрения гражданского права, совершенно безразличным является то обстоятельство, какова по своим физическим характеристикам та или иная вещь, как характеризуется с точки зрения психологии то или иное поведение человека. Содержание права собственности (объем правомочий собственника) не зависит от физических характеристик вещи.

Только правовой режим некоего явления объективной действительности, каковым может быть вещь, действие, деньги, ценные бумаги и т. п., может отвечать правовому воздействию, то есть может быть объектом гражданского правоотношения.

Правовой режим как вся совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной

157

действительности позволяет выделить внутри себя правовой статус, как некую неизменяемую свою часть.

И хотя можно говорить о правовом режиме каждого отдельного объекта (явления объективной действительности), в отношении которого существует или может существовать гражданско-правовое регулирование, тем не менее можно выделить и некоторые общие признаки, общие черты правового режима той или иной группы таких носителей.

Наконец, еще один вывод, имеющий более методологическое значение, заключается в том, что выделение в классификации объектов гражданских прав тех или иных ее составляющих (вещи, деньги, ценные бумаги, работы, услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага) имеет смысл лишь в том случае, если имеются реально установленные и значимые с точки зрения именно гражданского права отличия в правовом режиме таких явлений. А коль скоро это так, то, следовательно, сами эти понятия подразумевают за собой некий правовой режим, который и должен быть предметом ближайшего рассмотрения при анализе той или разновидности объектов гражданских прав.

Библиография

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву.М., 1940.

Брагинский М.И. Стенограмма лекций по курсу «Договорное право», прочитанных в Российской школе частного права в 1996 году.

Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. № 1. С 69-77.

Братусь С.Н. Курс гражданского права. Субъекты гражданского права М., 1950.

Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

Гражданский процесс / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993.

Гражданское и торговое право капиталистических государств /Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. 158

Гражданское право России: Курс лекций. Часть I / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.,1993.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996.

Дозорцев В.А. Стенограмма лекций по курсу «Общие проблемы частного права», прочитанных в Российской школе частного права в 1995-1996 годах.

Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). Саратов, 1980.

Земельное право России. М., 1995.

Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949.

Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1995.

Международное право: Учебник. М., 1994.

Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1995.

Павлов В.П. Некоторые вопросы теории гражданских правоотношений в части первой нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Сборник научных трудов, посвященных памяти В.А. Рясенцева. М., 1995.

Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. СПб., 1892.

Протасов В. Н. Правоотношение как система. М., 1991.

Суханов Е.А. Земля как объект гражданского права // Земельное право России. Практикум. Законодательство. М., 1996. С.12-14.

Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991.

Суханов Е.А. Сделки с недвижимостью // Экономика и жизнь. 1996. №8.

Теория государства и права: Курс лекций. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995.

Халин. Регистрация означает законность // Экономика и жизнь. 1996. №38.

Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974.

159

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995.

Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Выпуск 1, 2. М., 1988.

Шершенееич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Выпуск 3. М., 1995 (по изданию 1910-1912 годов).

Шершенееич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 года).

Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М.,1996.

Эннекцерус Л. Курс Германского Гражданского права. Т. I. Полутом 1.М., 1949.

Яковлев В.Ф. Стенограмма лекций по курсу «Теория гражданского права», прочитанных в Российской школе частного права в 1996 году.

Степанов В. И.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ГЕРМАНИИ, США, АНГЛИИ, ФРАНЦИИ И РОССИИ

В последнее десятилетие в России происходят сложнейшие процессы, связанные с переходом общественной системы из социалистической (с административно-командной системой воспроизводства) в капиталистическую (с рыночной системой). А, как сказал президент одной из американских авиакомпаний, «капитализм без банкротства это то же самое, что христианство без ада»¹ (видимо, ад в смысле чистилища).

Объективным следствием экономического развития общества по рыночной модели является то, что постоянно какая-то часть экономической инфраструктуры сталкивается с финансовыми затруднениями, которые она уже не в состоянии самостоятельно преодолеть. Фактически это означает, что долги предприятия превышают его активы, для удовлетворения требований всех кредиторов имущества недостаточно. В зависимости от общего положения в экономике таких предприятий бывает больше или меньше. Необходим правовой механизм для организации коллективных действий кредиторов, создания условия для возможной реабилитации должника. Если рассматривать экономику как живой организм, то несостоятельные предприятия - это как бы участки тела, пораженные болезнью. И, как и в медицине, очень важно определить диагноз, а затем и выбрать направление лечения. Методы лечения предприятий могут быть самые разные. Те предприятия, которые имеют изношенное оборудование, устаревшие технологии и продолжают существовать только за счет дотаций, можно рассматривать как раковую опухоль на теле экономики. И, конечно, такие предприятия лучше было бы ликвиди-

¹ Phillippe A. The Economics of Bankruptcy Reform. Cambridge, 1992. P. 5. 11-5528 ^

ровать решительно и сразу. Но в данном случае следует учитывать возможности организма вынести такую операцию, так как существует целый комплекс социальных проблем, связанных с наемными работниками и их семьями. А бывают такие предприятия, которые? как и болезни, можно вылечить терапевтическими средствами. А еще бывает так: диагноз определили неправильно и сделали операцию, которую можно было и не делать, потому что болезни-то и не было.

В данной работе делается попытка оценить основные подходы, существующие в мире в области регулирования несостоятельности. В настоящее время именно регулирование вопросов банкротства является в развитых государствах той областью законодательства, в которой можно встретить самые различные и непохожие подходы. Такую ситуацию можно сравнить с четырьмя различными типами больниц. Английские и германские законы больше предпочитают хирургические методы, хотя в последнее время в немецком законодательстве появилась возможность применять терапевтические методы, но уже после начала операции. Американские законы предлагают пациентам новейшие терапевтические средства, но беда в том, что эти средства применяются в чрезмерной дозировке, а это экономический организм выдерживает с очень большим трудом. Французские законы, как правило, даже не спрашивая согласия пациента, начинают пичкать его препаратами. И поэтому часть французской экономики находится как бы в полусне.

За последние десятилетия во всем мире прошло несколько мощных волн, которые изменили подходы к регулированию несостоятельности. Это, безусловно, связано с объективными потребностями развития общества. Так как наша страна находится сейчас на революционном этапе своего движения к развитому капиталистическому обществу, то, несомненно, сравнительная работа по законодательству развитых стран, связанному с несостоятельностью, весьма актуальна.

Современная нормативная база, регулирующая вопросы несостоятельности, это очень сложная система, которая использует самые разнообразные правовые инструменты. План данной работы разрабатан таким образом, что сначала правовые инструменты анализируются в отдельности, а затем будет сделана попытка

162

сделать обобщения. Следует отметить, что, хотя законодательство о несостоятельности в разных странах считается более специфическим по сравнению с другими областями законодательства, элементы, из которых строятся эти законодательства, похожи. И задача состоит в том, чтобы изучить, как эти элементы используются.

В законодательстве о банкротстве важно не только проанализировать основные общие подходы, но и попытаться проработать с виду мелкие детали, которые на самом деле имеют очень большое значение, поскольку общие вопросы специально прописываются для предотвращения коллизий правовых норм. Поэтому может показаться, что в работе слишком много частностей. Однако законодательство о банкротстве должно работать как единый хорошо отлаженный технологический комплекс, и поэтому важна каждая деталь.

Предполагается, что употребление слова «банкротство» идет из средневековых городов Италии (bankarupta). «Это слово, видимо, образовалось либо от bank broken, либо от bench broken (клиенты переворачивали стол, на котором неудачливый торговец менял деньги на площади, либо просто торговал)»¹. В настоящее время западное законодательство использует термин несостоятельность. В Англии банкротом называют физическое лицо, если имеется соответствующее решение суда.

Из истории законодательства о банкротстве известно, что в первую очередь оно развивалось для коллективных действий кредиторов с целью реализации имущества несостоятельного лица и более справедливого его распределения. Постепенно экономический спрос менялся, и сейчас задачами законодательства о несостоятельности стали также и решение вопросов социальной политики, и возможности реорганизаций огромных промышленно-финансовых комплексов.

Если сравнивать законодательство о несостоятельности с конструктором, то можно предложить такой вариант - первые законы (XVIII-XIX ве-ка) - это конструкторы, состоящие из каменных деталей, законы первой половины XIX века - это конструкторы, состоящие из металлических деталей с большим количест-

Treiman I. Acts of Bankruptcy. Concept in modem Bankruptcy Law. 52 Harv.L. J. 1938.

вом дырочек, но в основном это прямоугольные конструкции, из которых немного можно и соорудить. Законы настоящего времени -это как бы конструкторы типа «лего», в которых очень много различных замысловатых элементов. Из них можно делать очень много разнообразных конструкций. Но проблема заключается в том, что часто не знаешь, что получится в конце и не придется ли разбирать и начинать все сначала.

Система современных норм, регулирующих несостоятельность, - это сложная комплексная правовая система с разнообразными технологическими звеньями. Поэтому один из основных вопросов - будет ли эта система работать?

I. Цели законодательства о несостоятельности. Позиции разных стран

Для успешной разработки нормативных методов регулирования вопросов несостоятельности (банкротства) необходимо изучение подходов развитых экономических стран. Особенность законодательства о банкротстве заключается в том, что это одна из самых динамичных областей правового регулирования.

Важной задачей, которую должно решать законодательство о несостоятельности, является справедливое распределение имущественных потерь среди всех субъектов права, чьи интересы могут быть затронуты несостоятельностью должника. Причем правовое положение таких субъектов в большинстве случаев ухудшается. Лицами, чьи права затрагиваются несостоятельностью должника, могут быть кредиторы, наемные работники, потребители, правительство, лица, чья жизнь связана с работой предприятия. Активов на удовлетворение всех требований недостаточно. При решении этих вопросов следует учитывать неодинаковую защищенность различных групп кредиторов и лиц, приравненных к ним в процессе о несостоятельности; отношение конкретной правовой системы к способам обеспечения обязательств; интересы государства и многое другое.

В мировой практике в настоящее время сложилось несколько различных подходов для решения проблем несостоятельности. Нельзя однозначно определить, какие именно факторы имели значение для такой дифференциации. Одним из наиболее часто применяемых является метод оценки степени зашиты интересов

кредиторов или, с другой стороны, должников. Так, например, говорят, что по вопросам несостоятельности позиции законодательства Германии больше соответствуют интересам кредиторов, чем положения законодательства Франции.

Следует отметить, что использование такого метода сравнения полезно и целесообразно. Получив ответ на вопрос, чьи позиции лучше защищены (кредитора или должника), можно продолжать анализ дальше и рассматривать вопрос, а какие цели преследовало национальное законодательство, защищая ту или иную позицию. Но удобство и простота метода имеют свои недостатки. Например, Франция оценивается как страна защищающая интересы должника. Хотя правильнее было бы сказать, что основной целью является защита имущественного комплекса должника для сохранения его экономической и социальной структуры, а не для защиты имущественных интересов собственников или управленческих полномочий менеджмента.

В последнее время можно отметить появление некоторых тенденций взаимного влияния законодательств по вопросам несостоятельности. Однако существуют пока еще значительные различия. Вопрос о причинах весьма интересен. Для ответа на него необходимо изучать в комплексе правовую историю стран, философские воззрения в разные периоды времени, политическую и экономическую историю, взаимопроникновение правовых систем. Если посмотреть на Англию и США (представители системы общего права) и на Германию и Францию (континентальная система), то можно увидеть среди стран, больше защищающих кредиторов, Англию и Германию, затем, по убывающей, США и Францию. То есть различие между правовыми системами не является ключевым фактором, объясняющим различия в регулировании вопросов несостоятельности. Также «нет корреляции между степенью индустриализации и юридическим подходом»¹. Все эти страны (Германия, США, Англия, Франция) находятся на высоком уровне экономического развития. Правовая культура этих стран имеет глубокие исторические корни и занимает высокое место в мировой культуре. Поэтому нет оснований считать, что различия в регулировании несостоятельности связаны с неодинако-

PhilipR. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 7. 165

выми уровнями правового развития. Однако объективно различия есть, а значит, есть и причины таких различий.

В данной работе не ставится задача найти такие причины, а делается попытка проанализировать фактические данные. Разные подходы - это отражение того, что разные страны преследуют разные цели, решая вопросы несостоятельности. А вопрос, почему ставятся разные цели, надо решать (как упоминалось раньше), используя комплексный подход (политические, экономические, философские, исторические, правовые исследования).

Существует несколько вариантов целей и задач законодательства о несостоятельности:

- обеспечение справедливых коллективных действий кредиторов;

- ликвидация активов и справедливое их распределение;

- защита активов должника от растаскивания;

- защита предприятия, как экономической структуры;

- защита наемных работников;

- возможности реорганизации;

- максимально возможная защита имущественных требований кредиторов;

- предоставление должнику возможности начать новую экономическую деятельность после неудачи;

- собирание активов должника, возврат полученного по опротестованным сделкам (со специальными условиями недействительности).

Можно заметить, что цели, выделенные в вышеприведенном перечне, некоторым образом противоположны одна другой. Но, тем не менее, факт остается фактом: одни страны выбирают позицию защиты прав кредиторов, а другие защиту должника как экономической структуры (в ущерб интересам кредиторов).

В работе Акселя Флесснера «Философии закона о банкротстве»¹ приведены примеры четырех различных «философских» подходов к законодательству о банкротстве.

Первый подход - прагматический, то есть модификация законодательства о банкротстве в каждом новом случае в соответствии с потребностями бизнеса (никаких академических исследо-

FlessnerA. Philosophies of Business Bankruptcy Law. Oxford, 1994. 166

ваний или университетских разработок). Прагматизм позволил разработать процедуру реорганизации на примере железнодорожных организаций. Так же прагматический подход был основным и в Англии до 1990 года (появления книги профессора Флетче-ра¹). В основном за этот подход выступали хорошо оплачиваемые юристы-практики. В Германии сторонники прагматизма пытались препятствовать разработке нового закона (Insolvenzordnung).

Второй подход - правительственная и нормотворческая активность. Этот подход применяется в странах, где традиционно высока роль государства в регулировании экономики. Одним из примеров является Франция. В результате принятых в 1985-1986 гг. изменений в регулировании вопросов несостоятельности основной задачей законодательства является спасение и продолжение деятельности неплатежеспособных предприятий. Для этого ключевым звеном в принятии решений является суд. У кредиторов нет права, а есть возможность высказывать мнение через назначенного судом представителя. Права кредиторов и собственников могут быть существенно ослаблены (например, в случае продажи предприятия новому покупателю). Иными словами, позиция французского подхода в вопросе регулирования несостоятельности такова, что «реабилитация предпочтительней ликвидации, даже если кредиторы в результате реабилитационных процедур получат меньше, чем получили бы при немедленной ликвидации»²

Третий подход - капиталистический. Основное внимание фокусируется на активах должника, «которые являются предметом исков кредиторов и, следуя логике этого подхода, реально принадлежат им»³. Индивидуальный иск может повредить активам, которые при несостоятельности рассматриваются как единое общее имущество (этот термин применен здесь только для объяснения подхода), а коллективные действия кредиторов позволяют рассматривать ситуацию, как будто действует одно лицо. Основная .цель - это ликвидация активов должника для кредиторов, чтобы они могли иметь гарантию того, что получат в итоге, по

Fletcherl. The Law of Insolvency. London, 1990.

Balz M. Insolvency Law Reform for Economies in Transition - a Comparative Law Perspective. 1996. Flessner A. Philosophies of Business Bankruptcy Law.

крайней мере столько же, сколько и при индивидуальных действиях. При использовании такого подхода становится нецелесообразным применение процедур реорганизации (тем более предоставление должнику возможности продолжать бизнес и управлять активами, которые как бы уже принадлежат кредиторам). В Германии несколько видоизмененный подход. Там кредиторы могут, исходя из рыночных условий, принять решение о продолжении деятельности предприятия, если, по их мнению, они получат по крайней мере не меньше, чем при немедленной ликвидации.

Четвертый подход - теория предприятия и форума. Принцип этого подхода - современная экономика делается предприятиями, поэтому финансовое состояние предприятия интересует многих субъектов, а не только кредиторов и собственников. При несостоятельности предприятия необходимо, чтобы в решении вопросов принимали участие все субъекты (кредиторы, наемные работники, правительство, соседи и т. д.). Требования некоторых субъектов нельзя перевести в денежное выражение, но так как их интересы затронуты, то следует каким-то образом учитывать.

В своей работе Аксель Флесснер называет эти подходы философиями законодательства о банкротстве. Хотя такая компоновка подходов для сравнения их между собой не представляется правильной. Первый подход - это скорее способ развития текущего законодательства, и, может быть, в странах прецедентного права он применим. Однако, как показывает практика, там в последнее время появляется много исследовательских отдельных работ по вопросам несостоятельности. Если обсуждать второй вид философии (а скорее, второй тип подхода), то, может быть, следовало бы назвать его не правительственная и нормотворческая активность, а политика спасения и поддержки государством неплатежеспособных предприятий.

II. Источники законодательства о несостоятельности Германия

В 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности - Insolvenzordnung. Интересным является сам процесс разработки и вступления в силу этого закона. Министерство юстиции в 1985 году создало комиссию для подго-

168

товки законопроекта. В ней участвовали судьи, специализирующиеся в банкротстве, практики, академики, банкиры, представители торговых союзов. При одобрении законопроекта было принято решение о том, что новый закон начнет действовать с 1 января 1999 года. Это сделано для того, чтобы до начала действия закона все заинтересованные субъекты смогли ознакомиться с ним и подготовиться к его введению. Также в этот период могут быть внесены и уже вносятся поправки в закон.

В настоящее время вопросы несостоятельности в Германии регулируются двумя законами - Konkursordnung (конкурсное производство - принят в 1877 году) и Vergleichsordnung (мировое соглашение - принят в 1935 году). Имеются некоторые особенности, связанные с недавним объединением Германии. В соответствии с соглашением об унификации на территории Восточной Германии до вступления в силу Insolvenzordnung действуют специальные нормативные акты.

Основной целью действующих нормативных актов, регулирующих несостоятельность, является «прежде всего конкурсное производство с задачей удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение играет второстепенную роль»¹. Германская система регулирования несостоятельности, весьма успешно дей-ствовшая ранее, уже не могла справиться с нарастающими объективными трудностями и усложнением общественно-экономических процессов, и поэтому возникла необходимость реформирования законодательства о несостоятельности.

США

Ныне действующий Bankruptcy Code был принят в 1978 и вступил в силу в 1979 году. Это закон федерального уровня, его положения обязательны для всех штатов. Проект закона начал разрабатываться в 1970 году (тогда была создана специальная комиссия). Как и предыдущие изменения в законодательстве о банкротстве (1841 г., 1898 г., 1938 г.), так и изменения 1978 года были реакцией на затруднения в экономике.

Bankruptcy Code - это весьма сложный и фундаментальный закон. Основное внимание при анализе этого нормативного акта

Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. Paris, 1994. P. 21. 169

обычно фокусируется на главе 11 (реорганизация). И самые спорные моменты тоже связаны с этой главой. В 1994 году под нажимом критики в Bankruptcy Code были внесены изменения, улучшающие положения кредиторов.

англия

Английское право оказало огромное влияние на многие правовые системы (в первую очередь - США, Канада, Австралия). Первый закон о банкротстве был принят в Англии еще в 1543 году. В нем главными последствиями банкротства для должника были меры уголовного ответственности. «Современное законодательство Великобритании начало развиваться в XIX столетии, когда в 1825 году было издано два закона о несостоятельности. Впоследствии в течение XIX века примерно через каждые 5-7 лет издавались законы, непосредственно регулирующие конкурсный процесс или вопросы, так или иначе связанные с конкурсным производством»¹.

В 1914 году был принят закон о банкротствах - Bankruptcy Act, в 1976 году Закон о несостоятельности - Insolvency Act. Особенностью английского регулирования в период до 1986 года являлась двойственность регулирования, зависящая от момента инкорпорации юридического лица (до принятия нового Закона о компаниях в 1948 году или после). В 1985 году был принят Закон о несостоятельности, который, однако, не разрешил проблем двойственности. И только в 1986 году после принятия нового Закона о несостоятельности применяется единый порядок регулирования. Следует отметить, что, хотя одним из нововведений английского законодательства является режим управления с целью реабилитации должника, этот режим мало применяется так как обычно блокируется кредитором, обладающим правом плавающего обеспечения на все активы должника. Традиционно решения судов в Англии имеют важное значение в развитии и применении законодательства о несостоятельности.

¹ Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. М., 1988. С. 15.

Франция

История развития кодифицированного законодательства о несостоятельности (банкротстве) начинается с Наполеона (1807 год), тогда основную роль играли меры уголовной ответственности; в 1838 году законодательство о несостоятельности претерпело значительные изменения, стали применятся в основном гражданско-правовые средства. Вносились существенные поправки и принимались новые законы в 1898, 1935, 1955, 1967 годах.

Ныне действующий Закон 85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке был принят в 1985 году. Французская система регулирования несостоятельности характеризуется тем, что в основном законе о несостоятельности имеется много отсылочных норм к другим законам и подзаконным актам. Например, Закон 85-99 о конкурсных управляющих ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий. Основной подход Закона 85-98 заключался в том, что главное внимание и предпочтение оказывалось реабилитации предприятия должника в ущерб интересам кредиторов. В настоящее время из-за обоснованной критики такой модели в 1994 году во французское законодательство были внесены изменения в пользу кредиторов".

III. Анализ отдельных положений современных законодательств

/. Субъекты производства по делам о несостоятельности со стороны должника

Германия

Субъектами производства по делам о несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица². Также может быть • открыто производство в отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем приравнивания его статуса к статусу юридического лица. Производство по делам

¹ Sorensen A. Corporate Rescue Procedure in France. London, 1995. P. 45. ² Insolvenzordnung, §11.

о несостоятельности может быть открыто в отношении имущества общества, не являющегося юридическим лицом (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческого товарищества, европейского экономического концерна).

Производство по делам о несостоятельности не допускается относительно имущества федерации или земли (земля здесь как административно-территориальная единица), юридического лица публичного права, надзор за которым осуществляется землей (российский эквивалент - субъект федерации)¹. В отношении физического лица применяется особая процедура.

США

Должниками могут быть (в смысле субъектов несостоятельности) физические лица, партнерства, корпорации, муниципалитеты, но не могут быть государственные образования. «Корпорации определены в § 101(9) USBC (Bankruptcy Code), для того, чтобы включить в круг субъектов несостоятельности некоторые образования, которые не являются ассоциациями (например, бизнес-трасты)»² Только лицо, которое проживает или имеет место бизнеса или собственность в Соединенных Штатах, или является муниципалитетом, может быть должником. Раздел 7 USBC (процедуры ликвидации) не применяется к железной дороге, страховой компании, банку, кредитному учреждению, строительной ассоциации (§ 109(Ь) USBC). Специальные процедуры предусмотрены для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC). Также особые процедуры предусмотрены для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.

¹ Insolvenzordnung, § 12. ² Warren W. Bankruptcy. New York, 1985. P. 230.

Англия

В 1985-1986 гг. Англия реформировала свое законодательство о банкротстве и компаниях. По новому Закону о несостоятельности (Insolvency Act- IA) 1986 г. субъектами процедур несостоятельности (в качестве должника) могут быть физические лица и компании, зарегистрированные на основании законов о компаниях 1980-1985 гг., «за исключением страховых компаний, правовое положение которых урегулировано законом о страховых компаниях 1982 г., банков или иных банковских институтов, создаваемых и функционирующих в соответствии с Законом о банках 1979 г.»¹. Также субъектами несостоятельности могут быть незарегистрированные компании. В соответствии со ст. 220 IA незарегистрированной компанией считается: любой сберегательный банк, действующий на условиях доверительной собственности, любое товарищество независимо от характера ответственности, любая ассоциация и компания, зарегистрированная за пределами Англии (за исключением железнодорожных компаний). В отношении незарегистрированных компаний не может применяться добровольная ликвидация в рамках процедур несостоятельности.

В отношении физических лиц производство о несостоятельности может быть начато только при условии, если должник имел домицилий или лично находится в Англии или Уэльсе (ст. 265 IA) в день заявления ходатайства о начале производства или в любое время в течение 3-летнего периода, заканчивающегося в этот день; обычно постоянно проживал или осуществлял предпринимательскую деятельность в Англии или Уэльсе.

Франция

Субъектный состав должников в процедурах несостоятельности определялся Законом 85-98 от 25 января 1985 года. В 1994 году в правовом регулировании несостоятельности произошли изменения. По Закону 94-475 от 10 июня 1994 года в Закон 85-98 были внесены поправки, и оздоровление несостоятельных предприятий

Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 15.

и ликвидация их по решению суда теперь применимы к коммерсантам; ремесленникам; лицам, занятым в сельском хозяйстве, и к любым юридическим лицам частного права. Предусмотрена упрощенная процедура для физических и юридических лиц, если они нанимают не более 50 работников и их оборот не достигает величины, определенной декретом Государственного Совета. Закон 85-98 не применяется к объединениям совладельцев.

Итоги

В Германии, США, Англии процедурам банкротства подвержены все лица, независимо от их коммерческого статуса. Исключения существуют (например, в США) для государственных образований. Для отдельных типов юридических лиц (железная дорога, муниципалитеты) в США предусмотрены специальные процедуры несостоятельности. Общей особенностью вышеуказанных стран является наличие упрощенной процедуры банкротства для физических лиц с определенным уровнем дохода (такой подход можно найти и во французском законодательстве, причем там предусмотрена такая возможность и для юридических лиц). Французский закон предусматривает проведение процедур несостоятельности только для субъектов предпринимательской деятельности или, используя французскую правовую лексику, для субъектов торгового права.

2. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления

Германия

Для открытия производства по делу о несостоятельности закон требует прежде всего, чтобы имелось в наличии достаточно имущества для покрытия судебных издержек по ведению дела¹. Общим основанием для открытия производства является неплатежеспособность² Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению платеж-

¹ Insolvenzordnung, § 26. ² Insolvenzordnung, § 17.

ные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. При подаче должником ходатайства об открытии производства о несостоятельности презюмируется наличие реальной неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности¹.

Для юридического лица основанием открытия производства также может быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (то есть для открытия процедур несостоятельности возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо критерия превышения пассивов над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, то его правовой статус (для целей открытия производства) приравнивается к статусу юридического лица. Право заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должник². Причем ходатайство кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и может предоставить доказательства такой заинтересованности³.

Если несостоятельным лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк⁴.

США

Должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в Суд по Банкротству⁵. «В дополнение к заявлению должник должен назвать всех своих кредиторов и указать их место нахождения, а также детально расписать все свои долги»⁶ Должник обязан также указать все свое имущество и место его расположения. Кредиторы могут подать заявление о начале принудительной процедуры несостоятельности, если имеется более 12 кредиторов, сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов, а заявление подается более чем тремя кредито-

¹ Insolvenzordnung, § 18.

² Ibid., §13.

³ Ibid., § 14.

Gezetz uber das Kreditwesen, § 46 b. ⁵ USA Bankruptcy Code, 1978, (» 301. ° Warren W. Bankruptcy. P. 22.

175

рами; или имеется менее 12 кредиторов, а заявление подается одним или более кредиторами и сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов*. Предусмотрен особый порядок для фермеров и некоммерческих корпораций. В пункте (i) § 303 USBC предусмотрены меры ответственности (кредитора и должника) при подаче им заявления с представлением информации, не соответствующей действительности.

англия

Заявлять ходатайство о начале производства по делам о несостоятельности имеют право «либо компания, либо директор, либо любой кредитор или кредиторы (включая кредиторов с условными исками), либо вкладчики»² В отношении физических лиц кредиторы могут заявлять ходатайство о признании должника банкротом. Кредиторы вправе заявлять ходатайство о начале процедур несостоятельности:

«если они направили должнику письменный запрос об исполнении обязательств, прошло три недели, требования так и остались неудовлетворенными и их сумма больше 750 ф. ст.;

если предыдущее решение суда (по делу, не связанному с несостоятельностью) осталось неисполненным;

если исполнение решения суда приведет к неплатежеспособности компании;

если в результате исполнения решения суда обязательства должника превысят его активы»³.

По инициативе суда может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности, если компания станет неизбежно неплатежеспособной.

Франция

В ст. 3 Закона 85-98 говорится, что процедуры несостоятельности могут быть начаты, если субъект не в состоянии выполнить обязательства в определенный срок, посредством имею-

¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 303.

² Insolvency Act, s. 124.

³ Principles of Corporate Insolvency Law. London, 1990. С. 28.

щихся в его распоряжении активов. Предусмотрена обязанность должника заявить ходатайство о начале процедур несостоятельности не позднее, чем через пятнадцать дней после даты прекращения платежей, и ответственность за невыполнение этого требования. Ходатайство может быть заявлено кредитором независимо от характера его прав требования.

Рассмотреть вопрос о начале процедур несостоятельности суд может по собственной инициативе или по представлению прокурора республики. Выборные представители трудового коллектива предприятия могут предоставить суду данные о ситуации, связанной с прекращением платежей, что может явиться основанием для открытия процедур.

Французская система бухгалтерского учета отличается строгим подходом. В 1994 году был принят закон, который обязал аудиторов акционерных обществ, «в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности, немедленно информировать об этом администрацию общества и председателя торгового суда»¹.

Итоги

Общими тенденциями законодательства Германии, США, Англии, Франции является то, что существенно проще стали условия начала разбирательства по делу о несостоятельности. Весьма интересна и полезна может оказаться германская модель, позволяющая начать процедуру несостоятельности при угрозе банкротства, что позволяет снизить возможные потери активов.

3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности. Применяемые процедуры

Решение об открытии производства имеет очень важное значение. В этот момент имеется возможность задействовать классические правовые механизмы регулирования банкротства:

- приостановление действий отдельных кредиторов;

-- создание коллективных органов кредиторов;

- сбор конкурсной массы (в США - формирование имущества);

- выбор направления процедур (ликвидация, реабилитация или реорганизация);

¹ Закон 94^75, ст. 230-1.

- замена руководства управляющим по банкротству;

- оспаривание сделки (по специальным условиям, связанным с несостоятельностью);

- отказ от договоров с исполнением в будущем.

Германия

Характерной особенностью германского законодательства раньше являлось то, что урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного на продолжение работы предприятия). Это новая процедура - ее можно назвать планом восстановления платежеспособности - запускается только при определенном уровне согласия кредиторов (совершенно иной подход, чем в США).

Следует отметить, что в новом германском регулировании используется принцип единой («унитарной») процедуры независимо от того, будет ли в конечном счете должник реорганизован или ликвидирован¹. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства; формируется конкурсная масса; конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия или об окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического лица.

В случае открытия производства суд назначает конкурсного управляющего² При этом права должника распоряжаться и управлять имуществом, входящим в состав конкурсной массы, переходят к конкурсному управляющему³. Распоряжения должника, сделанные в отношении предметов, которые включены в конкурсную массу, являются недействительными. В то же время при

¹ См.: Бальц М. Реформа чакона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. 1995. С. 21. ² Insolvenyordnung, (j 27. ¹ Ibid., § 80.

наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, - если имеется просьба должника; если с этим согласен кредитор, заявивший ходатайство об открытии процедур; если это не причинит ущерб или приведет к затягиванию дела¹.

В таком случае вместо конкурсного управляющего назначается уполномоченный. Суд может отменить решение о самоуправлении, если этого потребует собрание кредиторов либо об этом будет подано ходатайство от обеспеченного кредитора или конкурсного управляющего и будут нарушены условия, разрешающие самоуправление, либо о прекращении самоуправления ходатайствует должник. В обязанности уполномоченного входит проведение проверки финансового положения должника, а также наблюдение за его расходами и доходами.

При обнаружении любых обстоятельств, которые могу привести к причинению ущерба кредиторам, уполномоченный обязан сообщить комитету кредиторов и суду о таких обстоятельствах. Должник не имеет права принимать на себя обязательства, если против этого возражает уполномоченный. Для принятия обязательств, выходящих за рамки обычного оборота, требуется согласие уполномоченного. У уполномоченного есть право требовать поступления всех денежных средств в пользу должника через расчетный счет и кассу, контролируемые уполномоченным. Для совершения сделок, имеющих особое значение, должнику необходимо получать согласие комитета кредиторов. Собрание кредиторов может ходатайствовать об утверждении судом положения, при котором определенные сделки, заключаемые должником, признаются действительными только при одобрении управляющим. Такое же ходатайство может заявить обеспеченный или конкурсный кредитор, если необходимо безотлагательно предотвратить ущерб. Решение суда о необходимости получения одобрения должно быть опубликовано.

При открытии конкурсного производства вводится запрет на принудительное исполнение в пользу отдельных кредиторов по отношению к имуществу, включенному в конкурсную массу, а также на принудительное исполнение судебных решений, принятых в течение месячного срока до момента открытия производства.

Insolvenzordnung, <» 270.

США

В отношении всех должников (исключая железнодорожные, страховые и банковские организации, кредитные объединения) могут быть начаты процедуры либо ликвидации (раздел 7 USBC), либо реорганизации (раздел 11 USBC). Для железнодорожных организаций предусматривается специальная процедура реорганизации. Специальные процедуры предусмотрены и для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC), а также для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.

Если к должнику применяются процедуры реорганизации, то обычно он остается владельцем до тех пор, пока суд не примет противоположное решение после заявления заинтересованной стороны. В большинстве случаев американские суды привержены концепции «должника во владении» (то есть оставляют должнику право управлять своими активами). «Должник выполняет обязанности гипотетического опекуна, то есть обладает всеми особыми правами управляющего»¹. В § 362 USBC дается большой перечень действий кредиторов, к которым применяется автоматическая отсрочка: принудительное исполнение, получение во владение собственности из имущества должника, создание любого залогового права на собственность должника. Перечисленные элементы используются как при ликвидации, так и при реорганизации. Следует отметить, что в случае реорганизации по инициативе должника положения § 362 USBC можно трактовать в пользу должника.

англия

К физическому лицу могут быть применены либо процедура банкротства (конкурсное производство), либо мировое соглашение. Если применяется процедура банкротства, то назначается управляющий, который распродает активы должника. «В процес-

¹ Балъц М. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 21.

се заключения мирового соглашения должен принимать участие юрист, специализирующийся в области банкротства»¹. Если должником является корпорация, то могут применяться или мировое соглашение, или процедура управления, или ликвидация, или процедура administrative receiverships (это означает следующее - обладатель права плавающего обеспечения получает почти полный контроль над активами и действиями должника. В дальнейшем в работе под administrative receiverships будет подразумеваться - управление под контролем кредитора с плавающим обеспечением).

Франция

Суд может начать процедуру несостоятельности, приняв решение об оздоровлении предприятия². Данное решение открывает период наблюдения в целях составления отчета об экономическом и социальном положении предприятия и выработке решения о продолжении деятельности предприятия или о передаче прав на него. Если ни то, ни другое не представляется возможным, суд в конце наблюдательного периода принимает решение о ликвидации.

В решении об открытии процедуры наблюдения суд назначает специального судью и двух уполномоченных: администратора и представителя кредиторов³. Суд наделяет администратора следующими функциями - наблюдать за действиями по управлению, помогать должнику управлять или осуществлять управление самостоятельно. Суд в любой момент может изменить функции администратора. Должник вправе продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять действия, не связанные с функциями администратора⁴. Судебное решение об открытии соответствующей процедуры автоматически запрещает выплаты по любым обязательствам, возникшим ранее этого судебного решения, приостанавливает или запрещает любой иск со стороны всех кредиторов, права требования которых возникли до указанного решения.

¹ Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. P. 21.

² См. Закон 85-98, ст. 8.

³ См. Закон 94-^75, ст. 10.

⁴ См. Закон 85-98, ст. 32.

Итоги

В Германии все процедуры несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Затем при поступлении ходатайства и наличии оснований для этого процедуры могут быть конвертированы в реабилитационные в любой момент*. Однако такой подход имеет свой недостаток, так как неопределенность мешает управляющему принять продуманные решения в отношении текущих контрактов, увольнения работников, планировать будущий бизнес. Следствием такой неопределенности может стать уменьшение активов должника. В большинстве случаев контроль за предприятием переходит к конкурсному управляющему.

Американское регулирование позволяет сразу входить в процедуры либо ликвидации, либо реорганизации. Особенностью американского подхода является использование концепции «должника во владении» при реорганизационных процедурах. Поскольку контроль за предприятием остается у должника и возникают большие возможности оспаривать сделки, а также отказываться от неисполненных контрактов, то инициаторами процедур несостоятельности часто являются сами должники.

Английское регулирование отличается тем, что при введении режима управления с целью реабилитации очень большие права предоставляются кредиторам с плавающим обеспечением на все активы должника (это в основном банки): они могут назначать своих представителей для полного контроля над активами должника. И это фактически блокирует режим управления. В то же время, если применяются процедуры ликвидации, права таких кредиторов существенно уменьшаются и для распределения приоритет фиксированного залога выше.

Во французской системе большие полномочия в определении вида контроля над предприятием и направлении процедур принадлежат суду. Представляет интерес концепция периода наблюдения. Следует отметить, что большую роль в судебных процедурах имеют непосредственные беседы судьи с руководителями должника. До 1994 года даже при явной бесперспективности предприятия не было возможности сразу входить в ликвидацион-

¹ Insolvenzordnung, § 217.

ные процедуры. Это было связанно с почти религиозным желанием реабилитировать предприятия.

4. Органы управления в процедурах несостоятельности

Германия

Германское законодательство о несостоятельности предусматривает, что при открытии производства должник отстраняется от управления бизнесом и суд назначает конкурсного управляющего. Позднее собрание кредиторов вправе избрать в качестве управляющего другое лицо¹ Конкурсным управляющим может быть назначено пригодное, особо компетентное и независимое от кредиторов и должников физическое лицо. Конкурсный управляющий осуществляет свою деятельность под надзором суда². Он может быть отозван судом по собственной инициативе, по просьбе комитета кредиторов или собрания кредиторов. Предусматривается ответственность конкурсного управляющего в виде возмещения убытков всем участникам в том случае, если он будет признан виновным в нарушении обязанностей³. Также предусматривается ответственность конкурсного управляющего, если в результате его неправильных действий будет потеряна возможность полного исполнения обязательств по конкурсной массе. В Insolvenzordnung предусмотрена возможность назначения временного конкурсного управляющего для применения мер обеспечения. По окончании возложенных на него обязанностей конкурсный управляющий должен представить отчет собранию кредиторов⁴, который проверяет суд по делам о несостоятельности.

Органами управления также являются собрание кредиторов и комитет кредиторов. Перед первым собранием кредиторов суд может учредить комитет кредиторов. В комитете кредиторов должны быть представлены кредиторы с правом на особое удовлетворение; конкурсные кредиторы с максимальными требованиями; кредиторы с небольшими требованиями; наемные работники. Собрание кредиторов решает, следует ли создавать комитет

¹ Insolvenzordnung, § 56.

² Ibid., § 58.

³ Ibid., § 60.

⁴ Ibid., § 66.

кредиторов, и если да, то кто будет входить в его состав. Задачами комитета кредиторов являются оказание содействия конкурсному управляющему и контроль за его работой. Решения комитета правомочны, если за них проголосовало большинство при условии, что в голосовании приняло участие большинство членов комитета. Собрание кредиторов созывается, если поступило ходатайство об этом от конкурсного управляющего, комитета кредиторов или, в зависимости от суммы требований и характера прав требований, от нескольких кредиторов. Решение собрания кредиторов признается действительным, если сумма требований, принадлежащих проголосовавшим за него кредиторам, составит более половины суммы требований кредиторов, участвующих в голосовании.

На заседании по оценке отчета собрание кредиторов принимает решение, следует ли ликвидировать предприятие или разрешить предприятию временно функционировать¹. Собрание может также уполномочить управляющего подготовить конкурсный план.

США

В американском праве используется правовая конструкция trustee - доверительного управляющего. «Доверительный управляющий в процедурах несостоятельности - это активный доверительный управляющий»². Доверительный управляющий при банкротстве является «представителем имущества»³. Это имущество создается и существует как независимое от должника образование. Полномочия доверительного управляющего при банкротстве различаются в зависимости от типа применяемых процедур. При ликвидации доверительный управляющий собирает собственность имущества, оспаривает сделки должника, продает активы должника, оценивает иски кредиторов, при определенных условиях отказывает должнику в освобождении от долгов. «По разделу 13 USBC активы остаются в распоряжении должника и он делает платежи кредиторам из выручки, полученной после начала дела в соответствии с планом. Доверительный управляющий при бан-

¹ Insolvenzordnung, § 157.

¹¹•EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Mum, 1995. P. 152.

³ USA Bankruptcy Code, 1978, § 323.

кротстве, в соответствии с разделом 13, несет ответственность по наблюдению за выполнением плана должником»¹. Если к должнику применяется процедура реорганизации, то тогда суд обычно оставляет должника во владении. При наличии оснований и заявления кредиторов - владельцев ценных бумаг должника и других лиц, имеющих законный интерес к имуществу должника, суд может назначить доверительного управляющего при банкротстве.

После принятия судом заявления о признании должника несостоятельным в разумный срок должно быть созвано собрание кредиторов.

В американском законодательстве с 1978 года применяется правовая конструкция доверительного управляющего от США. Она используется для того, чтобы освободить судью от выполнения административных функций. Доверительный управляющий от США - официальное государственное образование, орган, назначаемый Генеральным прокурором. «Доверительный управляющий от США, а не суд, отбирает и наблюдает за доверительными управляющими при банкротстве»² Доверительный управляющий от США сразу после начала производства по делу назначает временного доверительного управляющего³. Если не найдется желающих, то доверительный управляющий от США может сам стать доверительным управляющим при банкротстве по этому делу.

Собрание кредиторов может заменить назначенного доверительного управляющего при банкротстве, если за такое решение проголосует не менее 20% кредиторов, представляющих большую часть требований. «Если процедуру реорганизации проходит железнодорожная организация, то собрание кредиторов не созывается, не формируется комитет кредиторов. Министр транспорта после решения суда о начале производства в связи с несостоятельностью представляет суду список из незаинтересованных лиц, изъявивших желание участвовать в деле, из которых суд выбирает доверительного управляющего при банкротстве»⁴. Если субъ-

EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Minn. 1995. P. 140. ¹ Ibid., P. 142. ³ USA Bankruptcy Code, 1978, § 701, § 702.

Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 59.

ектом разбирательства в качестве должника стал муниципалитет, то органов управления в производстве о несостоятельности не создается.

англия

В зависимости от типа применяемых процедур образуются различные типы органов управления. Если компания испытывает финансовые затруднения, то суд может назначить процедуру управления компанией. Для этого назначается специальное лицо -администратор. «Эту процедуру можно считать одной из версий реорганизации по разделу 11 USBC»¹. Кредиторы, имеющие право плавающего обеспечения на все активы компании, могут также инициировать процедуру управления доходов компании, с назначением специального управляющего доходами компании. При ликвидации назначается ликвидатор, кандидатуру которого выдвигает собрание кредиторов. Может быть назначен временный ликвидатор. При процедуре добровольного урегулирования долгов назначается куратор. Если его кандидатура одобряется собранием кредиторов, ему придается статус супервайзера и его главной обязанностью будет являться надзор за соблюдением установленного плана урегулирования долгов. В случае объявления должника (физического лица) несостоятельным (банкротом) для охраны его имущества до назначения доверительного управляющего назначается временный управляющий, который заменяется доверительным управляющим. При любой из всех процедур у кредиторов имеются возможности решающим образом воздействовать на принятие решений.

Франция

В ст. 10 Закона 94-475 в подразделе об органах по осуществлению процедуры и контролерах указано, что суд, открывая процедуру несостоятельности, назначает специального судью и двух уполномоченных (администратора и представителя кредиторов). Суд также приглашает представителей трудового коллектива. Суд по своей инициативе либо по инициативе судьи, назна-

¹ Wood P. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 12.

ченного судом, или прокурора республики может заменить администратора¹. Администратор, представитель кредиторов информирует назначенного судью и прокурора республики о ходе процедуры. Судья назначает от одного до пяти контролеров из числа кредиторов, которые обратятся к нему с такой просьбой². Контролеры помогают назначенному судье и представителю кредиторов в выполнении обязанностей. Администратор с помощью должника должен подготовить отчет о положении предприятия и на основании отчета предложить либо план оздоровления предприятия, либо его ликвидацию. В случае, если администратор собирается предложить суду план продолжения деятельности предприятия, предусматривающий изменение состава капитала, он может требовать от правления или совета директоров собрать общее собрание акционеров или участников товарищества³. Суд может по инициативе администратора, представителя кредиторов, контролера, должника, прокурора республики или по своей инициативе принять постановление о прекращении деятельности или ликвидации предприятия. Большие полномочия в определении и разграничении функций администратора и управленческого персонала принадлежат суду. Суд может в любое время менять объемы предоставляемых полномочий.

Итоги

Построение органов управления в анализируемых типах законодательств отражает общие цели соответствующих законодательств. Англия и Германия больше защищают интересы кредиторов, США занимает промежуточное положение, а Франция отдает предпочтение реабилитации даже в ущерб интересам кредиторов. Английские и германские органы управления предоставляют кредиторам большие возможности влиять на ход процедур несостоятельности. Французское законодательство наделяет судебные органы большими возможностями влияния на процедуры регулирования несостоятельности.

^См. Закон 94-475, ст. 12

¹ См. там же, ст. 15.

¹ См. Закон 94-475, ст. 22

5. Обеспеченные требования

В современной западной литературе отмечается, что «основной целью и политикой обеспечения являются: защита кредиторов при неплатежеспособности должника; предотвращение каскада неплатежеспособностей; поощрение инвестиций (финансирование предприятий); уменьшение стоимости кредита (тот, кто платит за активы, должен иметь право на активы); поощрение частных инвестиций (так как банк может чувствовать себя уверенней); контрольные функции (особенно для защиты финансовых средств)»¹. Для оценки позиций законодательств разных стран, регулирующих вопросы обеспечения, и ответа на вопрос, чьи интересы лучше защищены - кредиторов или предприятия-должника, необходимо учитывать следующие ключевые позиции:

- во-первых, круг возможных объектов обеспечения; допустимость использования плавающего залога (например, объектом обеспечения может быть имущество, принадлежащее должнику сейчас, как равно приобретенное в будущем); возможность невладельческого залога движимости;

- во-вторых, разработанность техники обеспечения, необходимость публичной регистрации обеспечительных прав (должен ли кредитор периодически подтверждать регистрацию, должен ли кредитор владеть активами обеспечения, должен ли кредитор, обеспеченный ценными бумагами, быть зарегистрирован как держатель в реестре эмитента);

- в-третьих, степень формализации действий, необходимых для оформления обеспечения (должен ли документ, подтверждающий обеспечительное право, иметь нотариальную или простую письменную форму, либо договор обеспечения может быть заключен в устной форме или путем депонирования документа с печатью);

- в-четвертых, виды обязательств, по которым возможно обеспечение (возможно ли обеспечение будущих обязательств или обеспечение для всех убытков, необходимо ли определять максимальную сумму обязательств, возможно ли обеспечение, выраженное в иностранной валюте, возможно ли обеспечение предметом, который уже является обеспечением).

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 11.

- в-пятых, возможные ограничения по составу кредиторов, которые могут быть субъектами права обеспечения (предоставляется ли такое право иностранным кредиторам; возможно ли использование доверительного управляющего в качестве держателя предмета обеспечения для нескольких кредиторов, имеются ли ограничения для банков);

- в-шестых, набор средств для реализации прав обеспеченного кредитора; возможные ограничения (например, реализация предметов обеспечения только путем публичных торгов; предоставление должнику дополнительного времени для попыток удовлетворить требования кредитора; продажа предметов обеспечения только за национальную валюту);

- в-седьмых, влияние процедур несостоятельности на право обеспечения (может ли данное право быть заморожено мораторием, может ли управляющий по банкротству использовать активы, являющиеся обеспечением, для попыток спасения предприятия);

- в-восьмых, может ли управляющий по банкротству делать суперприоритетные займы для попыток реабилитации (причем предметом обеспечения являлись бы уже обеспечивающие активы);

- в-девятых, степень оспоримости обеспечительных сделок с кредиторами (могут ли определенные сделки быть признанными сделками с предпочтением) и продолжительность периода подозрения для целей оспоримости;

- в-десятых, определенность и предсказуемость приоритетов обеспеченных кредиторов, очередность обеспеченных кредиторов по сравнению с другими кредиторами с приоритетами, права обеспеченных кредиторов на активы, являющиеся предметами договоров аренды, лицензионных договоров;

- в-одинадцатых, возможность кредитора запрещать выкуп предмета обеспечения (например, предъявлением требования предварительной оплаты штрафов или консолидации предметов обеспечения).

Германия

Все имущество, принадлежащее должнику на момент открытия производства по несостоятельности, является конкурсной массой¹. Следовательно, и предметы обеспечения включаются в

¹ Insolvenzordnung, § 35.

конкурсную массу (это - нововведение в германском праве). Все действия обеспеченных кредиторов по обращению взысканий на предмет обеспечения будут реализовываться в судебном порядке с участием конкурсного управляющего.

Если предметом обеспечения является недвижимое имущество, то кредиторы могут ходатайствовать об обращении взыскания на недвижимость. Причем порядок действий будет регулироваться законом о принудительной аукционной реализации. Если право обеспечения возникло на основании сделки или в силу закона, то обеспеченный кредитор имеет право на особое удовлетворение из предмета обеспечения главного требования, процентов и издержек. Если движимое имущество, являющееся предметом обеспечения, находится во владении конкурсного управляющего, то он может свободно реализовывать это движимое имущество¹. Конкурсный управляющий обязан предоставлять обеспеченному кредитору информацию, возможность осмотра предметов обеспечения, анализа бухгалтерских документов. Перед продажей предметов обеспечения конкурсный управляющий должен уведомить кредитора о своем намерении, при этом у кредитора есть право предложить свой вариант реализации. Если реализация предмета обеспечения необоснованно затягивается, обеспеченный кредитор имеет право на получение процентов, связанных с такой задержкой².

После реализации конкурсным управляющим предметов обеспечения из вырученной суммы компенсируются в пользу конкурсной массы издержки по реализации, а оставшаяся сумма передается обеспеченному кредитору. Если реализацию произвел кредитор, то он обязан компенсировать конкурсной массе издержки по фактическим расходам, связанным с предметом обеспечения, и заплатить налог с оборота. Конкурсный управляющий имеет право на использование движимого имущества, являющегося предметом обеспечения и находящегося в его владении, при условии последующей компенсации потери стоимости такого предмета.

Если право на реализацию движимого имущества имеется у обеспеченного кредитора, то суд может по ходатайству конкурс-

¹ Insolvenzordnung, § 146. ² Ibid., § 169.

ного управляющего, ознакомившись с мнением кредитора, указать срок, в течение которого кредитор должен реализовать предмет обеспечения. По истечении этого срока такое право имеет конкурсный управляющий¹.

Обеспеченные кредиторы могут отказаться от права на особое удовлетворение, при этом у них возникает право на долевое удовлетворение из конкурсной массы². Этот вариант также допустим, если особое удовлетворение стало невозможным.

Требования обеспеченных кредиторов конкурируют между собой (удовлетворяются пропорционально). В целях определения порядка очередности удовлетворения к обеспеченными кредиторам приравниваются:

- кредиторы, которым должник для обеспечения обязательства передал в собственность движимое имущество;

- кредиторы, которым принадлежит право удержания;

- федерации, земли, общины, которые владеют имуществом, являющимся гарантией уплаты налогов, сборов, таможенных пошлин.

США

Право обеспечения может возникнуть в силу сделки, традиций правовой системы (обеспечение по правилам общего права и права справедливости), а также по федеральным законам. Данное право используется для получения приоритета над другими кредиторами в случае несостоятельности должника. Особенностью американского законодательства является необходимость строгих формальных действий. Например, если кредитор получил право обеспечения по сделке, для того, чтобы оно в случае несостоятельности контрагента оказалось действующим, необходимо своевременно выполнить формальные требования, т. е. сделать право обеспечения завершенным (законченным). Может быть признано не имеющим юридической силы право обеспечения, возникшее при определенных условиях - после возбуждения процедур несостоятельности³ или по ничтожной сделке⁴. Реализация

Insolvenzordnung, § 173. ² Ibid., § 52.

USA Bankruptcy Code, 1978, () 544 (j 545 ¹1bid., § 548.

права на обеспечение (если оно не может быть признано недействительным) автоматически приостанавливается, и обеспеченный кредитор не может принудительно взыскать предмет обеспечения¹. Однако он может ходатайствовать об отмене автоматического приостановления. «По § 363 USBC доверительный управляющий имеет право использовать предмет обеспечения при условии адекватной защиты интересов обеспеченного кредитора»². Суд по банкротству может снизить приоритет обеспеченного кредитора, если это необходимо и целесообразно (например, для получения дополнительного кредита на достройку здания). При этом обязательно выполнение некоторых условий: принятие решения должно происходить после заслушивания позиций сторон;

иной возможности для получения дополнительного кредита нет;

держателю права обеспечения будет предоставлена адекватная защита. Американское законодательство о несостоятельности ограничивает применение обеспечения с плавающей оценкой³. Если до возбуждения процедур несостоятельности было заключено соглашение о применении обеспечения с плавающей оценкой (например, обеспечением будут являться все активы должника, в том числе и приобретенные в будущем), то такое соглашение признается действительным только в части (до возбуждения процедур несостоятельности). Для случаев реорганизации американское право предусмотрело также обязанность обеспеченного кредитора возвращать полученное имущество, если оно необходимо доверительному управляющему для продолжения деятельности предприятия⁴ Право физических лиц требовать освобождения не означает, что кредитор теряет свое право на удовлетворение. Такое право у него сохраняется (право на обращение взыскания на предмет обеспечения). Если обладателю обеспечительного права передается предмет обеспечения, то соответствующий иск погашается. Для получения предмета обеспечения кредитор должен добиться освобождения от автоматического приостановления. Также доверительный управляющий может добровольно передать кредитору предмет обеспечения. Если обеспеченному кредитору

¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 362.

² Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 257.

³ USA Bankruptcy Code, 1978, § 552.

⁴ Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 261. 192

предполагается выплачивать сумму долга в течение определенного периода (в соответствии с планом реорганизации), то при выплатах ему начисляются проценты. Иски государства по налогам обычно являются обеспеченными в силу закона. Очередность удовлетворения обеспеченных кредиторов зависит от времени возникновения права обеспечения¹. Все обеспеченные кредиторы имеют приоритет перед необеспеченными кредиторами.

англия

Права обеспеченных кредиторов зависят от типа применяемых процедур. Следует отметить, что в английской системе регулирования несостоятельности именно принципы обращения с обеспеченными кредиторами отличаются своеобразием.

Если несостоятельная компания ликвидируется, то по английскому праву у кредитора есть четыре варианта действий:

- отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (фактически это происходит не часто, в основном, когда предмет обеспечения почти ничего не стоит);

- по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как обеспеченный кредитор (на сумму предмета обеспечения) и как необеспеченный (на остальную сумму);

- реализовать предмет обеспечения самому и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного кредитора с суммой иска, являющейся разницей между полной суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и продажной стоимостью предмета обеспечения;

- если обеспеченный кредитор уверен, что стоимость предмета обеспечения выше, чем корреспондирующие требования, ему не нужно спешить с реализацией права обеспечения, так как он либо сам сможет реализовать предмет обеспечения, либо, если у ликвидатора появиться необходимость в предмете обеспечения, он должен будет заплатить кредитору полную сумму иска.

Если подано заявление о введении режима управления (administration), все действия обеспеченных кредиторов (обраще-

USA Bankruptcy Code, 1978, § 724.

ние взыскания на предмет обеспечения, продажа предмета обеспечения, назначение специального лица для реализации права обеспечения) приостанавливаются до тех пор, пока суд не отменит этот мораторий. Однако эти правила не относятся к кредиторам с правом плавающего обеспечения на все активы должника. Такие кредиторы могут назначать специальное лицо (administrative receiver) для контроля активов должника и тем самым блокировать процедуру управления. В большинстве случаев так и происходит потому, что этими кредиторами являются банки и получение любого кредита обычно обусловливается соглашением о плавающем обеспечении на все активы должника.

В случае ликвидации требования кредиторов с плавающим залогом при распределении ранжируются ниже требований обычных обеспеченных кредиторов.

Франция

Из исследуемых типов законодательства, регулирующего вопросы обеспечения в случае банкротства, французское, как уже отмечалось, является наиболее либеральным по отношению к предприятию-должнику и наиболее жестким по отношению к кредиторам, в том числе и обеспеченным. «Во Франции обеспечение или почти ничего не стоит, или, по крайней мере, пвчти невозможно предсказать, насколько это право может быть реализовано»¹. По обеспеченным обязательствам не начисляются никакие проценты после открытия процедур несостоятельности (за исключением договоров займа, заключенных на срок более одного года, кредитов с отсрочкой по выплате более чем на один год)² Право обеспечения значительно ослабляется тем, что за счет предметов обеспечения могут погашаться расходы на управление имуществом несостоятельного должника (так как они имеют более высокий приоритет). Трудовые и налоговые требования тоже имеют более высокий приоритет, чем обеспеченные требования. Администратор вправе с разрешения суда предоставлять активы, уже являющиеся обеспечением, для обеспечения новых займов с более высоким приоритетом. Права обеспеченного кредитора зави-

¹ Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. С. 159. ² См. Закон 85-98, ст. 55.

мтепьност

сят от того, является ли обеспеченный кредитор владельцем предмета обеспечения и является ли правоотношение залогом недвижимости.

Суд может принять план продолжения деятельности предприятия, и тогда к праву на удовлетворение из предмета обеспечения может быть применен мораторий. Так как никакие проценты не начисляются, то права кредитора при этом значительно ослабляются¹.

6. Взаимозачет

Германия

Если у кредитора на момент открытия производства по закону или соглашению имелось право на проведение зачета, то начало процедур несостоятельности не затрагивает это право² Если право на зачет возникло в ходе производства о несостоятельности, оно может быть реализовано только тогда, когда в отношении подлежащих зачету требований наступили условия исполнения. Если требование является безусловным и может быть исполнено до начала производства, то зачет запрещен³. Зачет также не допускается, если: конкурсный кредитор стал должен конкурсной массе после открытия производства о несостоятельности; приобрел право требования к должнику от других кредиторов после открытия производства о несостоятельности; получил право требования в результате действия, которое может быть обжаловано;

должен конкурсной массе, а право требования должно быть исполнено за счет свободного имущества должника".

США

Право на взаимозачет у кредитора не нарушается открытием процедур при соблюдении определенных условий⁵:

- право на зачет возникло до начала рассмотрения дела;

-> иск кредитора не является запрещенным (по § 502 USBC).

¹ Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. C. 160.

² Insolvenzordnung, § 94.

³ Ibid., § 95.

⁴ Ibid., § 96.

"¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.

Проведение зачета не допускается, если такое требование кредитор получил от другого кредитора после начала рассмотрения дела или в течение 90 дней, предшествующих началу рассмотрения дела (когда должник фактически находился в состоянии неплатежеспособности, презюмируется неплатежеспособность должника в эти 90 дней¹; право требования кредитора возникло от должника в течение 90 дней до начала рассмотрения случая; это право требования было получено с целью реализации права на зачет с должником).

Однако подача заявления вводит автоматическую остановку, в том числе и на взаимозачет². «После подачи заявления на возбуждение производства по делу необходимо получить разрешение на отмену остановки»³. В § 553 USBC предусмотрены полномочия доверительного управляющего на действия по взысканию имущества у кредитора, реализовавшего взаимозачет в нарушение вышеуказанных правил.

англия

Позиции законодательства Англии отличаются тем, что в вопросе применения взаимозачета используется «принцип минимизации потерь для платежеспособной стороны»⁴. Имеется в виду, что в случаях, когда оцениваются все права требования к имуществу, при наличии у кредитора и должника встречных обязательств, учитывается только их баланс. Можно даже сказать, что использование взаимозачета в Англии обязательно. Однако право на взаимозачет должно существовать до начала производства по делу о несостоятельности. Права кредиторов в вопросе о взаимозачете наиболее сильны в законодательстве Англии.

Франция

Французский подход к взаимозачету прямо противоположен английскому. «Взаимозачет в период наблюдения рассматривается как платеж, и поэтому такая сделка по французскому праву

¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.

² Ibid,, § 362.

³ Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 211.

⁴ Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London. 1990. P. 153.

признается недействительной»¹. Данные правила применяются для защиты имущественного комплекса предприятия должника с целью возможного оздоровления деятельности предприятия. Это является отражением общего подхода французского законодательства, предпочитающего реабилитацию ликвидации.

Итоги

Логика разрешения или ограничения использования кредиторами зачета взаимных требований в процедурах несостоятельности должна соответствовать общим целям конкретного законодательства о несостоятельности. Это можно увидеть наиболее ярко в английском законе (защищающем интересы кредиторов и поэтому почти обязывающем проводить взаимозачет) и французском законе (направленном на оздоровление предприятия-должника и поэтому запрещающем проводить взаимозачет).

7. Оспоримые сделки

Оспоримость сделок в процедурах несостоятельности используется для обеспечения принципов справедливости в коллективных действиях кредиторов, для максимизации имущества при реабилитации, для предотвращения мошеннических сделок, которые весьма возможны при несостоятельности.

В процедурах несостоятельности применяются два подхода к оспариванию сделок. Один, связанный с оспариванием мошеннических сделок, используется также и вне процедур несостоятельности. Второй применяется только в рамках процедур несостоятельности, так как в данном случае условия недействительности связаны с несостоятельностью должника.

Германия

Условия оспримости сделок зависят от типа сделок, субъектного состава, намерения сторон, последствий сделок. Право оспорить юридическое действие, согласованное между должником и другим кредитором, появляется у кредитора, если: это действие было предпринято для удовлетворения требований другого

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 101.

конкурсного кредитора в течение трех месяцев перед подачей ходатайства о начале производства (при условии, что конкурсный кредитор, в чью пользу было совершено действие, знал о неплатежеспособности должника); после подачи ходатайства о начале производства при условии, что кредитор знал о неплатежеспособности¹. «Для лица, близкого к должнику, презюмируется его информированность о платежеспособности»².

Кредитор может оспорить несогласованное юридическое действие, предоставившее конкурсному кредитору возможность получения или удовлетворения требования, на которое он право в то время не имел, если: это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был неплатежеспособным; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют ущерб другому кредитору.

В случае когда произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные должником в течение десяти лет до подачи ходатайства о начале производства при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности³. Возможно оспорить возмездный договор должника с близким лицом, наносящий прямой ущерб кредитору, если этот договор был заключен в течение двух лет до подачи ходатайства о начале производства или другой стороне было известно о намерении должника нанести ущерб кредиторам.

Безвозмездные действия должника могут быть опротестованы, если они были совершены в течение четырех лет до подачи ходатайства о начале производства. В законе также предусматривается возможность опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых им передается или возвращается вложенное в предприятие должника имущество. Все имущество, которое приобретено в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть возвращено в конкурсную массу (в таком случае руководствуются правилами о неоснова-

¹ Insolvenzordnung, § 130.

² Бальц ЬА. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 29.

³ Insolvenzordnung, § 133.

тельном обогащении)¹. Правила оспаривания сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.

США

Полномочия по оспариванию сделок имеются у доверительного управляющего (в том числе и должника во владении по разделу II)². Такими действиями могут быть, например, добровольные сделки, принудительное исполнение в отношении имущества должника, аресты имущества, применение права удержания. Для того чтобы доверительный управляющий мог опротестовать их, необходимо наличие следующих условий:

- действия должны приносить выгоду кредитору;

- действия выполнены в связи с обязательством должника, которое возникло из такого действия;

- должник уже находился в состоянии неплатежеспособности;

- действия совершены в течение 90 дней до даты подачи заявления;

- если действия совершены в отношении инсайдера, это должно иметь место в течение одного года до даты подачи заявления;

- действия дали возможность кредитору получить больше, чем он получил бы в случае ликвидации должника.

Презюмируется, что должник уже был неплатежеспособным в течение 90 дней, предшествующих дате подачи заявления. Намерения должника не имеют значения. Однако существуют исключения, значительно ограничивающие полномочия доверительного управляющего по опротестованию сделок. Эти исключения являются в настоящее время предметом серьезных дискуссий и подвергаются критике³. Доверительный управляющий не может опротестовать сделку, если она совершалась сразу же с момента возникновения обязанностей (например, покупка товара за на-

¹ Insolvenzordnung, § 143. ² USA Bankruptcy Code, 1978, § 547.

Snaker M. The American Bankruptcy Preferences Law: Perceptions of the Past, the Transition to the Present, and Ideas for the Future. New York, 1994. P. 313.

личный расчет или с помощью чека); создавала обеспечение для нового займа; совершалась как платеж, связанный с обычным ходом предпринимательской деятельности; совершалась, чтобы получить возможность предоставления обеспечения для совершения займа; совершалась, чтобы выполнить обязательство, обеспеченное залогом (когда предметом залога является послеприобретен-ная вещь); если такая сделка не нарушает интерес необеспеченных кредиторов или является платежом, связанным с ответственностью по налогам; совершалась как обеспечительная сделка в соответствии с законом, вводящим залог, а также некоторые другие сделки.

Положения USBC, регулирующие вопросы оспаривания сделок при несостоятельности, весьма похожи на положения обычного законодательства. Доверительный управляющий может оспорить сделку с имуществом должника или обязательство должника, возникшее добровольно или по принуждению, если соответствующее действие было совершено в течение одного года до даты подачи заявления и имело целью запутать, протянуть время, смошенничать, или сделка была совершена по заниженной цене и должник был неплатежеспособным или стал неплатежеспособным в результате такой сделки.

англия

Сделки могут быть оспорены в суде по заявлению уполномоченного лица¹, если

1. Компания ликвидируется или находится под управлением.

2. Компания совершила действия в определенное время:

а) в случае, если действие с предпочтением совершено с ли-. цом, связанным с компанией (кроме трудовых отношений), в течение двух лет до начала неплатежеспособности;

б) в случае, если действие с предпочтением совершено с другим лицом в течение шести месяцев до начала неплатежеспособности;

в) в других случаях в течение периода времени между датой подачи заявления и датой вынесения решения.

¹ Insolvency Act, s. 238.

3. Компания не имела возможности заплатить по своим обязательствам:

а) во время совершения действия;

б) либо в результате ее свершения.

4. Суду не запрещается принимать решения по такому действию.

5. Заявление должно быть подано уполномоченным лицом. Сделка будет рассматриваться как совершенная с предпочтением, если лицо, являющееся стороной по сделке, - это кредитор или поручитель либо гарант компании и в результате такой сделки это лицо получило больше, чем могло бы получить в случае ликвидации¹. Не будут считаться сделками с предпочтением следующие действия:

- платеж обеспеченному кредитору в размере, не превышающем стоимости предмета залога, в отношении любого обязательства, появившегося до предоставления обеспечения;

- платеж с целью избежать потери активов;

- предоставление обеспечения под новую ссуду и другое новое имущество.

Доказывать наличие условий, в связи с которыми можно оспаривать сделку, должно уполномоченное лицо. Если сделка совершена с близким лицом, то презумируется намерение компании совершить сделку с предпочтением. Если сделка совершена по заниженной цене, то добросовестность кредитора значения не имеет.

Франция

Все сделки, совершенные должником с целью мошенничества, можно оспорить независимо от времени их совершения. Важным фактом является дата прекращения платежей. Так, после даты прекращения платежей признаются недействительными²:

1) безвозмездные сделки с переходом прав;

2) договор мены, по которому обязательства должника превосходят обязательства другой стороны;

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 165. ² См. Закон 85-98, ст. 107.

3) платеж по долгам, срок оплаты которых на дату платежа не наступил;

4) платеж по срочным долгам, совершенный в иной форме, чем наличные деньги; передача ценных бумаг или прав, способствующие предоставлению кредита;

5) передача имущества на хранение или передача денежных сумм в депозит в отсутствие решения суда;

6) договорная или судебная ипотека, законная ипотека супругов либо залог на имущество должника, обеспечивающие предшествующие долги;

7) предохранительная мера, регистрация которой или обращение взыскания по которой не были совершены до прекращения даты платежей.

Кроме того, вышеуказанные сделки суд может признать недействительными, если они совершены в течение шести месяцев до даты прекращения платежей. Возмездные сделки и платежи по срочным долгам, сделанные после даты прекращения платежей, могут быть признаны недействительными, если контрагенты должника знали о его финансовом состоянии. Иск о признании сделки недействительной могут заявить администратор, представитель кредиторов, ликвидатор, комиссар¹.

Итоги

Все анализируемые законодательства имеют проработанные методы оспариваний сделок. Причем следует отметить, что и французская система, приверженная идее реабилитации, а также английская и германская, в большей степени защищающие интересы кредиторов, и американская, применяют строгие правила оспаривания сделок. Видимо, это можно объяснить тем, что во Франции и США эти средства используются для увеличения имущества реабилитируемого предприятия и в дисциплинирующих целях, а в Англии и Германии, в основном, в интересах коллективных действий кредиторов.

¹ См. Закон 85-98, ст. 110.

8. Процедуры несостоятельности, направленные на восстановление платежеспособности и связанные с ограничением полномочий распоряжения активами

Германия

Сейчас в Германии действует Konkursordnung, принятый в 1877 году. По резолюции Бундестага 1 января 1999 года должен вступить в силу новый нормативный акт о несостоятельности -Insolvenzordnung. Этот акт отражает самые серьезные фундаментальные изменения в законодательстве о несостоятельности с 1877 года. «Одним из наиболее важных нововведений является план восстановления платежеспсобности»¹ В § 1 Insolvenzordnung указывается, что целями производства законодательства о несостоятельности являются совместное получение кредиторами удовлетворения от должника за счет реализации имущества должника и распределение вырученного или принятие на основе плана по восстановлению платежеспособности особого порядка, имеющего целью в первую очередь сохранение предприятия. В плане могут быть разработаны все возможные схемы урегулирования долгов предприятия. Право представления плана суду имеют конкурсный управляющий и должник. Причем должник может представить план одновременно с подачей ходатайства об открытии производства о несостоятельности. При разработке плана управляющим в совещаниях имеют право участвовать комитет кредиторов, совет предприятия, комитет представителей управляющего персонала и должник². План должен состоять из описательной части (изложение мер, предпринятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующей части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). План должен делить кредиторов на группы. Количество групп не ограничивается. Деление должно производится, как минимум, между обеспеченньми кредиторами, обычными кредиторами и различными типами субординированных кредиторов³ Из числа кредиторов с одинаковыми требова-

^ Stumer R. The New German Insolvency Law // Journal № 3. 1996.

Insolvenzordnung, § 218. ¹ Ibid., § 222.

ниями могут образовываться разные группы. Для обеспеченных кредиторов должно быть четко указано, затрагиваются ли их права планом и в какой степени. Если план не предусматривает специальные положения для обеспеченных кредиторов, то их право на особое удовлетворения сохраняется. Для обычных и субординированных кредиторов также должно быть четко указано в плане, затрагиваются ли их права и в какой степени. Причем для требований по денежным штрафам, наложенным в административном порядке, принудительным выплатам, а также выплатам в связи с уголовно наказуемыми деяниями план не может предусматривать исключение или ограничение ответственности. Пре-зюмируется равенство кредиторов одной группы в случаях, когда конкретный кредитор не согласился на иное удовлетворение. Если план не предусматривает продолжения деятельности должника, то тогда должник освобождается от неисполненных обязательств перед конкурсными кредиторами (на это обстоятельство должно быть указано в констатирующей части плана). Если план предполагает удовлетворение требований кредитора из предполагаемых доходов должника, то в таком случае должна быть представлена опись имущества, расписаны возможные доходы и расходы. К плану должно быть приложено заявление с согласием должника на продолжение управления предприятием (если план предусматривает такое продолжение)¹. Суд может отклонить план, если нарушены положения о порядке представления и содержании плана и не были устранены недостатки; если выполнение представленного плана нереально; если представленный ранее план не был одобрен кредиторами или утвержден судом и по новому плану должника имеется ходатайство от конкурсного управляющего (по поручению комитета кредиторов) об отклонении плана. Суд представляет возможность высказать мнение по плану комитету кредиторов, совету предприятия, комитету представителей управленческого персонала, должнику, конкурсному управляющему, ведомственным представителям. Если продолжение реализации и распределения имущества может помешать исполнению предполагаемого плана, то по ходатайству конкурсного управляющего

¹ Insolvenzordnung, § 230.

или должника суд может приостановить реализацию или распределение имущества должника¹.

Суд назначает заседание для рассмотрения плана и голосования. О проведении голосования публикуется официальная информация. Специально приглашаются конкурсные кредиторы, заявившие требования, обеспеченные кредиторы, конкурсный управляющий, должник, совет предприятия и комитет представителей управленческого персонала. Право голоса предоставляется на основании требований, которые были заявлены и не могут быть оспоренными. Субординированные кредиторы права голоса не имеют. Обеспеченные кредиторы могут голосовать в группах обьлных кредиторов, если только они отказались от удовлетворения своих требований в обычном порядке или такое удовлетворение стало невозможным. Кредиторы, требованиям которых план не наносит ущерба, правом голоса не обладают. Каждая группа голосует отдельно.

Для принятия плана необходимо, чтобы в каждой группе с планом согласилось большинство голосующих кредиторов, а сумма требований кредиторов, проголосовавших за план, была больше половины суммы требований голосующих кредиторов. План считается принятым, если даже за него не проголосовало необходимое большинство, при условии, что кредитор данной группы в соответствии с планом не был поставлен в худшее положение, чем он оказался бы при отсутствии плана; кредиторы данной группы участвуют в плане соразмерно с другими группами; большинство голосовавших групп одобрили план.

В случаях, когда ни один из кредиторов какой-либо группы не принял участие в голосовании, такая группа считается проголосовавшей за план. Должник, не высказавший возражений против плана, считается согласившимся с планом. Согласие должника не имеет значения, если он по плану не ставится в худшее положение, чем оказался бы без плана, и никто из кредиторов не получит больше причитающегося удовлетворения² После принятия плана конкурсными кредиторами и одобрения его должником план должен быть утвержден судом.

Insolvenzordnung, § 233. ^г Ibid., § 247.

Представить суду план без решения собрания кредиторов имеют право не менее пяти обеспеченных кредиторов или обычных кредиторов, которые обладают не менее чем пятой частью голосов; должник и любое лицо с долей участия в капитале должника (не физического лица). После вступления в силу решения об утверждении плана судом положения плана становятся обязательными для всех участвующих лиц и для кредиторов, голосовавших против принятия плана. Если кредитор получил ранее удовлетворение большее, чем предусмотрено по плану, то утверждение плана не устанавливает обязательство кредитору возвратить излишне полученное. В случае, когда в соответствии с планом положение кредитора оказались ухудшенными и в отношении этого кредитора должник допустил существенное нарушение условий плана (неоплата в срок обязательства), то такое ухудшение прав кредитора по сравнению с условиями плана теряет силу. Если до полного выполнения плана в отношении должника было открыто новое производство о несостоятельности, то все положения плана, ухудшающие права кредиторов, теряют силу.

После утверждения плана судом кредиторы, чьи требования не оспорены и включены в таблицу, имеют право требовать принудительного исполнения положений плана в судебном порядке. Сразу же после утверждения плана суд принимает решение об окончании производства о несостоятельности¹ О таком решении публикуется официальная информация. С этого момента конкурсный управляющий и члены комитета кредиторов прекращают исполнение своих обязанностей и должнику возвращается право свободного распоряжения имуществом. В констатирующей части может быть предусмотрено осуществление надзора за выполнением плана. Надзор может быть поручен кредиторами специальному лицу или конкурсному управляющему. В последнем случае продолжаются полномочия конкурсного управляющего и комитета кредиторов, а надзор осуществляется судом. В течение периода надзора надзирающий должен ежегодно отчитываться перед ко" митетом кредиторов и судом. Конкурсный управляющий обязан немедленно информировать суд, комитет кредиторов (или креди* торов в случае, когда комитет не сформирован), если он поймет,.;

что план осуществляется ненадлежаще или вообще неосуществим. ¹

¹ Insolvenzordnung, § 258.

В плане может быть предусмотрено, что определенные виды сделок должны совершаться лишь с согласия конкурсного управляющего. Для продолжения деятельности предприятия, как правило, необходим новый кредит. В плане может быть предусмотрено, что кредиторы по кредитам, полученным в период надзора, будут иметь более высокий приоритет, чем другие кредиторы. В таком случае в плане должна быть определена общая сумма возможных кредитов. Приоритет кредитов, полученных в период надзора, будет действовать только в отношении согласившихся на то кредиторов. Такой же порядок установлен в отношении кредиторов по договорам, которые заключаются в период надзора. Приоритет указанных кредиторов по договорам и кредитам учитывается при открытии нового конкурсного производства в период осуществления плана.

Суд принимает решение об окончании надзора, если план выполнен или гарантировано его выполнение; или с момента окончания производства прошло три года и не поступило ходатайства открыть новое конкурсное производство. Об окончании режима надзора публикуется официальное сообщение. Издержки по осуществлению надзора компенсируются за счет имущества должника.

США

Американская система реорганизации при несостоятельности вызывает большой интерес и многочисленные споры. «Первое положение о реорганизации корпораций было разработано в 1934 году (77В Акта о банкротстве)»¹. В 1938 году по инициативе William О. Douglas (представителя комиссии по биржам и ценным бумагам) были приняты изменения, которые являлись реакцией на обвинения 77В в попустительстве некомпетентному и коррумпированному управленческому персоналу. В соответствии с новыми положениями главы Х Акта о банкротстве во всех случаях превышения обязательств должника суммы 250 000 долларов США должен был назначаться незаинтересованный управляющий с большими полномочиями (в том числе и по расследованию причин несостоятельности). Комиссия по биржам и цен-

¹ Wm-ren W. Bankruptcy. P. 680.

ным бумагам имела право участвовать в корпоративной реорганизации в качестве защитника публичных интересов. Одновременно была принята и глава XI. Основной целью введения этой главы было установление правил для регулирования долгов небольшого бизнеса. Должник оставался во владении, если только он сам мог предложить план реорганизации. Одновременно вводился принцип «лучшего интереса кредитора». Это означало, что план может быть утвержден, если за него проголосовало большинство каждого класса кредиторов и в итоге кредиторы получат не менее, чем в случае ликвидации. Причем не было обязательного критерия для подачи заявления ни по главе X, ни по главе XI. И хотя глава XI разрабатывалась для небольшого бизнеса, большие корпорации тоже стали использовать возможности главы XI для процедур несостоятельности. В настоящее время действует глава 11 USBC, сочетая в себе главу Х и в гораздо большей степени главу XI.

Вхождение в процедуры несостоятельности может быть как добровольное, так и принудительное. Должник может быть оставлен во владении, а также может быть заменен доверительным управляющим (в большинстве случаев суды оставляют должника во владении). После подачи заявления в течение определенного периода времени только у должника и доверительного управляющего имеется право предложить план реорганизации. Процедура реорганизации по главе 11 USBC начинается подачей заявления или кредиторами, или должником. Для вхождения в процедуры реорганизации по главе 11 USBC вовсе не обязательно быть фактически несостоятельным. За исключением фондовых брокеров и железнодорожных организаций, все лица могут подать добровольное заявление о применении к ним процедуры реорганизации по главе 11 USBC. Если должник подает заявление и все формальные требования к заявлению соблюдены, это означает, что суд выносит решение о введении нового правого режима в отношении имущества и обязательств должника (в буквальном переводе - «облегчение положения должника»). Никаких дополнительных утверждающих процедур не требуется.

Если заявление о принудительной реорганизации подается кредиторами, то к такому заявлению предъявляются требования такие же, как и для заявления на принудительную ликвидацию.

Подача заявления обязывает должника представить список кредиторов. Если кредитор поп.м в такой список, ему не нужно доказывать наличие у него права на иск. После подачи заявления должно быть созвано собрание кредиторов¹. Если кредиторов оказывается много, доверительный управляющий США может назначить комитет необеспеченных кредиторов, который в принципе может продолжать действовать и после собрания. При отсутствии такого комитета доверительный управляющий США назначает семь необеспеченных кредиторов с наибольшими исками (при условии, если они желают выполнять соответсвующие функции) членами комитета кредиторов. Обязанностями такого комитета являются: консультации с доверительным управляющим или с должником, оставшимся во владении, по вопросам управления;

расследование действий должника; анализ его финансового положения; участие в формулировании плана; заявление ходатайства о назначении доверительного управляющего.

Для продолжения бизнеса после подачи заявления не требуется разрешения. Как уже отмечалось выше, хотя по § 1108 USBC имеется возможность назначения доверительного управляющего, суды в большинстве случаев оставляют должника управлять предприятием. Если же суд принял решение о назначении доверительного управляющего, доверительный управляющий США должен решить, кто именно будет доверительным управляющим. Если же доверительный управляющий не назначается, суд может принять решение о назначении экзаменатора.

В большинстве случаев имущество, принадлежащее должнику на момент подачи заявления, является предметом обеспечения. То имущество, которое должник приобретает после подачи заявления, не может быть предметом обеспечения для правоотношений, возникших до подачи заявления. Если начаты процедуры реорганизации по главе 11 USBC, то соглашения об обеспечении послеприобретаемой собственностью, заключенные до подачи заявления, признаются, не имеющими юридической силы. Также автоматически приостанавливается право обеспеченного кредитора на принудительное взыскание². Должник может использовать, сдавать в аренду либо продавать обремененную соб-

^ USA Bankruptcy Code, 1978, § 341. ² Ibid., § 362.

ственность. При этом необходимо, чтобы интересы кредиторов были адекватно защищены. В зависимости от вида предмета обеспечения, а также от вида распоряжения имуществом (обычное ведение бизнеса или нет) у должника имеются различные права и обязанности.

Для реорганизации, как правило, необходим дополнительный кредит. Займы должника после подачи заявления, сделанные по обычной деловой практике, имеют приоритет перед требованиями необеспеченных кредиторов (с исками из правоотношений до подачи заявления). Если в этом имеется необходимость, суд может установить приоритет и для займов, сделанных вне обычной деловой практики. Если же нет возможности получения дополнительного кредита на вышеуказанных условиях, суд может принять решение о предоставлении приоритета над административными расходами или разрешить предоставление обеспечения необремененной собственностью должника или даже разрешить предоставление обеспечения обремененной собственностью (последний вариант редко используется судами). План реорганизации может быть подан одновременно с заявлением. Положения законодательства предоставляют должнику на определенный период эксклюзивное право предоставления плана.

Кредиторы могут либо принять его, либо отклонить план и ходатайствовать о конвертации процедур в ликвидационные, либо после окончания периода эксклюзивное™ предложить свой вариант плана. Раньше суд имел право как увеличивать, так и сокращать период эксклюзивное™ (обычно суды увеличивали периоды эксклюзивное™, и это вызывало большое недовольство кредиторов). В 1994 году для случаев реорганизации с суммой долга меньшей, чем 2 000 000 долларов США, были приняты правила, значительно уменьшающие возможности увеличения срока экс-клюзивнести. После окончания периода эксклюзивное™ любое заинтересованное лицо вправе представить план.

Для голосования о принятии плана кредиторы должны быть разделены на классы. Параграф 1122 USBC определяет критерии для распределения кредиторов по классам. Равноценные иски могут быть представлены несколькими классами. Это применяется для стратегических целей при голосовании для нейтрализации группы кредиторов с отрицательным отношением к плану. В пла

не должны быть названы классы, по искам которых план не предполагает ущемления прав; должны быть четко обозначены условия для кредиторов с ущемляемыми исками; должно быть одинаковое обращение для исков одного класса (если кредитор по отдельному иску не согласился на другое); должно быть однозначно определено, будет ли должник оставаться во владении бизнесом; если имущество по плану передается, то должно быть четко указано, кому именно; происходит ли объединение с другим лицом; как будут изменяться права обеспеченных кредиторов; будут ли вноситься изменения в устав должника; будут ли выпускаться ценные бумаги¹. План может ущемлять или оставлять без изменения любые классы исков или интересов; использовать возможности для акцепта, отказа или передачи неисполненных контрактов; принимать решения по искам, принадлежащим должнику; предлагать продажу имущества должника и распределение выручки среди кредиторов. Если план предлагает выплаты кредиторам, то источниками средств могут быть новые займы, дополнительный уставной капитал, полученный от инвесторов, продажа активов. Нередко кредиторам предлагаются в обмен на долги акции должника.

План реорганизации можно, как говориться, протащить через голосование несмотря на то, что большинство держателей исков голосуют против плана (имеется в виду, что, группируя их по классам, можно нейтрализовать оппонентов). Для действительности голосования требуется, чтобы каждому кредитору была предоставлена необходимая информация о плане и каждый кредитор имел возможность голосования. И кредиторы и акционеры имеют право голосовать по плану. Не голосует класс, который по плану ничего не получает (подразумевается, что он голосует «против»). Не голосует класс, чьи иски не ущемляются (подразумевается, что они голосуют «за»).

Если кредитор обеспечен только в части своего иска, то за ним сохраняется право выбрать, будет ли он иметь свой иск с правом обеспечения на всю сумму иска, или же этот иск лучше иметь необеспеченным. Если он выберет вариант с полным обеспечением иска, то тогда сможет получить всю сумму иска, но с отсрочкой по времени, и, кроме того, не сможет принять участие

¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 1123.

в голосовании класса обеспеченных кредиторов и участвовать в распределении наряду с необеспеченными кредиторами. Класс исков считается проголосовавшим за план, если за него проголосовало больше половины кредиторов данного класса и по крайней мере две трети от суммы исков данного класса. Класс интересов считается принявшим план, если по крайней мере две трети от суммы интересов этого класса проголосовало за план. После голосования кредиторов план должен быть утвержден судом. Причем у суда есть право как утвердить план, не одобренный кредиторами, так и не утвердить план, одобренный кредиторами.

Если все классы исков и все классы интересов одобрили план и он отвечает требованиям § 1129 USBC, суд должен утвердить план. Перечень требований к плану включает следующее¹:

- план соответствует законодательству;

- план предложен с добрыми намерениями;

- все платежи по плану утвержденны;

- раскрыты все аффилированные лица, задействованные в реализации плана;

- назначения управляющего персонала согласованны с интересами кредиторов и общественной моралью;

- изменения учетных ставок согласованы с правительственной комиссией;

- каждый владелец ущемленного иска одобрил план или получит по плану не меньше того, что он получил бы при ликвидации должника;

- каждый владелец ущемленного частично обеспеченного иска воспользовался правом выбора и получит по своему иски сумму, соответствующую интересу кредитора в собственности, обеспечивающей такой иск;

- каждый класс исков или интересов либо одобрил план, либо не ущемляется планом, за исключением случаев, когда конкретный кредитор согласился на особое удовлетворение;

- план по искам из административных расходов обеспечивает получение денежных средств на определенную дату;

- по искам из трудовых правоотношений, по искам фермеров и лиц, занимающихся рыболовством, по искам вкладчиков, если такие лица приняли план, обеспечивает получение платежей

¹ USA Bankruptcy Code, 1978, § 1129.

в сумме этого иска с отсрочкой, если они не приняли план, обеспечивает получение денежных средств на эффективную дату;

- по необеспеченным искам государственных органов обеспечивает получение суммы иска в срок, не превышающий шесть лет.

Если какой-либо класс ущемляется по плану, то по крайней мере один ущемляемый класс (исключая инсайдеров) должен проголосовать за план для последующей возможности утверждения плана. Также необходимыми условиями в таком случае являются отсутствие несправедливой дискриминации, честность и справедливость плана. Оценка плана по критериям честности и справедливости зависит от типа несогласившегося класса (обеспеченные или необеспеченные иски, или же права требования).

В отношении обеспеченных исков план считается справедливым, если для таких кредиторов остается право обеспечения независимо от того, остался ли предмет обеспечения у должника или передается другому лицу; такой кредитор получит с отсрочкой как минимум сумму в размере его обеспеченного иска.

В отношении необеспеченных кредиторов план считается справедливым, если обладатель любого иска или интереса, стоящего ниже по рангу, не получит ничего. Иными словами, акционеры не будут иметь в таком случае право на участие в распределении, пока не будут удовлетворены все кредиторы.

Утвержденный план обязывает должника и обладателей исков независимо от того, одобрили они план или нет. По § 1141 USBC должник за некоторыми исключениями освобождается от долгов, которые возникли до даты утверждения плана. План может ограничивать возможности освобождения должника от долгов. Исключения из освобождения применяются для должника -физического лица и при реорганизации. Утвержденный план не освобождает должника от долгов по плану реорганизации, если по этому плану предстоит ликвидация или продажа почти всего имущества должника, а также если должник не будет продолжать бизнес после утверждения плана. В отличие от освобождения долгов по главе 7 USBC освобождение от долгов по главе 11 USBC применяется для корпораций, партнерств и физических лиц.

Англия

До предложения Комитета Корка ввести процедуру управления в 1982 году в английском законодательстве имелось три варианта урегулирования долгов несостоятельного лица (иных, чем конкурсное производство): мировое соглашение между компанией и кредиторами; назначение обладателем плавающего обеспечения на все активы специального лица; соглашение с использованием голосования по классам, утверждаемое судом и обязывающее участников. Последний вариант, на который возлагались большие надежды, оказался неэффективным, так как не предусматривал моратория на действия кредиторов, не останавливал взыскания на активы несостоятельного лица, обеспеченные кредиторы могли блокировать попытки достижения соглашения.

Новая процедура должна была устранить вышеуказанные недостатки. При использовании процедуры управления имеются много эффективных средств, позволяющих максимизировать имущество несостоятельного лица, предотвратить действия кредиторов, проверить деятельность менеджмента и многое другое. Однако эту процедуру легко блокировать обладателю плавающего обеспечения на все активы должника. И поэтому на практике эта процедура мало применяется.

Заявление о начале процедуры управления может быть подано компанией, директорами, кредиторами. Решение суда о введении процедуры управления может быть принято, если компания неплатежеспособна; целью управления является реабилитация компании или более выгодная, чем при ликвидации, реализация активов; специальное лицо от владельца плавающего обеспечения либо не назначено, либо согласно с применением процедуры управления; несостоятельное лицо не является страховой организацией.

Подача заявления о начале процедуры управления не приводит к автоматическому отстранению руководства (назначается администратор, который контролирует и блокирует все действия руководства); препятствует вынесению судебного решения о начале конкурсного производства; приостанавливает действия обеспеченных кредиторов (кроме плавающего обеспечения) и кредиторов с правом удержания; приостанавливает исполнение судебных решений в отношении имущества несостоятельного лица.

В течение трех месяцев администратор должен подготовить предложения по восстановлению платежеспособности, которые обычно сводятся к заключению мирового соглашения. Голосование по этим предложениям происходит на собрании кредиторов.

Франция

Реформы французского законодательства о несостоятельности в 1985 году определили следующие цели: во-первых, спасение предприятий, во-вторых сохранение рабочих мест, и только после этого - удовлетворение требований кредиторов. Поэтому в названии центрального французского закона о несостоятельности есть слова об оздоровлении предприятий.

В отличие от предыдущего регулирования (1967 года) кредиторы не имеют возможности существенно влияниять на разработку и принятие плана восстановления платежеспособности. Эти полномочия кредиторов были переданы суду. До изменений 1994 года было затруднительно сразу начать ликвидационные процедуры даже при явной бесперспективности предприятия.

Начало процедуры оздоровления предприятий связывается с фактом прекращения платежей. С этого момента могут заявлять о начале процедуры кредиторы и должны заявлять руководители несостоятельного лица (не позднее, чем в пятнадцатндневный срок с момента прекращения платежей). Суд вправе принять решение о начале процедуры по собственной инициативе или на основе информации представителей трудового коллектива, администрации предприятия, прокурора¹.

Процедура несостоятельности открывается введением периода наблюдения. Принимая решение об открытии процедуры наблюдения, суд назначает специального судью и двух уполномоченных - администратора и представителя кредиторов². Администратор должен наблюдать за действиями по управлению, помогать должнику управлять или осуществлять управление самостоятельно. Объем полномочий администратора устанавливается судом, при этом функции администратора в любой момент могут быть изменены. В отличие от предыдущих правил (1967 года)

¹ См. Закон 85-98, ст. 4. ² См. Закон 94-^75, ст. 10.

должник может продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять и предпринимать действия, не связанные с функциями администратора¹.

Судебное решение об открытии процедуры несостоятельности автоматически запрещает выплаты по любым обязательствам, возникшим ранее этого судебного решения, приостанавливает или запрещает любой иск со стороны всех кредиторов, права требования которых возникли до указанного решения.

В течение периода наблюдения администратор должен подготовить отчет об экономическом и социальном положении предприятия и предложить суду план оздоровления предприятия. В нем должны быть проанализированы социальные аспекты и предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности.

Предприятие продолжает деятельность в течение периода наблюдения. При наличии оснований суд может до окончания периода наблюдения принять решение о прекращении деятельности предприятия и его ликвидации².

В судебном заседании заслушивается отчет администратора с участием должника, представителя кредиторов, представителей работников предприятия и принимается решение о продолжении деятельности предприятия или его ликвидации"⁴. В судебном решении указываются лица, на которых возлагается выполнение плана восстановления платежеспособности. В плане должны быть названы меры по поддержанию и финансированию предприятия, уровень занятости, размеры предстоящих увольнений, необходимые изменения в уставе.

На основании отчета суд может принять решение об уступке прав на предприятие (полной или частичной). Предметом уступки может быть только целостный технологический комплекс. Цес-сионарий до полной уплаты всей цены не имеет права продавать или сдавать в аренду уступаемое имущество. Цена определяется в соответствии с рыночной стоимостью комплекса (не как стоимость активов, а как стоимость бизнеса).

¹ См. Закон. 85-98, ст. 32.

² См. Закон 85-98, ст. 36.

³ См. там же, ст. 61.

К предприятиям с численностью работников до 50 человек и годовым оборотом менее 20 000 000 франков применяется упрощенная процедура оздоровления.

Итоги

В системе регулирования несостоятельности процедуры, предназначенные для попыток реабилитации, занимают значительное место. Именно в целях и, соответственно, в объемах использования этих процедур присутствуют самые большие концептуальные различия законодательств. Появление и активное внедрение процедур реабилитации является одной из самых значимых тенденций в развитии правовых норм, регулирующих несостоятельность.

Законодательство о банкротстве в первую очередь развивалось для коллективных действий кредиторов с целью реализации имущества несостоятельного лица и более справедливого его распределения. Постепенно экономический спрос менялся, и сейчас задачами законодательства о несостоятельности стали также и решение вопросов социальной политики, и возможности по реорганизации огромных промышленно-финансовых комплексов, и по этой причине процедуры реабилитации получили столь широкое развитие.

Основные принципы подходов к использованию процедур реабилитации можно обозначить следующими группами:

- реабилитация возможна, только если кредиторы получат не меньше, чем при ликвидации (Германия, Англия);

- реабилитация всегда предпочтительней, чем ликвидация (Франция);

- предпочтение отдается реорганизации (участники получают от кредиторов некое возмещение, а кредиторы получают под свой контроль реорганизованное предприятие)¹ - США.

Поставленным целям соответствует объем использования процедур реабилитации в каждой конкретной стране. В Англии он совсем небольшой. В Германии закон еще не вступил в действие. В США по главе 11 USBC проходит большое количество дел,

¹ См.: Бальц М Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 50.

а во Франции оздоровление предприятий является основной процедурой.

Можно услышать критику практически любой схемы реабилитации, что в Англии для использования процедуры управления нет правовых возможностей из-за плавающего обеспечения, что в Германии найдется мало желающих среди кредиторов голосовать за план восстановления платежеспособности, что американская глава 11 USBC - это просто хороший способ для должника уходить от обременительных обязательств в ущерб интересам кредиторов, что во Франции, несмотря на большие возможности, итогом все равно большей частью становится ликвидация и это наносит ущерб экономике.

Однако дальнейшая необходимость развития и использования реабилитационных процедур - это объективная реальность. При разработке реорганизационных процедур особое внимание следует уделить изучению французского периода наблюдения и возможностей по уступке, американской системы голосования по классам, использования правовых средств по опротестованию сделок и отказу от исполнения в реабилитационных процедурах, а также анализ наметившейся тенденции разработок разных реабилитационных режимов в зависимости от размера бизнеса.

9. Ликвидационные процедуры несостоятельности. Очередность истцов

Если участники процессуальных действий пришли к заключению о необходимости ликвидации несостоятельного лица из-за невозможности достижения мирового соглашения или невозможности достижения целей реабилитации, то начинаются ликвидационные процедуры несостоятельности. Основными этапами являются составление актива имущества несостоятельного лица и формирование конкурсной массы, оценка обязательств должника, реализация имущества, составляющего конкурсную массу, и ее распределение между кредиторами. В данном разделе основное внимание уделено вопросам распределения, а точнее, вопросам очередности участия в распределении, так как именно очередность затрагивает существенные интересы всех кредиторов и является эффективным способом целевого регулирования.

Регулируя очередность, законодательство прежде всего решает вопрос о том, кому в условиях недостаточности активов должника дать возможность удовлетворить хотя бы часть своих требований. То есть в основном это вопросы социальной политики, защиты финансовых интересов государства, экономической политики и принципов общественной справедливости. Почему возникает необходимость применения очередности, почему нельзя всем истцам распределить имущество пропорционально их требованиям? Есть несколько точек зрения, в том числе и теория, которая базируется на простом пропорциональном распределении*. Видимо следует согласиться с Susan J. Cantlie, которая защищает привилегированный статус наемных работников и финансовых органов государства. Наемные работники не могут, как обычные кредиторы, анализировать финансовое и рыночное положение должника, они не имеют предпринимательского опыта. При заключении трудового контракта они всегда являются слабой стороной. Финансовые органы государства также не могут как обычные кредиторы внимательно изучать финансовое положение должника. Поэтому и для защиты бюджета государства также необходимо установить приоритет налоговых и платежных исков.

Весьма важен с рассматриваемых позиций и вопрос о залоге, применяемом в основном для получения приоритета на случай несостоятельности должника. Подходы законодательства менялись в отношении кредиторов, чьи требования обеспечены залогом. Сейчас также дискутируется все тот же вопрос, как удовлетворять требования залоговых кредиторов, вне конкурса (не включая предмет залога в конкурсную массу) или в рамках конкурса, но поставив перед ними иски наемных работников и финансовых органов и др. В отношении наемных работников предлагаются другие варианты социальных гарантий, например германский Sozialplan.

Интересный вопрос, связанный с очередностью, это «включать или нет в список конкурсных требований такие требования, как учетные ставки, проценты после банкротства, расходы и сбо-

Baird D. Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy. A Replay to Warren // Journal Univ Chicago. № 54. 1987.

ры отдельных кредиторов, штрафы»¹. Имеется в виду, что, например, при их исключении может получиться, что собственники получат часть активов, а добросовестный кредитор не сможет получить учетную ставку на свои активы (которую он получил бы, если бы не было банкротства).

Германия

Все имущество, принадлежащее должнику (за некоторыми исключениями), составляет конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов². В первую очередь из конкурсной массы удовлетворяются требования кредиторов, которые:

- обладают правом залога на вещь, входящую в конкурсную массу;

- получили от должника для обеспечения обязательств в собственность вещь;

- имеют право на удержание; а также:

- федерации, земли, общины, имеющие удерживаемое или арестованное имущество, являющееся гарантией по таможенным и налоговым платежам.

Все эти кредиторы называются кредиторами с правом на особое удовлетворение. Они являются конкурентными кредиторами, то есть их иски в случае недостаточности имущества удовлетворяются пропорционально требованиям. В пользу лиц, обладающих правом на особое удовлетворение, по их желанию может быть произведено принудительное взыскание на предмет залога или права удержания. Однако они могут получить долевое удовлетворение из конкурсной массы, если откажутся от особого удовлетворения или особое удовлетворение стало невозможным.

Затем компенсируются издержки производства о несостоятельности - судебные издержки, расходы на временных конкурсных управляющих, вознаграждение конкурсным управляющим, членам комитета кредиторов и прочие обязательства конкурсной массы (из действий конкурсного управляющего по управлению и распределению конкурсной массы); требования из двусторонних

¹ Бальц М. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 38. ² Insolvenzordnung, § 35.

договоров, исполнение которых должно иметь место после открытия производства о несостоятельности; обязательства из неправомерного увеличения конкурсной массы.

Затем удовлетворяются прочие требования кредиторов в следующей очередности:

- проценты, начисленные по требованиям конкурсных кредиторов, с момента открытия производства;

- издержки отдельных кредиторов;

- денежные штрафы, административные взыскания, наложенные в административном порядке, а также денежные выплаты в связи с противоправными действиями;

- требования по безвозмездным обязательствам должника;

- требования по возврату ссуды, выданной в погашение взноса участников общества для образования капитала (в случае равной очередности требования погашаются пропорционально).

Затем погашаются требования, по которым между кредитором и должником была согласована очередность для проведения процедур несостоятельности.

Опоздавшие требования участия в распределении не принимают¹.

США

В американском праве эквивалентом немецкому понятию «конкурсная масса» является термин «собственность в имуществе». Аналогично немецкому законодательству § 541 USBC, устанавливает, что «собственностью в имуществе является весь юридический или справедливый интерес должника в собственности на начало случая». Из этой собственности должник может исключить предметы личного обихода. Часть собственности может быть передана третьим лицам - добросовестным приобретателям, которым должник передал имущество после йодачи заявления, а они заплатили разумную цену за вещь, не зная о заявлении.

Затем из собственности в имуществе удовлетворяются требования обеспеченных кредиторов². После этого должны удовле-

¹ Insolvenzordnung, § 189. ² USA Bankruptcy Code, 1978, § 725.

творяться требования, связанные с административными расходами и расходами по процедуре несостоятельности. Далее по очереди идут кредиторы с необеспеченными требованиями. Причем эти требования должны быть разрешенными. По § 502 USBC имеются следующие основания считать иски неразрешенными:

- иск не подлежит принудительному исполнению по любому соглашению или применимому закону;

- иск заявлен по уплате налога на имущество в размере, превышающем стоимость имущества;

- иск за услуги юриста или инсайдера в размере, превышающем стоимость аналогичных услуг;

- иск по алиментам, начисленным после возбуждения дела о несостоятельности;

- иск по аренде в размере, превышающем определенные пределы;

- иск, связанный с прекращением трудового контракта в размере, превышающем годовую заработную плату;

- иск, связанный с налогом на безработицу;

- иск, который вовремя не был заявлен, однако вовремя не заявленный иск будет оплачиваться, но только после полной выплаты по всем вовремя заявленным искам.

Требования по разрешенным искам удовлетворяются вначале, исходя из перечисленных девяти очередей:

I.

1. Административные расходы (стоимость хранения, поддержание собственности в хорошем состоянии, продажи; налоги;

вознаграждение управляющему, юристам).

2. Требования, связанные с обычным ведением бизнеса.

3. Требования по заработной плате (не более 4000 долларов на работника).

4. Требования, исходящие из плана участия работников в прибыли (не более 4000 долларов на работника).

5. Требования фермеров, связанные с хранением зерна, и лиц, занимающихся отловом рыбы.

6. Требования потребителей, вытекающие из депозитов.

7. Требования супруга, бывшего супруга или детей по алиментам.

8. Налоговые иски (подоходный налог за три года, предшествующие началу разбирательства; налог на имущество; налог за использование наемного труда).

9. Требования, связанные с системой страхования федеральной резервной системы.

Требования каждой из девяти очередей должны быть удовлетворены последовательно и полностью перед уплатой по требованиям следующей очереди.

II. Необеспеченные разрешенные иски, заявленные вовремя или заявленные не вовремя, но не знавшими о несостоятельности кредиторами.

III. Необеспеченные разрешенные иски, заявленные с опозданием.

IV. Штрафы и санкции.

V. Проценты по искам, начисленные после даты подачи заявления.

англия

В законодательстве Англии для добровольной ликвидации прямо указан pari passu принцип (каждому достается пропорционально иску). При принудительной ликвидации применяется ранжирование. Обеспеченные кредиторы могут изъять предмет обеспечения. Причем по английскому праву «кредитор может получить обеспечение в счет настоящих и будущих обязательств, предметом обеспечения могут быть реальные активы, а также и активы, приобретенные в будущем»¹. Если кредитор вовремя не успел заявить иск или представить доказательства своего иска, то он лишается права на иск. Это используется для того, чтобы увеличить долю имущества, остающуюся для распределения кредиторам с более низкими приоритетами.

Наравне с обеспеченными кредиторами можно поставить тех, кто передал имущество в траст неплатежеспособному лицу, лиц с сохраненным титулом (например, продавец передал вещь, зарезервировав за собой право собственности до полной оплаты). Затем из оставшегося имущества погашаются расходы ликвидатора, налоговые и таможенные платежи, долги по социальному

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 60.

страхованию, пенсионному обеспечению и заработной плате работников.

Оставшееся имущество распределяется между необеспеченными кредиторами. Причем, когда формируется список требований кредиторов, в случае встречных обязательств кредитора и несостоятельного учитывается только сальдо. Принцип распределения - пропорционально требованиям.

Следует отметить, что долги, которые обеспечиваются неопределенными активами (floating charge), должны оплачиваться после приоритетных требований (налоги, пошлины, заработная плата)¹. Указанный подход объясняется тем, что у такого типа обеспечения есть характерная особенность: речь идет об инструменте монополистического банковского капитала.

Франция

Самый высокий приоритет у требований по заработной плате и другим выплатам, связанным с трудовыми отношениями, по судебным издержкам, по залогу инструмента и оборудования работников (Декрет 85-1388 ст. 60). Затем погашаются требования из обязательств, регулярно возникающих вследствие продолжения деятельности предприятия (имеются в виду займы кредитно-финансового учреждения, которые санкционируются специально назначенным судьей). После этого погашаются требования обеспеченных кредиторов.

Оставшееся имущество уменьшается на сумму пособий руководителю предприятия и после этого распределяется между необеспеченными кредиторами соразмерно их требованиям. Следует отметить, что при формировании активов для распределения кредиторам запрещается использовать право зачета взаимных требований. Опоздавшие кредиторы теряют право на участие в распределении.

Итоги

Во всех странах используется система приоритетов. Наилучшим образом, на наш взгляд, интересы кредиторов защищены

* Insolvency Act, s. 175.

в Англии. Затем следуют Германия и США. Во Франции требования кредиторов удовлетворяются только после привилегированных исков. Интересы наемных работников лучше всего защищены во Франции. В Германии представляет интерес схема -«Sozialplan». Особенностью английского и французского законодательства является то, что если кредитор без уважительных причин опоздал заявить иск или представить (в необходимых случаях) доказательства требований, то он может быть лишен права на иск. Административные расходы везде имеют приоритет (в Германии, США, Англии - после обеспеченных кредиторов, во Франции - перед обеспеченными кредиторами).

IV. Общие итоги

Подходы разных правовых систем к регулированию вопросов несостоятельности имеют значительные отличия. Это обусловлено историческими, культурными, философскими, национальными, экономическими факторами. Однако, независимо от этих различий, во всех правовых системах законодательство о несостоятельности занимает важное место

Анализ законодательств о несостоятельности позволяет сделать выводы, что эта область регулирования затрагивает почти все отрасли права, использует большинство правовых институтов и тем самым в целом похожа на сложную технологическую линию, звеньями в которой являются правовые институты, применяемые в обычном законодательстве и специально разработанные для несостоятельности. Иногда создается впечатление, что это как бы сложная и замысловатая игра с ухищренными правилами, придуманными людьми. Однако, если задуматься о последствиях для миллионов людей и экономики, к которым могут привести плохие правила игры в несостоятельность (причем это можно увидеть на нынешнем положении в России), то тогда к разработке нового закона нужно относиться со всей ответственностью и продуманностью. И, несомненно, изучение опыта ведущих стран в этой области весьма полезно. Следует с сожалением отметить, что серьезной российской правовой литературы, посвященной проблемам несостоятельности, почти нет.

К сожалению, в рамках данной работы не удалось затронуть теоретические вопросы, связанные, например, с теориями юриди-

ческих лиц, с проблемами, относящимися к вещным, обязательственным, исключительным правам. Цель работы заключалась в изучении практических подходов к регулированию несостоятельности.

Структура работы построена таким образом, что после сравнительной части каждого из положений плана следует итоговая часть, и в разделе «Общие итоги» на базе этой системы итоговых кусков формируются обобщения для ответа на вопрос - какие цели преследовало конкретное законодательство о несостоятельности. Эти результаты могут быть интересны, например, для разработки нового российского закона о несостоятельности. Следует отметить, что сравнение правовых подходов приходится делать не только на основе анализа различий в использовании правовых инструментов (например, обращение с обеспеченными кредиторами), но и на основе концептуального анализа моделей законодательства о несостоятельности, так как именно эта область правового регулирования имеет значительные отличия в каждой конкретной стране.

Интересы кредиторов, как уже отмечалось, наиболее сильно защищены в английском законодательстве. И, соответственно, возможностей для реабилитации несостоятельного лица там меньше всего. И хотя в 1986 году была введена процедура управления, ее можно скорее рассматривать как модель для будущих возможных изменений законодательства.

Новый германский закон, несомненно, является большим шагом вперед в мировом законодательстве о несостоятельности. Следует отметить, что основной тенденцией германского законодательства о несостоятельности является движение к модели, включающей реабилитационные процедуры. Однако, анализируя новый закон, можно сделать выводы, что основное внимание уделяется защите имущественных интересов кредиторов, а не судьбе несостоятельного лица. Соответственно признается, что, в отличие от американского регулирования, «реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация»¹ и, соответственно, должник не имеет возможности использовать для своей выгоды начало процедур банкротства.

¹ Balz К4. Insolvency Law Reform for Economies in Transition Comparative Law Perspective. C. 21.

Ответ на вопрос - будет ли новая германская система по несостоятельности работать, видимо, утвердительный. Имеется в виду, что германское законодательство сделало лишь первый шаг на пути к модели, использующей в равной степени и реабилитационные процедуры. Насколько сама система окажется эффективна с точки зрения реабилитации, или, другими словами, какой у нее будет коэффициент полезного действия применительно к попыткам спасения бизнеса, это уже другой вопрос. И, видимо, на него ответ будет уже не такой положительный.

Американская система, ставшая предметом изучения во всем мире и способствовавшая появлению английской процедуры управления и германского плана восстановления платежеспособности, менее либеральна по отношению к кредиторам, чем английская и германская, и больше защищает интересы должника с целью возможной реабилитации.

Французское регулирование вопросов несостоятельности своей основной задачей считает оздоровление предприятий в ущерб интересам кредиторов.

Для того чтобы понять, какая система может считаться лучшей, необходимо проанализировать экономическую статистику -как тот или иной вариант регулирования воздействует на экономику. Но, к сожалению, очень сложно получить такие данные, объективно отражающие состояние дел в экономике. Поскольку на ситуацию в экономике влияет огромное число факторов, выделить воздействие только законодательства о несостоятельности сложно. К тому же волна изменений в регулировании несостоятельности только что прошла (а в Германии еще даже не до конца). И поэтому оценивать положительные или отрицательные моменты в законодательстве разных стран приходится, базируясь на практическом опыте западных специалистов и во многом на здравом смысле. Как бы предполагая: вроде бы так будет нормально, а будущее покажет.

И все-таки, если обратить внимание на тенденции развития законодательств, то можно увидеть, что в английской и немецкой системе произошли изменения, направленные в сторону смягчения позиций по отношению к должнику и предусматривающие соответственно применение специальных изощренных процедур с целью восстановления платежеспособности. Американская сис-

тема, критиковавшаяся за слишком большое предоставление возможностей должникам, в 1994 году сделала шаги, направленные на улучшение позиций кредиторов. И наконец, французская, для которой реабилитация - это почти религиозная идея, сделала в 1994 году шаги в сторону защиты интересов кредиторов. В результате можно предположить, что оптимальная модель регулирования несостоятельности находится где-то посередине между германской и американской моделями.

На сегодняшнем этапе экономического развития для национальных интересов России выгодней законодательство, направленное на большую защиту предприятия-должника как экономической структуры. Так как в большинстве ситуаций наши предприятия, возможно, будут являться должниками, а западные инвесторы кредиторами. Но в то же время с зашитой должника надо быть осторожными, чтобы не перегнуть палку, как во Франции и, в меньшей степени, в США.

В заключение можно предположить проявление в будущем законодательстве о несостоятельности тенденции к сближению различных правовых подходов, более продуманное использование возможностей реабилитации, усложнение норм, направленных на использование разных концептуальных моделей в зависимости от размера и состава активов несостоятельного лица, принятие мировым экономическим сообществом специальных конвенций, посвященных проблемам трансграничной несостоятельности.

Эта работа является только началом серьезного исследования проблем несостоятельности и сравнительного анализа различных подходов (как бы нижняя ступень). Основной целью было систематизировать и осознать значительный объем материала в качестве подготовки к дальнейшему изучению проблем несостоятельности.

Денисов С.А.

НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

Одним из основных принципов современного гражданского и в целом частного права является свобода договора.

Свобода договора - новое начало для российского гражданского права. В ранее действовавшем законодательстве России (СССР) были лишь отдельные элементы свободы договора, но в целом законодательство обслуживало существовавшие командно-административные методы управления экономикой и главным образом закрепляло не свободу договора и не свободу его заключения, а плановые начала, которые охватывали практически все договорные связи между предприятиями всего народного хозяйства страны. При этом договору фактически отводилась второстепенная роль. При разрыве договора с планом, как писал Г.Н. Амфитеатров, должен был признаваться приоритет плана, а не договора, нужно было исходить из ведущей роли плана и подчиненного по отношению к нему договора¹.

Плановыми актами определялись как контрагенты по договору, так и условия договора. Было разработано законодательство, детально регулирующее отдельные договоры, например, поставки, подряда на капитальное строительство и др. Причем большую часть этого законодательства составляли императивные нормы, которые препятствовали свободному формированию условий договора. К тому же отдельные виды договоров, например, договор контрактации, авторские договора, регулировались Типовыми договорами, утвержденными государственными органами, нормы которых имели в большинстве случаев абсолютно обяза-

См.: Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон о договорах (краткое содержание доклада, прочитанного на Пленуме комиссии по разработке хозяйственного кодекса при Ком. академии) // Бюллетень Госарбитража при СНК СССР. 1933. № 19. С. 2. 229

тельный характер и не могли быть изменены соглашением сторон.

Между тем вопросы, касающиеся свободы договора, не оставались без внимания ученых-юристов, проводивших исследования в советский период. Так, И.Б. Новицкий, анализируя законодательство зарубежных стран, отмечал, что в странах с индивидуалистическим строем одним из основных принципов законодательства служит принцип свободы договорного соглашения. Его можно охарактеризовать как право договаривающихся сторон по обоюдному соглашению вкладывать в договор то или иное содержание. При этом усмотрение сторон не ограничивается теми типами договоров, которые предусмотрены положительным законодательством; стороны вольны создавать по мере необходимости и новые, не регулированные в законе, виды договоров, лишь бы они не противоречили основным принципам данного законодательства¹ .

Долгое время отечественный законодатель оставался безучастным к революционным экономическим преобразованиям, проходившим в стране, вследствие этого образовался правовой вакуум, переход к рыночным отношениям не был обеспечен надлежащей правовой базой, без которой экономика не могла успешно развиваться.

Безусловно, ключевым моментом в создании нового законодательства, регулирующего экономические отношения, является принятие и вступление в силу первой и второй частей Гражданского кодекса РФ. Наиболее точную оценку Гражданскому кодексу, как «Кодексу цивилизованного рынка», дал С.С. Алексеев. «Достоинство Гражданского кодекса, писал он, его роль в придании рынку современного цивилизованного характера не исчерпывается только тем, что он призван обеспечить юридически строгое регулирование рыночных, коммерческих отношений и процедур. Можно с весомой обоснованностью утверждать, что именно в российском ГК содержится законодательно закрепленная, юридическая, в чем-то даже «философская», основа современной ры-

¹ См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. Заключение договора. Дарение. Двусторонние договоры. Договоры в пользу третьего лица. Комментарий к ст.ст. 130, 140 и 144-146 ГК. М.: Право и жизнь, 1924 С. 17.

ночной экономики, ее суть - экономическая свобода, выраженная в праве»¹.

Свобода договора - это достаточно емкое понятие. В наиболее чистом виде оно характеризуется следующими моментами:

(1) договор есть свободное соглашение воль, (2) объектом договора может быть любой предмет или действие, (3) условия договора всецело определяются волей сторон, (4) форма заключения договора всецело зависит от усмотрения сторон, (5) расторжение договора может произойти лишь по требованию одной из сторон,

(6) последствия невыполнения договора, если они оговорены в самом договоре, не могут быть изменены судебными органами, и

(7) ответственность за невыполнение договора должна быть чисто гражданской²

Конечно, такая характеристика свободы договора весьма идеализирована, и реализация каждого названного элемента имеет достаточно много законодательных ограничений, но основные позиции содержания свободы договора обозначены Ф.И. Гавзе верно.

В связи с этим свободу заключения договора можно рассматривать как составную и неотъемлемую часть принципа свободы договора.

Принцип свободы договора получил свое законодательное выражение в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства», а также в ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», которая является «ключевой для понимания сущности нового договорного права»³.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Представляется, что данная норма включает в себя следующие элементы, имеющие решающее значение для договорного права:

1. Право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет. В этом проявля-

Российская газета. 1996. 14 марта; см. также: Российская газета. 1995. 9 декабря; Известия. 1991. 19 октября; 1996. 14 февраля.

См.: Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу // Еженедельник сов. юстиции. 1923. № 13. С. 289.

Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С.409.

ется автономия, независимость воли граждан и юридических лиц. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. В связи с этим не допускается принуждение к заключению договора, за исключением случаев, установленных федеральным законом, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

2. Граждане и юридические лица свободны в выборе контрагента по договору.

По ГК РСФСР 1964 года это положение, с достаточной условностью, можно было применить к отношениям граждан между собой и к отношениям между гражданами и организациями. В договорах же между организациями стороны, как правило, были заранее определены плановым актом и самостоятельный выбор партнера по сделке был практически невозможен. В настоящее время законодатель отказался от признания планового акта основанием возникновения гражданского правоотношения, предоставив в подавляющем большинстве случаев участникам гражданского оборота самостоятельно искать себе партнеров по сделке;

3. В процессе достижения соглашения стороны являются юридически равноправными друг другу. Этот тезис зафиксирован в п. 1 ст. 1 ГК: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений...». Он означает равенство правосубъектности, равенство в исходных юридических позициях контрагентов по договору, предоставлять им возможность предлагать и отвергать условия договора;

4. В ходе заключения договора стороны самостоятельно определяют вид (разновидность) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Тем самым разрешается затруднение, неизбежно возникающее вследствие того, что чрезвычайно разнообразные и постоянно видоизменяющиеся гражданские отношения законодатель не только не может охватить, но и не может предугадать их дальнейшее развитие, зафиксировать всевозможные варианты поведения участников гражданского оборота в законодательстве.

При заключении договора стороны могут обратиться к примерным условиям, разработанным для договоров соответствующего вида и опубликованным в печати (ст. 427 ГК). Стороны могут также использовать в качестве образца модель, взятую из законодательства иного государства, международного акта, в том числе и конвенции, которая не подписана или по крайней мере не ратифицирована РФ (СССР); непосредственно из существующей договорной практики, которая относится к сфере гражданского права¹. Однако необходимо, чтобы заключаемые таким образом договоры не противоречили закону (п. 1 ст. 8 ГК).

5. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанные договоры). К отношениям по смешанным договорам, как следует из п. 3 ст. 421 ГК, будут применяться нормы, регулирующие соответствующие виды договоров, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Ранее в практике часто преобладала другая позиция: выбирался договор как институт и применялись нормы в зависимости от того, какие условия преобладали в договоре²;

6. Стороны вправе вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правомерными способами и без ограничения во времени, а также вправе решать, продолжать им переговоры или нет.

Законодательство советского периода практически полностью исключало для организаций право отказаться от переговоров по поводу заключения договоров. При заключении договора стороны не могли действовать обычными методами гражданского права: не договорились - разошлись. Плановая организация товарооборота в стране не допускала того, чтобы «по прихоти отдельных хозяйственников или вследствие их неумения подняться до понимания народнохозяйственной точки зрения, приходилось

См.: Брагинский М.И. Сделки: понятия, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995, С. 46.

См.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС. 1995. № 10, С. 101.

жертвовать бы судьбой договора. Если нет договоренности, если есть разногласия, то обязателен преддоговорный арбитраж»¹.

Современное законодательство, следуя принципу свободы заключения договора, находится на новых позициях. В соответствии с п. 2 ст. 22 АПК РФ² арбитражный суд вправе разрешать споры о разногласиях по договору только в двух случаях: (1) если заключение договора, по которому возникли разногласия, предусмотрено законом и (2) если передача преддоговорных разногласий на разрешение суда согласована сторонами;

7. Отношения субъектов по обязательству регулируются преимущественно диспозитивными нормами, которые действуют только в случае, если иное не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами. К примеру, в договоре купли-продажи стороны могут указать, что оплата товара будет производиться в рассрочку. Если такого условия в договоре нет, то в соответствии с п. 2 ст. 486 ГК покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью. Заключая договор аренды, стороны могут указать срок его действия. Если этот срок не определен, то подлежит применению п. 2 ст. 610 ГК, в соответствии с которым договор аренды будет считаться заключенным на неопределенный срок и т. д.;

8. Гражданский кодекс значительно расширил свободу участников договора. По ранее действовавшему законодательству наименьшая свобода в заключении договора предоставлялась организациям, которые ограничивались в правах не только предписаниями планового акта, но и собственными учредительными документами. Новый Гражданский кодекс значительно расширил правоспособность коммерческих организаций. В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 49 ГК коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Если в учредительных документах коммерческой организации не содержится исчерпывающего (законченного) перечня ви-

¹ Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон... С. 3. ² СЗ РФ. 1995. №19. Ст. 1709.

дов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься, то ей не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что этот вид деятельности не предусмотрен учредительными документами коммерческой организации¹.

Расширилась также и правоспособность граждан за счет предоставления им возможности осуществлять предпринимательскую деятельность;.

9. Фактором свободы договора стало и существенное расширение сферы применения договора, включающей вопросы интеллектуальной собственности, биржевой деятельности, банковской деятельности, обращение ценных бумаг, страхование, использование залога и др.²;

10. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.).

Гарантией стабильности договорных отношений служит правило п. 2 ст. 422 ГК о том, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу. Иными словами, если закон принят после заключения договора, то последний имеет приоритет над законом за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (обратная сила закона).

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения договора в частности не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, свобода одного не должна нарушать свободу другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить

¹ См. пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 10.

См.: Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве (тезисы выступления) // Вестник ВАС. 1994. № 7. С. 123.

в обществе¹. Поэтому закон устанавливает определенные пределы свободы заключения договора с тем, чтобы свободное выражение воли участников договора не нарушало интересов общества.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким образом, возникновение договорных отношений возможно при наличии двух условий: (1) достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, (2) придание этому соглашению определенной формы, если это необходимо в силу правового акта или соглашения сторон.

Первое условие является основным, поскольку без него не обходится ни один договор, в то время как второе условие не во всех случаях влияет на установление факта заключения договора. Например, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 493 ГК).

Подход законодателя к характеристике существенных условий договора, как он зафиксирован в новом Гражданском кодексе РФ, претерпел изменения. Это выражается в том, что иначе оказались определенными виды существенных условий договора.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (ст. 160), Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года (ст. 58) называли три вида существенных условий договора: (1) признанные существенными по закону, (2) предопределяемые характером договора, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение².

¹ См.: Халфина P.O. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 65. ² В проекте Гражданского Уложения (книга пятая), внесенного в Государственную Думу в 1913 году, было предусмотрено, что договор при-

Первый вид существенных условий означает, что условиями, признанными существенными по закону, должны считаться те из них, необходимость согласования которых вытекает из содержащейся в законе или ином правовом акте характеристики договора соответствующего вида (разновидности). Это так называемые «объективно существенные условия»¹, отсутствие которых в договоре влечет признание его незаключенным.

Например, § 7 главы 30 ГК, регламентирующий договор купли-продажи недвижимости, относит к существенным условиям данного договора условия о недвижимом имуществе (предмет договора), данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, а также условия о цене этого имущества. Если перечисленные условия в договоре не согласованы, то договор считается незаключенным (ст. 554,555 ГК).

Представляется, что к существенным условиям данного вида, отсутствие которых в договоре непременно влечет признание его незаключенным, очевидно нельзя отнести те, которые в соответствии с законом являются определимыми в силу диспозитив-ности соответствующей правовой нормы. Например, если в договоре купли-продажи не обозначена цена товара и она не может быть определена исходя из его условий, то товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК).

В то же время ни один возмездный договор не может обойтись без условия о цене, так как цена является необходимым условием, имеющим существенное значение для договоров данного вида. Если в тексте договора цена не обозначена, то обязанность

знается заключенным, если договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по всем предметам, имеющим по закону или по заявлению хотя бы одной из сторон существенное значение.

По ГК РСФСР 1922 года существенными, во всяком случае, признавались предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 130). Однако фактически существенным и необходимым пунктом договора был только предмет, поскольку цена и срок были необходимы не для всех видов договоров. Новицкий Й.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 148.

оплаты полученных товаров, выполненных работ, оказанных услуг все же сохраняется и при возникновении конфликтной ситуации суд (арбитражный суд), очевидно, будет исходить из того, что при заключении договора стороны предполагали, что исполнение договора будет оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Поэтому, на наш взгляд, следует различать условия, имеющие существенное значение, и условия, являющиеся существенными, то есть без достижения согласия о которых договор не заключен.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и Основы гражданского законодательства выделяли в качестве вида существенных условий договора условия, которые хотя и не названы в законе, но необходимы для договоров данного вида. Эти условия были призваны отражать характерные черты, специфику договора. Если в законе не было указаний, какие условия являются существенными, то руководствовались особенностями договора, то есть чем точнее закон определял содержание договора, тем меньшее значение имело правило о пунктах «необходимых для договоров данного вида»¹. Так, применительно к поставке это, например, условие о местонахождении продавца или его склада, если предполагается, что покупатель должен прибыть за товаром, или местонахождение получателя, если по условиям договора товар должен ему доставляться. Для договора подряда на капитальное строительство существенными можно считать условия о месте проведения работ, порядке расчетов, обеспечении строительства материалами, приемке работ и др.²

В целом, такие условия имеют важное значение для заключения тех договоров, которые хотя и не предусмотрены законом, однако должны быть признаны порождающими права и обязанности для участников гражданского оборота в силу общих начал гражданского законодательства.

¹ Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц.М.,1966,С. 182.

² См.: Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ПС РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Выпуск 2. М.,1995. С.51.

Данный вид существенных условий воспроизведен в ст. 427 модельного Гражданского кодекса, принятого на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 29.10.94 г.¹ Но российский ГК не позволяет теперь отнести характер договора к виду существенных условий, так как согласно формулировке абзаца второго п. 1 ст. 432, «существенными являются условия... которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида...».

Таким образом, применяя правило о буквальном толковании закона, можно заключить, что разделенные ранее существенные условия на: а) признанные существенными по закону и б) предопределяемые характером договора, слились в одно и что второй вид существенных условий оказался потерянным. Тем не менее в современных научных работах некоторые авторы все же разделяют эти условия, придавая им самостоятельное значение².

Думается, что в настоящее время для установления факта заключения непоименованных в законе договоров можно руководствоваться аналогией закона (п. 2 ст. 6 ГК), а также общей волей сторон с учетом целей договора, принимая во внимание установившуюся между сторонами практику, обычаи делового оборота и т. д., то есть использовать предоставленные ГК возможности по толкованию договора.

Единственным общим существенным условием для всех видов гражданско-правовых договоров, прямо названным в ГК, является предмет договора (п. 1 ст. 43 2)³. Конкретное содержание предмета договора зависит от вида (разновидности) договора.

¹ См.: Гражданский кодекс. Часть первая // Приложение к «Информационному бюллетеню». 1995. № 6.

² См.: Клейн Н.И. Комментарий к ст. 432 ГК РФ // Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 418; Брагинский М.И. Сделки: понятие... С. 51; Кабалкин А. Понятия и условия договора // Российская юстиция. 1996, № 6. С. 19-22.

И. Б. Новицкий и Л.А. Лунц в своей работе «Общее учение об обязательстве», анализируя предмет договора, пришли к выводу, что даже предмет не всегда является существенной и необходимой частью договора. При заключении договора на поставку фондированной продукции, когда предприятие-потребитель получает фонд на определенную продукцию в определенном количестве, а предприятие-поставщик получает

В большинстве случаев предметом договора является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (например, товар в договоре купли-продажи). Предметом договора могут быть также имущественные права (например, предметом договора о залоге может быть право аренды какого-либо имущества); работы (в договоре подряда); услуги (в договоре перевозки); исключительные права (в авторских договорах) и т. д.

Если предмет договора сторонами не согласован, то договор считается незаключенным. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу установил, что, как следует из договора поставки, его предмет, а также другие существенные условия определяются сторонами в дополнительных соглашениях, доказательства заключения которых в материалах дела отсутствуют и судом они не истребовались. Поскольку иной порядок условий поставки договором не установлен, у суда не было оснований утверждать, что количество, ассортимент, цена и сроки поставки согласованы сторонами устно. Эти обстоятельства послужили основанием для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение¹.

Наличие в договоре предмета не всегда является достаточным для констатации факта действительности договора. Для некоторых видов (разновидностей) договоров существенными могут быть также и другие условия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опроверг решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции и отказал в иске банку на том основании, что заключенные между банком и муниципальным предприятием жилищно-коммунального хозяйства договоры на подачу тепловой энергии не содержат существенных условий. Президиум указал, что согласно правилам пользования тепловой энергией в договорах на отпуск энергии существенными условиями являются сведения о количестве поставляемой энергии, с указанием максимальной

соответствующий наряд, сторонам, заключающим договор, не приходится договариваться об этом пункте договора, ввиду определения его плановым нарядом (с. 149). Однако в новых экономических условиях такие договоры не используются, так как плановый акт перестал быть основанием возникновения обязательства. ¹ См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 73-74.

часовой нагрузки по каждому виду и параметру теплоносителя, а также месячный, квартальный и годовой отпуск тепловой энергии потребителю. Обязательным условием договора является и указание объектов теплоснабжения. Договоры между банком и предприятием этих сведений не содержали, поэтому договоры нельзя считать заключенными¹.

Существенным условием возмездных договоров может выступать цена. Например, если в договоре купли-продажи недвижимости не согласована цена, то договор считается незаключенным (п. 1 ст. 555 ГК).

Определяя комплекс необходимых условий отдельных договоров, законодатель использует различные юридико-технические конструкции. Так, например, перечень существенных условий договора о залоге, а именно: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество, можно определить исходя из анализа п. 1 ст. 339 ГК. При этом последствия отсутствия в договоре какого-либо из перечисленных условий специально не оговариваются и о них можно судить имея в виду ст. 432 ГК.

В другом случае существенные условия договора четко обозначены в законе. Статья 942 ГК «Существенные условия договора страхования» точно указывает, что при заключении договора имущественного страхования должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора. Последствия отсутствия соглашения по названным пунктам также специально не оговариваются.

Из определения договора аренды (ст. 606 ГК) можно сделать вывод, что размер арендной платы является существенным условием договора, поскольку закон в виде диспозитивной нормы не предусматривает определение размера арендной платы, если соответствующее условие специально не обозначено в договоре. В то же время ст. 654 ГК, посвященная арендной плате по договору

¹ См.: Вестник ВАС. 1996. № 8. С. 38.

аренды зданий или сооружений, гласит, что при отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор считается незаключенным.

Необходимо отметить, что в отличие от ст. 160 ГК РСФСР 1964 года, допускавшей установление существенных условий договора только законом, новый Гражданский кодекс (ст. 432) предусматривает возможность установления существенных условий не только законом, но и иными правовыми актами, то есть указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Однако такое полномочие Президента РФ и Правительства РФ должно осуществляться в строгом соответствии с ГК и иными федеральными законами. Во всяком случае, результатом подобной право-творческой деятельности не должно быть произвольное ограничение свободы предпринимательских отношений.

Примером (к сожалению, негативным) установления подзаконными актами существенных условий договора является Указ Президента РФ «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)» от 20 декабря 1994 г. № 2204¹. Названный Указ, который неоднократно подвергался справедливой критике, устанавливает, в частности, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги), который не может превышать трех месяцев с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Более «свежий» пример содержится в Указе Президента РФ «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» от 18 августа 1996 г. № 1212², который обязывает предусматривать в агентских договорах и договорах комиссии условие о перечислении в течение трех банковских дней на расчетный счет принципала всего полученного агентом по этим сделкам, за исключением вознаграждения, предусмотренного договором.

¹См.:СЗРФ. 1994. №35. Ст. 3690; 1995. №31. Ст. 3100. ² См.: СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4144.

Между тем установление таких императивных правил противоречит ст. 1, 4, 421 ГК, закрепляющим свободу заключения договора.

За 1996 год Президентом РФ и Правительством РФ принято не менее 18 правовых актов, которыми вводятся существенные условия различных гражданско-правовых договоров. Некоторые из них предусматривают такие существенные условия, которые в принципе к таковым отнести нельзя. Например, Указом Президента РФ «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» от 18 августа 1996 г. № 1209¹ к числу существенных условий договора мены отнесен номер договора(?). Безусловно, отсутствие этой формальности не может опорочить не только внешнеторговую сделку, но и любой договор, так как номер договора - это чисто техническое условие, не затрагивающее существа договора и волю сторон, направленную на достижение юридической цели. Наличие или отсутствие номера на договоре не наполняет и не лишает договор определенности.

Оперативное влияние Президента РФ и Правительства РФ на заключение договора возможно и нужно там, где требуется дополнительная защита публичных интересов или экономически слабой стороны, например потребителя. Поэтому обоснованным является, например, предоставление Правительству РФ права в случаях, предусмотренных законом, издавать правила (типовые договоры, положения и т. д.), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК).

Несмотря на то, что ГК РФ исключает возможность установления существенных условий договора актами федеральных органов исполнительной власти, в настоящее время сохраняют свою силу те ведомственные акты, которые были изданы до введения в действие ГК и не противоречат ему (например. Правила пользования электрической энергией, утвержденные Министерством энергетики СССР 6 декабря 1981 г.).

Второй вид существенных условий договора - это «субъективно существенные условия», то есть условия, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь². При этом условия, на включении которых в

¹ См.: СЗ РФ, 1996. № 35. Ст. 4141. См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 148.

договор настаивает сторона, не должны противоречить закону. Например, ломбард не вправе настаивать на включении в договор о залоге условий, ограничивающих права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами (п. 7 ст. 358 ГК).

Требование контрагента включить в договор то или иное условие может быть обусловлено стремлением, во-первых, урегулировать отношение, не предусмотренное для договора данного вида, но по соображениям контрагента имеющее крайне важное для него значение. Во-вторых, устранить применение к отношениям диспозитивной нормы. Например, в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако в силу диспозитивности п. 2 ст. 363 ГК поручитель вправе настаивать на ограничении своей ответственности перед кредитором путем фиксации соответствующего условия в договоре. Если кредитор не согласится с условием, на котором настаивает поручитель, то договор поручительства будет считаться незаключенным.

Практическую значимость данного вида существенных условий договора можно проследить на конкретном примере из су-дебно-арбитражной практики. Рассматривая дело в порядке надзора, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что спорный договор купли-продажи между АООТ и АО был подписан с дополнениями АООТ. Из текста дополнений усматривается, что продавец предлагал изменить порядок расчетов за продукцию, заменив оплату нефти после ее получения на предварительную оплату.

Поскольку дополнения к договору касались изменения порядка расчетов за продукцию, данное условие договора следует признать для сторон существенным. Учитывая, что соглашения по данному существенному условию сторонами не достигнуто, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал договор незаключенным¹.

¹ См.: постановление № 2245/96 от 01.10.96 г. // Вестник ВАС. 1997. № 1. С.51-53.

В случае когда в договоре нет каких-либо условий, не являющихся в силу закона или иного правового акта существенными, то стороны в процессе исполнения договора должны руководствоваться соответствующими диспозитивными нормами.

Применительно к цене, как к одному из условий возмездных договоров. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ разъяснил что при наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным¹. При этом необходимо отличать другую ситуацию, когда в договоре, например купли-продажи, отсутствует определяемая по закону цена и одна из сторон выполнила условия договора. В этом случае договор должен быть признан заключенным на основании п. 3 ст. 424 ГК.

Кроме того, цены (тарифы, расценки, ставки и т. д.) могут быть установлены или регулироваться уполномоченными на то государственными органами и в случаях, предусмотренных законом, они могут носить для сторон обязательный характер (например, цены на электрическую и тепловую энергию). В такой ситуации у сторон нет необходимости и даже возможности договариваться о цене, даже если она является существенным условием договора соответствующего вида.

К существенным относятся далеко не все условия, по которым при заключении договора возникли разногласия сторон. Для этого необходимо, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора² Отсутствие соглашения между сторонами по не отнесенным к числу существенных условиям договора (например, о неустойке в договоре поставки) не влечет признание всего договора незаключенным.

Таким образом, новый ГК РФ к существенным условиям относит: (1) предмет договора, (2) условия, прямо названные в законе или ином правовом акте как существенные для данного вида договоров, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Решая вопрос о наличии или отсутствии в конкретном договоре существенных

См.: постановление № 6/8 от 01.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. См.: Витрянский В. В. Договор: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995. С. 29.

условий, необходимо подвергать анализу всю совокупность правовых норм, регулирующих данный вид (разновидность) договора, и учитывать общие положения о заключении договора.

Гражданский кодекс подробно регулирует порядок заключения договора. Прежде всего следует указать на то, что процесс заключения договора включает в себя три последовательных стадии: (1) направление одной стороной предложения заключить договор (оферта), (2) принятие предложения заключить договор (акцепт), (3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

Такое понимание стадий заключения договора является, по нашему мнению, наиболее правильным, но не единственным. Некоторые авторы (например, О.С. Иоффе, Н.И. Клейн, М.И. Брагинский, В.А. Рясенцев, Н.Д. Егоров, В.Ф. Маслов, А.А. Пушкин) выделяют только две стадии заключения договора, а именно: (1) направление оферты и (2) акцепт". Однако такое деление стадий заключения договора не лишено недостатков, поскольку этим отвергается юридическая значимость факта получения акцепта лицом, направившим оферту. Между тем этот факт имеет в большинстве случаев решающее значение для констатации возникновения договорных отношений.

С разделением процесса заключения договора на две стадии можно согласиться, но только применительно к ранее действовавшему гражданскому законодательству, которое, с одной стороны, принимало во внимание срок рассмотрения оферты, но, с другой стороны, не придавало юридического значения моменту получения акцепта. Это относилось в первую очередь к договорам поставки продукции и товаров, договорам подряда на капитальное строительство.

Другие авторы (например, И.С. Перетерский, Е.А. Флей-шиц), выделяя направление оферты и получение акцепта в каче-

¹ См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций) Л., 1958. С. 101; Комментарий к ГК РФ, части первой. М., 1995. С. 419;Граждан-ское право России. Курс лекций. Часть первая. М., 1996. С. 285; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 463; Гражданское право: Учебник. Часть 1. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 444; Советское гражданское право / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев, 1983. С, 409.

стве самостоятельных стадий заключения договора, опускали факт принятия предложения акцептантом¹. Такая точка зрения, вероятно, является недостаточно последовательной. Получение акцепта также необходимо признать юридически значимым фактом, так как с этого момента может, например, исчисляться срок, предусмотренный в оферте, для направления акцепта; определяться «нормально необходимое время» для получения акцепта на безотзывную оферту и т. д.

Г.С. Амерханов справедливо замечает, что для заключения договора не всегда достаточно соблюсти названные выше три стадии заключения договора². В некоторых случаях необходимо также передать имущество, осуществить государственную регистрацию договора, если закон связывает с этими фактами момент заключения договора (пп. 2, 3 ст. 433 ГК). Однако совершение подобных действий не во всех случаях является необходимым для возникновения договора. Поэтому передача имущества и государственная регистрация договора могут рассматриваться в качестве факультативных стадий заключения договора.

Сказанное о стадиях заключения договора не может в полной мере распространяться абсолютно на все договоры.

Общие положения о договоре применяются к договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (п. 4 ст. 420 ГК).

Примером многосторонних договоров являются учредительные договоры о создании товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, договор о создании акционерного общества и ряд других, которые, как правило, заключаются более чем двумя сторонами.

В юридической литературе нет единого мнения о процессе заключения многосторонних договоров.

См.: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флеишиц. М., 1966. С. 181; Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 20. ¹ .-Ьлерханов Г.С. Заключение договора по советскому гражданскому праву:

Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1940. С. 11.

Как отмечает А.Ю. Кабалкин, заключение таких договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта¹.

Иное мнение высказывает Н.П. Журавлев, который полагает, что многосторонний договор является результатом простых согласованных волеизъявлений, но его формированию предшествует не два простых волеизъявления (оферта и акцепт), а три и более. Это означает (если каждое волеизъявление рассматривать как стадию), что процесс заключения многосторонней сделки состоит из трех, четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки².

Действительно, процесс заключения многосторонних договоров представляет собой усложненную конструкцию. Однако вряд ли следует полностью отказываться от обычного порядка заключения договора, который в некоторых случаях может быть успешно применен (например, к заключению договора простого товарищества). С другой стороны, например, учредительный договор не может заключаться путем направления оферты и получения акцепта как с юридической, так и с практической точки зрения, поскольку, во-первых, такой договор должен быть заключен только путем составления одного документа, который подписывается всеми участниками (учредителями) создаваемого юридического лица (п. 1 ст. 70, п. 1 ст. 89 ГК), и, во-вторых, трудно представить, что учредительный договор, участниками (учредителями) которого могут быть десятки контрагентов, будет заключаться путем обмена между ними письмами или другими документами.

Не вписываются в общую конструкцию и те виды договоров, которые под страхом их недействительности должны быть выражены в едином документе (например, договор купли-продажи недвижимости). Предшествующие составлению таких договоров переговоры, обмен документами не имеют юридического значения, а отдельные их стадии не приобретают силы оферты и акцепта. В подобных случаях каждая из сторон становится юриди-

¹ См.: Кабалкин А. Ю. Погепие и условия договора // Российская юстиция. 1996. №6. С. 20.

² Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 14.

чески связанной лишь после учинения на документе подписи ею самой и другой стороной¹.

Поэтому при заключении многосторонних договоров необходимо определять юридическую природу конкретного вида договора, руководствоваться правовыми предписаниями и практическими соображениями.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора (п 1 ст. 435 ГК).

Следовательно, для того, чтобы быть действительной, оферта должна отвечать следующим условиям:

1. Как правило, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.

Оферта - это акт волеизъявления, в котором заключена воля лица вступить в договорные отношения с одним или несколькими конкретными лицами, которым адресовано предложение заключить договор. Поэтому предложение, сделанное перед посторонними лицами, если они не являются посредниками между договаривающимися сторонами, не признается за волеизъявление и не считается офертой.

Однако в некоторых случаях офертой может быть признано предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, - публичная оферта. При этом необходимо, чтобы из такого предложения явствовала воля оферента, то есть лица, сделавшего предложение, заключить договор с любым, кто отзовется.

И. Б. Новицкий обращал внимание на то обстоятельство, что другой стороной, к которой направляется предложение, не всегда является точно определенное лицо. В единичных исключительных случаях договор заключается так, что личность контрагента в момент заключения договора неизвестна. Например, в морском праве практикуется договор морского страхования «за счет кого следовать будет» (ст. 197 Кодекса торгового мореплавания), так что лицо, по внешности являющееся страхователем, в действи-

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 53.

тельности выступает третьим лицом, а личность подлинного кредитора неизвестна. Но по общему правилу даже при так называемом публичном предложении к моменту заключения договора личность второй стороны выясняется, и договор заключается, следовательно, с определенным лицом¹.

Юридическое значение данного условия состоит в том, что если оно не соблюдено, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться только как реклама.

2. Предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Это означает, что оферент принял окончательное решение вступить в договорные отношения и считает себя связанным в случае принятия этого предложения адресатом. В этом смысле нельзя считать офертой такое предложение заключить договор, из которого, например, следует, что оферент оставляет за собой право окончательно выразить свое решение до изъявления воли другой стороной.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться как сообщение.

3. Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора. Иными словами, в оферте как минимум должны быть обозначены существенные условия договора, определяемые по правилам ст. 432 ГК, чтобы простого выражения согласия со стороны адресата оферты было достаточно для возникновения договора без дальнейших переговоров. Естественно, это не лишает оферента права предлагать своему потенциальному контрагенту и другие условия, не относящиеся к существенным.

Сказанное не означает, что если какое-либо условие, являющееся существенным для определенного вида договора, отсутствует в оферте, то она абсолютно всегда является несостоявшейся. Например, если соответствующее условие заранее определено компетентным государственным органом, то отсутствие этого условия в оферте не означает, что договор не состоялся.

¹ См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 151.

Кроме этого, в случаях, когда договор заключается между лицами, уже состоявшими ранее в договорных отношениях, эти прежние отношения дают ключ для установления для нового договора содержания определенных существенных условий договора, которые оказались не упомянутыми в предложении*.

Оферта, не содержащая каких-либо существенных условий, признается действительной, когда в ней прямо указано, что предложившая договор сторона предоставляет право адресату определить эти условия по своему усмотрению, заранее соглашаясь с ними.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор может рассматриваться лишь как приглашение делать оферту.

Для заключения сложных по своему содержанию договоров (например, договора подряда на капитальное строительство) направления одного предложения о заключении договора может быть недостаточно. В подобных случаях оферта должна сопровождаться и другими необходимыми документами (технической документацией, сметой и т. д.).

Иногда в юридической литературе упоминается о четвертом условии для действительности оферты. Так, В.В. Витрянский пишет, что одним из обязательных требований, которое предъявляется к предложению заключить договор, является то, что оно должно быть достаточно определенным². Представляется, что такое условие не имеет самостоятельного правового значения, поскольку его характеристика охватывается, с одной стороны, условием о существенных условиях договора в смысле содержания минимально необходимых условий, без которых договор не может считаться заключенным, и, с другой стороны, условием о связанности оферента своим предложением, в смысле очевидного выражения воли лица вступить в договорные отношения с адресатом оферты.

Определенность оферты как одно из условий ее действительности выделяется в отдельных международных документах, например, в п. 1 ст. 14 Венской конвенции ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, в ст. 2.2. Принци-

См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 150. ² См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 31.

пов международных коммерческих договоров. Однако под определенностью оферты в названных документах имеются в виду главным образом существенные условия договора.

Следовательно, предложение заключить договор (оферта) должно отвечать следующим обязательным требованиям: во-первых, как правило, оно должно быть адресованным одному или нескольким конкретным лицам, во-вторых, предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом оферты, в-третьих, оферта должна содержать существенные условия договора. Если какое-либо из указанных условий отсутствует в оферте, то предложение заключить договор считается несостоявшимся и, следовательно, не влекущим установление прав и обязанностей для оферента.

Изложенная позиция российского законодательства в отношении понятия и характеристики оферты соответствует Венской конвенции, которая на основании ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК является частью гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 14 Конвенции предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.

В принципе с предложением заключить договор может обращаться любая сторона. Вместе с этим инициатором установления разовых договорных отношений, как отмечал О.С. Иоффе", является сторона, которая обращается за услугами. В договорах, которые опосредуют длящиеся отношения, инициатором выступает сторона, предоставляющая услуги, поскольку заключение таких договоров требует выявления производственных возможностей организации, оказывающей соответствующие услуги. Кроме этого, организация, предоставляющая услуги, заключает более или менее значительное число в принципе аналогичных договоров. Благодаря этому создаются предпосылки для типизации ре-

¹ См.: Иоффе О.С. Договоры в социалистическом хозяйстве. М., 1964. С. 43.

шения сходных вопросов, что в свою очередь содействует ускорению заключения договоров¹.

Очевидно, что оферентом в договорах присоединения (ст. 428 ГК) должна выступать та сторона, которая определяет условия договора в формулярах или иных стандартных формах. Другая сторона (присоединившаяся сторона) может обратиться с предложением направить оферту.

В ряде случаев Гражданский кодекс и иные правовые акты определяют лицо, которое должно направить оферту. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 528 ГК обязанность разработать проект государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд и направить его поставщику (исполнителю) возлагается на государственного заказчика, если иное не предусмотрено соглашением между ними. В таком же порядке заключаются государственные контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК).

Юридическая природа оферты заключается в том, что она представляет собой одностороннюю сделку, так как направлена на возникновение гражданско-правовых отношений. Следовательно, на оферту распространяются требования гл. 9 ГК .

Оферту можно классифицировать по различным основаниям: 1) по способу восприятия волеизъявления оферента другой стороной - на предложение заключить договор между присутствующими и на предложение заключить договор между отсутствующими; 2) по способу выражения волеизъявления оферента -на предложение заключить договор, сделанное устно, на предложение заключить договор, сделанное письменно, и молчание; 3) в зависимости от связанности оферента сделанным им предложением - на безотзывные оферты и отзывные оферты; 4) в зависимости от наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта - на предложение с указанием срока для ответа и на предложение без указания срока для ответа; 5) в зависимости от определенности круга адресатов оферты - на предложение, сделанное определенному лицу (определенным лицам), и на предложение, сделанное неопределенному кругу лиц (публичная оферта); 6) по очередности направления - первоначальная оферта и новая оферта.

См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 160.

1. Предложение заключить договор между присутствующими имеет место в случае, когда адресат оферты или уполномоченный им представитель непосредственно воспринимает волеизъявление оферента. При этом не обязательно, чтобы оферент и его адресат находились в одном месте. Например, предложение, сделанное по телефону, также признается предложением заключить договор, обращенным к присутствующему, так как последний непосредственно воспринимает волеизъявление оферента.

Если непосредственного восприятия волеизъявления нет, то имеют дело с предложением заключить договор между отсутствующими.

Это различие имеет важное значение для определения момента, с которого договор признается заключенным.

2. Договоры могут заключаться посредством устной оферты, то есть без направления письменного документа (например, при встрече, по телефону и т. п.). Использование устной оферты допускается тогда, когда законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная (простая или нотариальная) форма договора. Посредством устной оферты могут заключаться договоры, исполняемые при самом их совершении (например, договор розничной купли-продажи), за исключением договоров, для которых установлена нотариальная форма, и договоров, которые должны совершаться в письменной форме под страхом признания их недействительными.

Письменная форма используется в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а также для заключения договоров между отсутствующими, когда воля оферента доводится до сведения адресата путем направления последнему проекта договора или иного документа с использованием для этого почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Так, Верховный Суд РФ признал офертой направление конкретному гражданину открытки с предложением заключить договор купли-продажи автомашины конкретной марки и модели с указанием определенной стоимости¹.

¹ См.: Некоторые вопросы практики применения Закона РФ «О защите прав потребителей» (по материалам практики судов г. Москвы // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 9. С. 14.

Иногда от оферента закон или иной правовой акт требует не просто направления письменной оферты, а придания ей определенной формы. Так, из содержания пп. 1 и 2 ст. 445 ГК можно предположить, что если договор заключается в обязательном порядке, то оферент должен направить акцептанту оферту в форме проекта договора. В соответствии с приложением № 1 к разделу 2 Правил перевозки грузов автомобильным транспортом общего пользования разовый заказ на осуществление междугородних перевозок должен отвечать установленной форме. Необходимыми реквизитами разового заказа являются: наименование и адрес грузоотправителя, дата и часы подачи автотранспорта, сведения о том, откуда взять и куда поставить груз (точный адрес), наименование и количество груза, род упаковки, количество мест и масса груза.

С помощью письменной оферты должны, в частности, совершаться сделки, в том числе и договоры, предусмотренные ст. 161 ГК, а именно: договоры между юридическими лицами, между юридическими лицами и гражданами, договоры между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. Это - общее правило. В Гражданском кодексе РФ содержится ряд норм, которые признают письменную форму сделки обязательной независимо от того, кто ее совершает и какова ее сумма (например, договор о залоге - ст. 339; предварительный договор - ст. 429;

договор продажи недвижимости - ст. 550 и др.).

Несоблюдение определенной законом или иным правовым актом формы оферты может повлечь ее недействительность только тогда, когда об этом прямо указано в законе, ином правовом акте или в соглашении сторон (ст. 160, 162 ГК).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что, несмотря на отсутствие между сторонами письменного договора хранения топлива, договор тем не менее считается заключенным, поскольку несоблюдение в данном случае письменной формы сделки (договора хранения) не влечет ее недействительности. Доказательствами заключения договора послужили документы, подтверждающие факты приобретения топлива истцом и передачи его на хранение ответчику¹.

¹ См.: Вестник ВАС. 1996. № 1. С. 50-51,

В гражданском законодательстве нет прямого указания на молчание как оферту. Однако исходя из анализа законодательства можно предположить, что молчание в некоторых случаях можно рассматривать в качестве оферты. Например, в соответствии с п. 2 ст. 621 ГК, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенное время. Иными словами, молчание арендодателя является формой выражения предложения о возобновлении договора аренды.

Таким образом, данный критерий классификации имеет значение для установления факта наличия договора.

3. Безотзывная оферта имеет место во всех случаях, если только иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой была сделана оферта (ст. 436 ГК). Таким образом. Гражданский кодекс исходит из принципа безотзывности оферты¹.

Сущность безотзывной оферты состоит в том, что оферент не может отозвать оферту в течение срока, установленного для ее акцепта²

Оферта считается отзывной, во-первых, если в ней зафиксирована возможность оферента отозвать свое предложение, во-

¹ Необходимо отметить, что Венская конвенция (ст. 16), принципы УНИДРУА (п. 1 ст. 24), напротив, исходят из принципа отзывности оферты и устанавливают, что оферент может до тех пор, пока договор не заключен, отозвать оферту, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Оферта является безотзывной только в двух случаях: а) когда в ней указано, что она безотзыв-на, и б) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно. ² Гражданский кодекс РФ не проводит терминологического различия между «отзывом» оферты до или в момент ее получения адресатом и «отзывом» полученной оферты. Однако применительно к внешнеэкономическим сделкам необходимо учитывать, что термин «отзыв» распространяется только на оферту, которая уже вступила в силу, в том время как не вступившую в силу оферту можно «отменить», а не «отозвать» (ст. 15, 16 Венской конвенции). Следует признать, что использование в Гражданском кодексе РФ одного термина применительно к разным правовым ситуациям вряд ли обосновано.

вторых, если это вытекает из существа предложения или обстановки, в какой оно было сделано. Правомерность отзыва оферты в последнем случае должна быть оценена судом.

Данный критерий классификации имеет важное значение для определения юридических последствий отзыва оферты.

4. Оферта считается действительной независимо от наличия или отсутствия в ней срока для ответа.

С указанием срока для ответа может быть сделана как письменная, так и устная оферта (отзывная или безотзывная). В оферте может быть точно указана дата или период времени (например, 30 дней) для акцепта. Если срок для ответа в оферте не указан, то он определяется исходя из «нормального необходимого времени для акцепта».

Срок, указанный в отзывной оферте, показывает, в течение какого времени оферент намерен ждать от адресата ответа, а в безотзывной оферте - время, на протяжении которого оферент считается связанным сделанным им предложением.

5. Как уже отмечалось выше, по общему правилу (ст. 435 ГК) предложение заключить договор должно быть обращено определенному лицу (лицам). Однако предложение заключить договор может быть сделано посредством публичной оферты. Пункт 2 ст. 437 ГК определяет публичную оферту как предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Публичная оферта должна отвечать следующим требованиям:

а) по общему правилу она должна содержать все существенные условия договора. Специальное правило на этот счет установлено для договора розничной купли-продажи, который может заключаться только на основании публичной оферты. Пункт 2 ст. 494 ГК вводит правило, в соответствии с которым предложение заключить договор розничной купли-продажи путем выставления в местах продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описание, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.), если оно сделано в месте их продажи, признается публичной офертой независимо от того, указаны ли в нем цена и другие су-

щественные условия договора розничной купли-продажи. Из этого правила предусмотрено исключение, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи;

б) адресовываться неопределенному кругу лиц. В этой связи следует отметить, что публичное обещание награды (глава 56 ГК), публичный конкурс (глава 57 ГК) не являются предложением к неопределенному лицу в смысле публичной оферты, так как названные обязательства возникают не из договора, а из одностороннего обещания. Данные отношения, как указывал И.Б. Новицкий, не являются договорными хотя бы потому, что действие, за которое объявлена награда, премия и т. п., может быть совершено даже при незнании об объявлении, тогда как договор предполагает выражение воли принять сделанное предложение¹.

Публичная оферта может быть устной или письменной, с указанием и без указания срока для ответа (например, по радио, телевидению; реклама в каталогах, если она содержит все существенные условия договора). Однако в соответствии со ст. 25 Закона РФ «О рекламе» от 18 июля 1995 г.², если способом передачи публичной оферты выступает реклама, то в ней должен быть обозначен срок ее действия.

Посредством публичной оферты могут заключаться любые договоры, относящиеся к типу публичных договоров.

Необходимо проводить различие между публичной офертой и офертой, обращенной к определенному лицу, важна для признания действительности оферты.

6. Первоначальной следует считать такую оферту, которая направляется первый раз с целью установления договорных отношений с адресатом. Новой офертой является ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в первоначальной оферте³. Это различие необходимо учитывать для признания (непризнанная) факта заключения договора, для определения места заключения договора.

¹ См.: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. С. 152-153.

² См.: СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864.

³ Иногда такую оферту называют «встречной офертой» или «контрофертой». Однако более правильным является термин «новая оферта», поскольку он соответствует ст. 443 ГК.

В связи с тем, что направление оферты влечет для оферента определенные правовые последствия, возникает необходимость установить момент, когда начинается связанность лица сделанным им предложением, и момент, когда эта связанность прекращается.

Хозяйственная жизнь требует, чтобы предложение в какой-то мере связывало того, от кого оно исходит, и чтобы произвольная его отмена не признавалась нормальным явлением. Но в интересах оборота эта связующая сила оферты должна быть ограничена как в отношении срока, так и в отношении размера ответственности. Состояние связанности и неопределенности в течение более или менее значительного промежутка времени неудобно в деловых отношениях¹.

Для характеристики юридической силы оферты прежде всего важно определить, с какого момента она вступает в силу. Ответ на этот вопрос содержится в п. 2 ст. 435 ГК: оферта связывает оферента с момента получения ее адресатом. Иными словами, процесс формирования воли оферента, выражение этой воли вовне. направление оферты адресату не имеют правового значения для констатации факта вступления оферты в силу, пока она не будет получена адресатом. Поэтому правообразующее значение имеет факт получения оферты ее адресатом. До момента получения оферты адресатом или в момент ее получения оферент вправе своим извещением отозвать оферту. В этом случае оферта будет считаться неполученной и, следовательно, для оферента не наступает никаких отрицательных последствий. Даже если акцептант узнал о направлении ему оферты, но еще ее не получил, он не может направлять ответ о согласии заключить договор до фактического получения оферты. По этой причине риск, связанный с искажением содержания оферты при передаче ее по факсу, телеграфу, телетайпу или иным образом, лежит на оференте. В целях предотвращения подобных недоразумений в практике, особенно при заключении внешнеторговых сделок, принято дублировать отправленные таким способом оферты путем направления документа по почте.

Если сделка должна быть совершена с недееспособным или ограниченно дееспособным лицом, то необходимо, чтобы пред-

Чор.ицкий И.Б., Лучи Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157.

ложение о заключении договора было получено законным представителем такого лица, так как только законный представитель вправе совершать или давать согласие на совершение договора.

Это общие правила, которые распространяются на все виды оферт.

Если в оферте нет прямого указания, что она является отзывной и это не вытекает из существа предложения и обстановки, в которой оно было сделано, предложивший заключить договор не вправе отказаться от этого в течение срока, указанного в оферте.

Когда в безотзывной или отзывной оферте не указан срок для акцепта и он специально не установлен законом или иным правовым актом, то срок считается равным «нормально необходимому времени».

Под понятием «нормально необходимое время» подразумевается время, необходимое для получения оферты и ответа на нее, а также время, которое требуется для оценки сделанного предложения; ознакомления в случае необходимости с определенными дополнительными документами; для принятия решения, подготовки и направления ответа. Следовательно, определение «нормально необходимого времени» должно производиться исходя из конкретных обстоятельств дела, включая анализ предшествующей практики заключения договоров между этими партнерами и т. д.

Однако в юридической литературе иногда высказываются критические замечания по поводу правовой точности формулировки «нормально необходимого времени». Так, О.А. Красавчиков предлагает либо зафиксировать легальные сроки для ответа на оферту (в течение, например, одного месяца со времени отправления письменного предложения заключить договор), либо аннулировать значимость оферты такого предложения заключить договор¹.

Такое предложение (в порядке совершенствования законодательства) представляется весьма спорным. Во-первых, точно зафиксировать в ГК срок ответа на оферту, если таковой в ней не определен, вряд ли можно, поскольку оценка даже одного и того же предложения для разных потенциальных партнеров может в силу каких-либо объективных или субъективных причин занять

¹ См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчи-кова. М.,1985. С.452.

различное время. К тому же нередко заключаются договоры, которые требуют значительных финансовых вложений и сложной предварительной подготовки, а это предполагает больше времени на проработку предложения, чем заключение договоров, которые повседневно совершаются адресатом оферты. Необходимо также учитывать и то обстоятельство, что оферта в одном случае может быть направлена лицу, находящемуся в той же местности, что и оферент, а в другом случае - лицу, находящемуся от оферента на значительном расстоянии. Поэтому устанавливать в законе или ином правовом акте фиксированные сроки для ответа вряд ли целесообразно, тем более привязывать их ко времени отправления письменного предложения заключить договор.

Во-вторых, предложение О.А. Красавчикова аннулировать значимость оферты, не содержащей срок для ответа, может отрицательно повлиять на экономическое положение адресата оферты, который для оценки предложения может произвести финансовые затраты, которые впоследствии могут оказаться напрасными в силу, например, недобросовестности оферента, у которого будет возможность отказаться от предложения. Вполне возможно, что при таком решении вопроса отрицательные последствия могут наступить и для самого оферента, если он, к примеру, не указав срока для ответа на предложение, тем не менее рассчитывает на заключение договора, в то время как адресат оферты не решается вкладывать средства для анализа предложения под страхом произвольного отказа оферента от предложения.

Таким образом, практическая реализация высказанного О.А. Красавчиковым предложения не только противоречила бы презумпции безотзывности оферты, но и ущемила бы интересы потенциальных партнеров.

Правовым последствием отзыва безотзывной оферты является право адресата требовать от оферента возмещения убытков, причиненных ему в связи с отказом от заключения договора.

Под убытками, на наш взгляд, следует в данном случае понимать «отрицательный договорный интерес»¹, то есть оферент должен поставить лицо, получившее оферту, в такое положение, которое существовало бы, если предложение сделано не было. «Положительный договорный интерес», то есть ущерб, причи-

См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров... С. 29.

ненный неисполнением договора, например упущенная выгода, возмещению не подлежит, так как договор не заключен.

Приведенные положения выражают одно из теоретических мнений по вопросу о последствиях неправомерного отзыва оферты, поскольку гражданское законодательство РФ не дает не него ответа.

Другое мнение, которое высказывает М.Г. Розенберг, сводится к тому, что незаконный отказ от безотзывной оферты не имеет юридического эффекта и, соответственно, если оферта акцептуется, то необходимо признать договор заключенным и в случае его неисполнения возложить на нарушившую договор сторону связанные с этим убытки¹. Подвергая критике данную точку зрения, И.Б.Новицкий писал, в частности, что признавать договор заключенным можно было бы, лишь становясь на путь фикции, что выражение воли предложившего, тем не менее, считается сохраняющим значение; между тем прибегать к фикции в данном случае нет оснований².

Закон не содержит ответа на вопрос, имеющий важное практическое значение: с какого момента отзывная оферта уже не может повлиять на заключение договора? Здесь возможны следующие варианты: 1) с момента принятия акцептантом предложения заключить договор; 2) с момента отправления акцепта; 3) с момента получения оферентом акцепта.

Первый вариант имеет место, когда оферта сделана устно, без указания срока для акцепта, поскольку в этом случае договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте (п. 2 ст. 441 ГК). В противном случае, предложение вовсе не связывает оферента.

Второй вариант применим в случае, если оферта акцептуется в письменной форме. Это правило выработано международной практикой. Такое решение может причинить неудобства оференту, который не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту. Однако это представляется оправданным с точки зрения

¹ См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи

товаров. Комментарий. М., 1994. С. 56.

² См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157-159.

законного интереса адресата в сокращении времени, в течение которого может быть отозвана оферта¹.

Если лицо, направившее отзывную оферту, отзывает ее до отправления акцепта, то это лицо должно возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с рассмотрением оферты (например, расходы по выезду к месту нахождения имущества оферента, для осмотра предмета договора и т. п.).

Третий вариант может быть применен тогда, когда адресат устно акцептует устную оферту, содержащую срок для ответа.

Неоднозначно решается вопрос и о юридической силе публичной оферты.

По мнению В. В. Витрянского, юридические последствия публичной оферты заключаются в том, что лицо, совершившее необходимые действия в целях акцепта оферты (например, приславшее заявку на соответствующие товары), вправе требовать от лица, сделавшего такое предложение, исполнения договорных обязательств². Однако такое утверждение будет верным только в том случае, если предложивший публичную оферту имеет возможность исполнить договор. Так, например, вряд ли можно утверждать, что покупатель вправе требовать заключения договора розничной купли-продажи с продавцом, полностью продавшим свой товар. Поэтому есть основания утверждать, что публичная оферта имеет силу, если она может быть в любой момент акцептована лишь каким-либо одним лицом и снята до поступления нового акцепта³

Подтверждением может служить, в частности, ст. 5 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г.⁴, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке (а они могут выступать субъектами публич-

См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 35. ² См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 33.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 51; Гражданское право. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева, С. 445. ⁴ См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; № 32. Ст. 1882; № 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 1977; №51. Ст. 4974.

ной оферты), вправе отказаться от заключения договоров при отсутствии возможностей производства или поставки соответствующего товара покупателям (заказчикам).

Юридическая сила оферты прекращается: 1) если в указанный в оферте срок (в течение нормально необходимого времени, если срок не указан) оферент не получит согласия на предложение заключить договор; 2) если оферент получит от адресата отказ от заключения договора; 3) если оферент получит от адресата согласие заключить договор, но на иных условиях; 4) если ответ о согласии заключить договор будет отправлен по истечении срока, указанного в предложении.

В соответствии с п. 1 ст. 437 ГК реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении.

Легальное определение рекламы содержатся в ст. 2 Федерального закона «О рекламе»: реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Таким образом, реклама обладает двумя признаками, которые отличают ее от оферты: во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях будущего договора. Цель - показать отличительные свойства товаров, проинформировать потребителей о работах и услугах, предоставляемых физическими и юридическими лицами. Более конкретное правило содержится в п. 1 ст. 494 ГК, согласно которому предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенное к неопределенному кругу лиц и не содержащее всех существенных условий договора розничной купли-продажи, не рассматривается как оферта.

264

К иным предложениям, адресованным неопределенному кругу лиц, относится вызов на оферту (приглашение делать оферты), то есть сообщения о том, что организация заключает договоры определенного вида. Такое сообщение признается не предложением заключить договор, а предложением вступить в переговоры о заключении договора и направить соответствующую оферту. В данном случае лицо не выражает окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях. Офертой будет считаться то заявление, которое делает откликнувшийся на предложение заключить договор.

Юридическое значение вызова на оферту состоит в том, что направившее его лицо вправе отказаться от своего приглашения без наступления для него отрицательных последствий.

Неоднозначно решается вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов (ст. 447-449). Здесь возможны два подхода. Первый - извещение о проведении торгов можно рассматривать как предложение заключить договор (оферту), обращенное к неопределенному лицу, которое предложит наиболее высокую цену (если торги проводятся в форме аукциона), либо предложит лучшие условия (если торги проводятся в форме конкурса). Такое встречное предложение (акцепт) любого из участников торгов приводит к заключению договора при условии, что не последовало другого более выгодного (содержащего лучшие условия) предложения.

Второй подход заключается в том, что извещение о проведении торгов - это только приглашение сделать оферту, а офер-той выступает то заявление, которое делает участник торгов. Эта точка зрения, которой придерживался И.Б. Новицкий¹, получила свое закрепление в отдельных правовых актах (Методические рекомендации по оценке оферт и выбору лучшего предложения из представленных на подрядные торги Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства от 28 января 1994 г.;

Положение о подрядных торгах в РФ, утвержденное ГКИ РФ от 13 апреля 1993 г. № 660-р/18-7²; Методические рекомендации по подготовке тендерной документации при проведении подрядных

См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 153. См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1993. № 1.

265

торгов. Методические рекомендации по процедуре подрядных торгов одобренные. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое РФ 28 января 1994 г¹).

К особенностям такой оферты относятся прежде всего отрицательные последствия, которые могут наступить для оферента, выигравшего торги. Так, если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, это лицо утрачивает внесенный им задаток. Если же предметом торгов было только право на заключение договора, в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п. 5 ст. 448 ГК). Другая особенность - специальные требования, предъявляемые к подготовке и представлению оферты.

Например, если речь идет о подрядных торгах, оферта должна соответствовать требованиям и условиям, определенным в тендерной документации; содержаться в двух конвертах; пройти регистрацию и т. д.²

¹ См.: Стройинформ. СПб., № 11. Ноябрь 1994. ² Вряд ли правомерной с точки зрения соответствия Конституции РФ (ст. 71) и ГК РФ (ст. 3) является правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации в области организации и проведения торгов. Так, Правительством Москвы разработан ряд документов, регулирующих данные отношения, причем по отдельным позициям нормы этих документов противоречат ГК. Например, согласно п. 8.2 Положения об организации и проведении конкурсов (торгов) на право заключения договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ утвержденного распоряжением премьера правительства Москвы от 1 июля 1996 г. № 585-РП, в случае, если победитель конкурса уклоняется от подписания протокола о результатах торгов и договора на предмет торгов, заказчик вправе обратиться в конкурсную комиссию с целью определения победителя из числа оставшихся участников конкурса либо принять решение и проведении нового конкурса; если уклоняющейся от договора стороной выступает заказчик, то он обязан возместить победителю конкурса убытки, причиненные участием в конкурсе, но в размере не менее двойной суммы внесенного победителем задатка. Однако в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК в случае уклонения от заключения договора Другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причи-266

С определенной уверенностью можно констатировать, что извещение о проведении торгов является гражданско-правовой сделкой, влекущей для организатора торгов определенные правовые последствия: обязанность возместить участникам торгов реальный ущерб в случае отказа от проведения торгов с нарушением установленных сроков (п. 3 ст. 448 ГК); обязанность возвратить задаток в двойном размере и возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка, в случае отказа от подписания протокола о результатах торгов. Причем эти последствия наступают независимо от того, рассматривать ли извещение как оферту или как приглашение делать оферты.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК).

Так же как и оферта, акцепт представляет собой акт выражения воли. Направляя оференту ответ о согласии заключить договор, акцептант тем самым выражает намерение вступить в договорные отношения и связать себя условиями предложенного договора.

По своей юридической природе акцепт - это односторонняя сделка, на которую распространяются требования гл. 9 ГК.

Ранее действовавшее законодательство эпохи господства плановых отношений закрепляло связанность не только того, кто сделал предложение заключить договор, но и того, кому оно было адресовано, поскольку договор, основанный на плане, был обязателен к заключению для обоих контрагентов. По этой причине в отношениях между советскими социалистическими организациями срок для акцепта определялся для сторон в обязательных для них правилах, имевших императивный характер. В настоящее время, исходя из принципа свободы заключения договора, получение оферты по общему правилу юридически не связывает ее адресата. Поэтому акцептант, как правило, может либо вообще никак не прореагировать на оферту, либо согласиться с предложением и направить акцепт на тех же или на иных условиях. Ис-

ненных уклонением от его заключения. Естественно, что при наличии таких коллизий приоритет должен отдаваться ГК и иным федеральным законам.

267

ключение составляют лишь случаи, когда заключение договора является обязательным.

Для того чтобы акцепт мог повлечь за собой заключение договора, он должен отвечать следующим требованиям:

1. В акцепте должно быть ясно и четко указано, что акцептант согласен заключить договор. Не может рассматриваться в качества акцепта такой ответ на оферту, в котором только сообщается о ее получении или содержится информация о заинтересованности предложением;

2. В соответствии с п. 1. ст. 438 ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным. Это означает, что по российскому законодательству ответ, претендующий на акцепт, не должен содержать отличий, изменяющих эти условия. Акцепт должен быть безусловным, то есть он не может быть поставлен в зависимость от действий, которые должен сделать оферент или акцептант;

3. Если полученная адресатом оферта предусматривает срок для ответа, то акцепт должен быть отправлен в указанный срок. Письменный акцепт, сданный в организацию связи до 24 часов последнего дня срока для акцепта, считается направленным в срок (п. 2 ст. 194ГК).

Российское законодательство не дает исчерпывающего определения начала и окончания срока действия оферты. Ответ на этот вопрос выработала международная практика. Принято считать, что срок для акцепта оферты, указанный оферентом в телеграмме или письме, начинает течь с момента, когда телеграмма сдана для отправки, или с даты, указанной на письме, или если такая дата отсутствует, то с даты, указанной на конверте. Срок для акцепта, установленный оферентом посредством моментальной связи, начинает течь с момента, когда оферта достигает адресата. Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, включаются при исчислении этого периода времени. Однако, если уведомление об акцепте не может быть доставлено адресату оферты в последний праздничный или нерабочий день в месте, где находится коммерческое предприятие оферента, этот период времени продлевается до следующего первого рабочего дня (ст. 20 Венской конвенции, ст. 2.8. Принципов УНИДРУА).

268

Существуют следующие возможные формы акцепта: письменная, устная, молчание, конклюдентные действия.

Акцепт должен быть совершен в письменной форме в случаях, когда в соответствии с законом несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, а также когда акцепт может быть совершен в устной форме, но оферент под страхом признания акцепта недействительным просит своего адресата дать письменное согласие на заключении договора. Кроме того, оферент может настаивать на направлении акцепта определенным способом (например, по факсу, телексу).

Акцепт может быть сделан устно, если законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная форма договора.

По общему правилу (п. 2 ст. 438 ГК) молчание не является акцептом, то есть если адресат оферты не дает никакого ответа о согласии заключить договор и не совершает действий по выполнению указанных в ней условий, то договор считается несостоявшимся. Молчание может рассматриваться как акцепт только в том случае, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Например, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит о его окончании или изменении либо о заключении нового договора (п. 2 ст. 540 ГК).

Акцепт возможен и в виде конклюдентных действии, то есть путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (п. 3 ст. 438 ГК).

Для конклюдентных действий характерно, что их совершение свидетельствует о волеизъявлении лица вступить в сделку, заключить договор. По-видимому, как пишет М.Г. Розенберг, речь должна идти о таких действиях адресата оферты, совершенных в пределах срока для акцепта, которые недвусмысленно показывают оференту, что оферта акцептована, например, открытие покупателем аккредитива, если это предусмотрено офертой либо

269

вытекает из обычая или практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях¹

Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок²

К конклюдентным действиям ГК относит, в частности, отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующих сумм. Гражданский кодекс предусматривает конкретные случаи заключения договора подобным способом. Так, договор аренды считается возобновленным на тех же условиях и на неопределенный срок, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя (то есть имеет место акцепт действием) (п. 2 ст. 621); договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара (п. 2 ст. 498).

Однако не все договоры могут быть заключены путем совершения конклюдентных действий. В соответствии с п. 3 ст. 438 ГК не допускается акцепт действием, во-первых, когда законом или иными правовыми актами установлен иной порядок заключения договоров, в частности, заключение договоров, предметом которых является недвижимое имущество, во-вторых, если в оферте указаны определенные требования для акцепта, не допускающие совершения его действием.

В соответствии с рекомендациями, принятыми на совещании по судебно-арбитражной практике³, ненаправление письменного ответа на предложение заключить договор купли-продажи не

¹ См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 58.

² См. пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. №9. С. 19.

³ См.: Вестник ВАС. 1994. №11.

270

может служить основанием для признания договора незаключенным при намерении сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактическом выполнении этого намерения. В каждом конкретном случае необходимо выяснить действительные намерения обеих сторон по заключению договора. Следует-принимать во внимание как письменные документы (обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п.), так и действия сторон, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения стороны заключить договор. Для признания наличия или отсутствия факта заключения договора необходимо также оценить предшествующие сделки переговоры, переписку, практику, установленную во взаимоотношениях сторон, последующее поведение сторон и т. п.

Акцептант вправе отозвать свой акцепт. При этом акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним (ст. 439 ГК). Отзыв акцепта не влечет отрицательных правовых последствий для акцептанта.

Статья 442 ГК предусматривает два вида акцепта, полученного с опозданием: а) своевременно направленный акцепт и б) акцепт, направленный после истечения срока, определенного в оферте, а если срок в оферте не определен, то по истечении нормально необходимого для акцепта времени.

Акцепт считается своевременно направленным, но полученным с опозданием при наличии двух условий: 1) если опоздание произошло не по вине акцептанта, а вследствие обстоятельств, относящихся к сфере деятельности третьих лиц (например, по причине задержки организациями связи почтовых отправлений), и 2) если лицо, сделавшее предложение, в момент получения на него ответа обладает очевидными доказательствами своевременной его отсылки адресатом (например, штемпель на конверте, помещенный на телеграмме, содержащей сведения о времени ее отсылки)¹.

Юридическим последствием данного вида опоздавшего акцепта является то, что такой акцепт не считается опоздавшим, если только сторона, направившая оферту, немедленно не уведо-

См.: Гражданский кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М., 1982. С. 207.

271

миг другую сторону о получении акцепта с опозданием (п. 1 ст. 442 ГК), то есть молчание оферента служит подтверждением его согласия на заключение договора. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказал коммерческому банку в иске о взыскании с ответчика ошибочно перечисленных банком денежных средств в счет погашения задолженности по ссуде на том основании, что банк не известил ответчика о получении его ответа о принятии гарантии с опозданием. Поэтому суд признал установленными договорные отношения по гарантийному обязательству¹.

Если оферент не уведомит акцептанта о получении ответа с опозданием и откажется от договора, то он будет обязан возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с неисполнением договора, либо исполнить договор. В этом видится позиция законодателя, направленная на защиту интересов акцептанта, своевременно направившего ответ, поскольку он может и не знать об опоздании его акцепта и считать себя связанным договором.

Если же оферент уведомит акцептанта о получении его согласия с опозданием и откажется от своего предложения, это не повлечет неблагоприятных правовых последствий для оферента.

В принципе, такая же позиция отражена в международных документах, затрагивающих вопросы заключения внешнеэкономических сделок (ст. 21 Венской конвенции, ст. 2.9 Принципов УНИДРУА). Отличие состоит в признании необходимым, чтобы письмо или иное письменное сообщение, содержащее запоздавший акцепт, свидетельствовало бы о том, что оно было послано при таких обстоятельствах, при которых в случае нормальной пересылки оно было бы получено оферентом своевременно².

Представляется, что эта точка зрения является более правильной, так как наличие такого правила ставит барьер на пути возможных злоупотреблений со стороны акцептанта.

Иные правовые последствия имеет акцепт, направленный с опозданием. При наличии такой ситуации закон защищает интересы оферента, рассчитывающего на получении ответа, поэтому акцепт влечет заключение договора только в случае, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии его акцепта, полученного с опозданием (п. 2 ст. 442 ГК), то есть по воле оферен-

¹ См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 61.

² См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 45. 272

та фактически происходит продление срока действия оферты. Молчание оферента означает отказ от заключения договора и не влечет для него неблагоприятных правовых последствий.

Если акцептант полностью согласился с предложением заключить договор и надлежащим образом известил об этом оферента, то договор в силу ст. 438 ГК будет считаться заключенным. При этом не требуется, чтобы ответ содержал в себе подтверждение всех пунктов предложения. Если из ответа видно, что предложение принимается и возражений против отдельных пунктов предложения не сформулировано, предложение считается принятым в полном объеме¹.

Иные правовые последствия возникают в случае направления акцепта, содержащего условия, отличные от тех, которые обозначены в оферте. В соответствии со ст. 443 ГК ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. При заявлении о принятии предложения на иных условиях неприемлемость тех или других условий предложения должна быть категорически указана.

В связи с этим может возникнуть вопрос: любое ли изменение условий предложения влечет за собой признание акцепта на иных условиях отказом от акцепта и одновременно новой офертой? От ответа на этот вопрос зависит, во-первых, констатация факта заключения или незаключения между сторонами договора и, во-вторых, место и момент заключения договора.

Думается, что на этот вопрос нельзя заранее дать ответ. Все будет зависеть от конкретных обстоятельств дела, а именно: от характера договора; от новых условий, содержащихся в акцепте;

от дальнейшего поведения сторон.

Гражданский кодекс РФ исходит из того, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поэтому если контрагентами (оферентом и акцептантом) являются российские субъекты, то содержащиеся в акцепте любые дополнения и изменения предложения заключить договор делают его новой офертой, требующей акцепта, то есть оферент и акцептант меняются местами до полного совпадения волеизъявлений сторон.

¹ См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 55.

В предпринимательских отношениях новая оферта может, например, иметь форму письма с изложением в нем новых условий, форму протокола разногласий к проекту договора. В этих случаях договор не считается заключенным, пока не будут урегулированы все возникшие разногласия и лицо, направившее новую оферту, будет связано ею в течение срока, установленного законом, иными правовыми актами или самой офертой для урегулирования разногласий.

Если акцепт совершается посредством конклюдентных действий на иных условиях, чем было указано в предложении, то договор также нельзя считать заключенным¹.

Несколько иначе решается вопрос в ряде международных актов. В целях облегчения заключения внешнеэкономических сделок п. 2 ст. 19 Венской конвенции, п. 2 ст. 2.11 Принципов УНИДРУА установлено, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомление об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. Таким образом, если акцептант существенно не изменяет условий оферты (имеется в виду, в частности, условий о цене, о платеже, о качестве и количестве товара, о месте и сроке поставки, об объеме ответственности сторон или о разрешении споров), договор признается заключенным с этими изменениями, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против таких изменений. Кроме этого, в международной практике имеет важное значение следующее обстоятельство: насколько обычно дополнительные условия используются в соответствующей области предпринимательской деятельности и поэтому не являются неожиданными для оферента².

В соответствии с принципами свободы заключения договора получение новой оферты по общему правилу не связывает ее адресата, то есть новая оферта не обязывает акцептанта заниматься

¹ См. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.08.94г.№С1-7/ОП-587//ВестникВАС. 1994. № 11. С. 66. ² См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 48. 274

ее рассмотрением и извещать оферента о своем согласии заключить или не заключить договор. По этой причине молчание на новое предложение будет означать отказ от договора.

Однако из этого общего правила есть исключения: (1) если заключение договора является обязательным и (2) если при заключении договора поставки оферент получил от акцептанта акцепт на иных условиях в виде, например, протокола разногласий, ст. 507 ГК устанавливает для лица, получившего новую оферту, обязанность в течение тридцать дней со дня ее получения, если иной срок не согласован сторонами, сообщить лицу, направившему акцепт на иных условиях, об отказе от заключения договора либо принять меры по согласованию соответствующих условий договора. В противном случае оферент будет обязан возместить другой стороне убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Необходимость в этой норме обосновывается потребностью хоть как-то регулировать преддоговорные контракты, особенно в предпринимательских отношениях¹.

См.: Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах // Вестник ВАС. 1996. № 6. С. 118.

Савельев А. Б.

ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Новый Гражданский кодекс РФ закрепил ряд институтов гражданского права, которые ранее не были известны нашему законодательству. Наряду с этим Кодекс традиционно включает и институты, которые были известны еще со времен римского права. Именно к последним можно отнести договор простого товарищества, закрепленный в главе 55 ГК РФ.

Как писал В. Шретер, «товарищеское объединение нескольких лиц для совместного достижения определенной хозяйственной цели встречаются уже в самой глубокой древности. Самая идея товарищеского соглашения там, где сил одного не хватает для разрешения какой-либо жизненной задачи, сама по себе настолько проста и естественна, что всюду, где мы встречаем человека в общежитии, мы встречаем и договор товарищества. Нет такого гражданского законодательства в прошлом, которое не знало бы товарищества»¹.

О пользе и необходимости товарищеских объединений упоминал и А.Л. Федоров, который писал, что «единичные силы человека подчас оказываются недостаточными для преодоления различных затруднений в деле осуществления намеченных целей;

так, например, у одного может быть капитал, но нет умения открыть и вести задуманное дело, а у другого, наоборот, может быть такое умение, но нет нужного капитала; между тем соединение таких лиц в состоянии дать и капитал, и потребное умение»².

Положения о товарищеских объединениях занимали важное место в системе законодательства дореволюционной России. Не

¹ Шретер В. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1928. С. 149. ² Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 411-412.

смогло обойтись без регулирования товариществ и законодательство Советской России в период НЭПа. Не был забыт и договор простого товарищества, хотя и использовавшийся в несколько измененном виде, в последующих кодификациях гражданского законодательства в нашей стране. Гармонично вписался договор простого товарищества и в современное гражданское законодательство.

Простое товарищество является прообразом современных коммерческих организаций. Но договор простого товарищества и сейчас часто используется участниками имущественного оборота для объединения усилий и имущества ради решения своих задач, не предполагающего создания юридического лица. Данный договор весьма универсален, он позволяет решать как долговременные, так и разовые задачи; он может использоваться для предпринимательской деятельности, а также и для достижения целей, не связанных с предпринимательством. Участниками этого договора могут быть как юридические лица, так и граждане.

Широкое распространение договора простого товарищества в современном гражданском обороте, новые подходы к его законодательному регулированию - все это делает весьма актуальным его исследования в литературе.

Термин «договор» используется законодателем для обозначения основания возникновения, изменения или прекращения правоотношения (то есть договор рассматривается в качестве юридического факта), а также для обозначения самого обязательства, которое возникает на основании данного юридического факта (например, договор купли-продажи, аренды и др.). Одним из договоров, формирующих особое неправосубъектное образование, является договор простого товарищества.

Нормам, регулирующим отношения по договору простого товарищества, посвящена специальная глава ГК (глава 55). В статье 1041 ГК РФ содержатся указания на то, что «по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели».

В договоре простого товарищества могут участвовать как два, так и более субъектов. Следуя критериям ГК РФ, казалось бы, указанный договор может быть как двусторонним, так и многосторонним. Такой точки зрения придерживаются немало цивилистов¹.

Однако использование такого критерия деления договоров позволяет лишь сделать вывод о количестве сторон, выражающих волю при заключении договора. Если же рассматривать характер распределения прав и обязанностей между сторонами возникшего обязательства, то в этом случае следует различать договоры односторонние и синаллагматические (взаимные). Именно к последним можно отнести договор простого товарищества.

Принимая во внимание направленность интересов сторон во взаимных договорах, необходимо разграничивать договоры, в которых она противоположна, и те, в которых она совпадает. В первом случае (двусторонние договоры) стороны преследуют цели, которые «совпадают в смысле встречной противоположной направленности»² (один продает вещь, а другой ее покупает). Во втором случае (это многосторонние договоры) участники имеют в виду одну и ту же общую цель, и в результате для каждой стороны наступают одинаковые правовые последствия (примерами такого договора являются договор простого товарищества, учредительный договор). Эту черту отмечал, в частности, И.С. Перетерский, который указывал, что между участниками многосторонней сделки «нет такого антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах»³. На эту же особенность указывал и Г.Ф. Шершеневич, который писал, что в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны⁴.

¹ См., напр.: Авилов Г.Е. Комментарий к главе 55 // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 561; Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова М., 1969. С. 355; Масляев А.И., Мас-ляев И.А. Совершенствование гражданско-правового регулирования совместной деятельности // Защита субъективных гражданских прав / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1989. С. 25.

² Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 761.

³ Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 8.

⁴ См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 278. 278

Возникающие из многостороннего договора обязательства также имеют специфику, поскольку каждый участник договора находится во взаимоотношениях одновременно со всеми остальными участниками. «При осуществлении правомочия тем или иным участником правоотношения, - отмечалось в литературе, -ему противостоят в качестве обязанных лиц все остальные участники, а обязанности любого из них корреспондирует правомочие остальных»¹. В этой связи, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, «многочисленные члены товарищеского договора не разделены на две стороны, активную и пассивную, но все находятся в одинаковом юридическом положении. Каждый участник договора по отношению ко всем прочим участникам имеет права и несет обязанности, являясь одновременно активным и пассивным субъектом»².

Из всего этого с неизбежностью вытекает, что каждый субъект многосторонней сделки является самостоятельной стороной и выражает свою индивидуальную волю. Данную особенность отмечают многие исследователи³.

Все вышеуказанные особенности многосторонних сделок позволяют заключить, что договор простого товарищества является многосторонним. Это верно и для случаев, когда в договоре участвует всего две стороны, так как характерные особенности этого договора не зависят от количества участников сделки.

В соответствии с критерием наличия встречного удовлетворения интересов во взаимоотношениях контрагентов по договору производится деление договоров на возмездные и безвозмездные. Возмездность договора означает, что имущественному предоставлению со стороны одного контрагента соответствует встречное имущественное предоставление другого контрагента. При заключении безвозмездного договора одна сторона совершает действие

Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 355. ¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 388.

¹ См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.Н. Корнеев. М., 1979. С. 223; Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 68; Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: Дисс. ... канд. юрид. наук. М.: Издательство БЕК,1994.С.25,

279

в пользу другой, не получая вознаграждения¹. Такая точка зрения наиболее близка статье 423 ГК РФ.

Для характеристики договора как возмездного или безвозмездного, справедливо подчеркивал М.И. Бару, надо исходить из взаимности и встречное™ действий (предоставлений), имеющих материальное содержание, и наличия связи между затраченными средствами и полученными результатами².

Следует отметить значительные расхождения во мнениях при решении вопроса о возмездности договора простого товарищества. Одни из авторов не считают нужным вообще относить договор простого товарищества к какой-либо из этих групп, утверждая, что, «поскольку права и обязанности сторон не носят встречного характера, вопроса о возмездности или безвозмездности не возникает»³. Другие считают, что договор этот относится к числу безвозмездных. Так, О. С. Иоффе указывал, что «соответствующие денежные и иные затраты воплощаются в создании того материального объекта, который должен затем служить удовлетворению потребностей всех участников. Но они не получают друг от друга встречного удовлетворения, а действуют сообща для достижения общей цели»⁴ Поэтому, по характеру взаимоотношений между его участниками договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) является безвозмездным⁵

Однако более правильной представляется позиция, которую занимает большинство авторов, утверждающих, что договор простого товарищества является возмездным". Последовательным сторонником этой точки зрения является А.И. Масляев, который отмечает, что каждый участник договора вносит свой имущественный вклад, получает выгоду от вкладов и деятельности других

¹ См.: Советское гражданское право. Т. 1 / ВЮЗИ. М.: Юридическая литература, 1975. С. 454.

² См.: Бару М.И. Понятие и содержание возмездности и безвозмездности в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. 1959. Вып. 13. С. 4S-49.

³ Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 356.

⁴ Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 764.

⁵ См. там же.

⁶ См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М: Издательство БЕК, 1993. С. 370. 280

участников, что можно рассматривать в качестве своеобразного встречного удовлетворения¹. В дополнение к этому Е.А. Суханов указывает, что упомянутые взносы производятся для общей цели, а соответствующее имущество выделяется каждым из участников, становясь объектом их общей собственности. В этом смысле и можно считать, что исполняется такой договор в пользу других участников, представляя собой известный эквивалент их взносов²

При наличии у товарищей цели в виде занятия предпринимательской деятельностью и извлечения прибыли каждый участник рассчитывает получить при выполнении им своих обязанностей и часть этой прибыли, пополнив таким образом свой капитал. То, что эта прибыль получена от совместных действий всех участников, не ставит под сомнение встречность такого предоставления. Ибо, не объединив имущество и усилия с другими участниками, невозможно было бы получить такой результат. В полученном доходе всегда будет часть, являющаяся результатом деятельности других участников, поэтому нет оснований утверждать, что здесь будет предоставление мзды самому себе и безвозмездность отношений, как это указывает О. С. Иоффе³. Но даже если в договоре нет цели извлечения прибыли, то и в этом случае можно рассматривать его в качестве возмездного, так как и при такой деятельности результатом будет являться удовлетворение какого-либо интереса стороны. В любом договоре каждый участник вправе требовать от других (другого) его участников (участника) выполнения обязанностей по совершению определенных действий имущественного характера, то есть каждый обязан их совершить в пользу других⁴. Таким образом, договор простого товарищества является возмездным независимо от целей, которые преследуют его стороны.

Известно деление договоров на консенсуальные и реальные. Критерием деления служит способ совершения сделки (договора). Консенсуальными (от consensus - соглашение) признаются дого-

См.: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1965. С. 313. См. также:

Масляев А.И., Масляев И.А. Договор о совместной деятельности в советском гражданском праве. М., 1988. С.18.

См.: Гражданское право. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 370.

Си:. Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 764. ⁴ См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 370. 281

воры, которые могут быть заключены путем выражения одного лишь согласия на их совершение. Реальными (от res - вещь) признаются договоры, которые могут быть заключены посредством передачи вещи.

Договор простого товарищества относится к числу консенсу-альных. Это является общепризнанным. Права и обязанности у участников такой сделки возникают с момента достижения соглашения. Как вытекает из смысла статьи 1041 ГК РФ, сначала достигается соглашение между участниками по всем существенным условиям в требуемой законом форме, а уже потом выполняются действия по внесению вкладов и прочее.

В особую группу сделок выделяют фидуциарные (от fidu-cia - доверие) сделки. Содержание взаимоотношений сторон в таких сделках носит особый лично-доверительный характер. Договор простого товарищества относится к такому типу сделок. Характер ведения дел товарищества, отношения по пользованию общим имуществом, основания прекращения договора, особый порядок правопреемства участников договора, характер взаимоотношений с третьими лицами - все это и позволяет охарактеризовать данный договор как фидуциарную сделку.

Некоторые авторы высказывают мнение, что наиболее значимо разделение видов договоров по содержанию регулируемой ими деятельности¹. Используя данный критерий, можно выделить два типа договоров: имущественные и организационные.

По договору простого товарищества участники обязуются соединить свои вклады. В результате объединения, а также использования этих взносов в деятельности участников образуется имущество товарищей, которое, как правило, является их общей собственностью. Это позволяет отнести договор простого товарищества к разряду имущественных договоров.

Однако образование общей собственности не является целью договора, а служит лишь имущественной предпосылкой для последующей деятельности товарищей. Главное в нем - формирование особого объединения лиц для осуществления ими совместной деятельности, что говорит об организационном характере договора.

¹ См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 45.

Таким образом, договор простого товарищества носит не столько имущественный, сколько, в первую очередь, организационный характер, что также является спецификой этого договора в отличие от других видов договоров, которые являются или только имущественными, или только организационными.

Указанные черты договора простого товарищества позволяют отграничить его от других договоров.

Очень близко к договору простого товарищества стоит договор о совместной деятельности. Несмотря на то, что долгое время договор простого товарищества в советском гражданском праве рассматривался как договор о совместной деятельности, между двумя этими договорами есть существенное различие. Договор о совместной деятельности не требует по существу объединения имущества или иных вкладов участников, достаточно лишь договориться о совместном достижении какой-либо цели. Договор же простого товарищества одним из своих элементов обязательно должен иметь объединение вкладов товарищей. Как отмечается в литературе, договоры, в которых их участники не объединяют имущество и иные вклады, «следует считать договорами о совместной деятельности в широком смысле, тогда как простое товарищество можно назвать договором о совместной деятельности в узком смысле»¹. Можно полагать, что упоминание договора о совместной деятельности в статье 1041 ГК РФ не означает его тождества с договором простого товарищества, а представляет собой лишь юридико-технический прием, позволяющий распространить на него соответствующие нормы о простом товариществе.

Близко к договору простого товарищества стоит и учредительный договор. Это связано с тем, что оба этих договора имеют одни и те же корни, так как учредительный договор выделился в самостоятельный тип из договора товарищества. Причем законодательное признание самостоятельности этого договора произошло не так давно. Как указывает Н.В. Козлова, за все время существования договорных объединений в российском гражданском законодательстве определение учредительного договора появилось лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР

Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 563.

и республик 1991 года¹. Положения об учредительном договоре содержатся и в новом ГК РФ.

Договор простого товарищества и учредительный договор являются многосторонними, консенсуальными, взаимными и возмездными сделками организационного, имущественного и фидуциарного характера. Однако несмотря на эти общие черты, указанные договоры обладают и отличиями. Учредительный договор всегда направлен на создание юридического лица. Он не прекращается по достижении поставленной цели, а сохраняет силу до тех пор, пока существует само это юридическое лицо. В результате исполнения договора простого товарищества (в части передачи имущественных вкладов) стороны становятся долевыми собственниками этого имущества, а в результате исполнения учредительного договора единым собственником всего имущества становится созданное юридическое лицо.

Однако не все авторы согласны с тем, что учредительный договор составляет отличный от договора простого товарищества (совместной деятельности) договорный тип. По их мнению, «учредительный договор относится к типу гражданско-правовых соглашений о совместной деятельности»². Но такая позиция не вполне корректна, так как законодательство разделяет эти два договорных типа, хоть и относящихся к группе обязательств по совместной деятельности, но являющихся самостоятельными гражданско-правовыми договорами.

Отличается договор простого товарищества и от других типов договоров. На практике нередко участники гражданских отношений заключают договоры, которые называют договором о совместной деятельности, о сотрудничестве, и другие, имея в виду именно договор простого товарищества. Однако при анализе содержания этих договоров становится понятно, что на самом деле это иные договоры. Как уже было отмечено, договор простого товарищества относится к многосторонним сделкам, а иные договоры, с которыми его путают, являются двусторонними по своей

¹ См.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. С. 24.

² Бублик В. Гражданское законодательство и имущественный статус экономических агентов / Хозяйство и право. 1996. № 8. С. 61. 284

природе, а потому отличается и характер прав и обязанностей сторон данных соглашений.

Кроме того, для признания договора простым товариществом необходима совокупность таких элементов, как соединение вкладов и совместная деятельность, направленная на достижение единой для сторон цели.

Именно к выводу об отсутствии между сторонами отношений по договору простого товарищества пришел Президиум ВАС РФ в своем постановлении по конкретному делу*.

Президиум указал, что по условиям заключенных истцом договоров предприятия и частные лица обязались произвести денежные взносы на строительство (расширение) объектов телефонной связи за право внеочередной установки телефонов. Построенные (реконструированные) сооружения являются собственностью ГТС, а всю прибыль, полученную от последующей эксплуатации имущества, использует истец по своему усмотрению.

Таким образом, отсутствуют обязательные признаки, присущие договору о совместной деятельности, в том числе объединение имущества обоих участников, их возможность пользоваться этим имуществом и другие. Никакой совместной деятельности в плане взаимодействия субъектов для решения общей хозяйственной задачи из содержания договоров не усматривается.

Фактически сделки совершены с целью привлечения денежных средств предприятий и населения для финансирования деятельности истца.

При таких обстоятельствах Президиум отказал в удовлетворении исковых требований о признании недействительным предписания УДНП России по Свердловской области.

Договор о совместной деятельности (простого товарищества) иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какой-либо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров. Например, стороны заключают договор о совместном строительстве жилого дома, о совместной торговой деятельности и иных видах деятельности. В таком случае необхо-

См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 января 1997 г. № 3661/96 // Вестник ВАС РФ 1997. №5. С. 41.

285

димо исходить из того, что договор простого товарищества создает организационные предпосылки для осуществления какой-либо общей деятельности товарищей и заключения ими иных договоров во исполнение этого договора, также участники имеют единые согласованные цели деятельности. В этом смысле примечателен другой случай из судебной практики. По конкретному делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что договор простого товарищества (совместной деятельности) по страхованию риска непогашения кредитов, заключенный между кредитором и страховой организацией, не является договором страхования*. В другом деле, отменяя решение суда. Президиум отметил необходимость при новом судебном рассмотрении определить вид заключенного сторонами договора о строительстве гаражей, исследовать его существенные условия, характер взаимоотношений между сторонами, то есть выяснить содержание договора, для того, чтобы правильно применить нормы закона².

Особенности договора простого товарищества, выражающиеся в совпадении интересов сторон и единой направленности их прав и обязанностей, отражаются и в наименовании сторон данного договора. Ученые уже давно отмечают, что стороны этого договора имеют одинаковое наименование - участники, товарищи³. Возможно также по отношению к участникам данного договора, как и любого другого договора, использовать и термин «контрагенты» (от латинского contrahere - соединять)⁴.

В договоре простого товарищества могут участвовать граждане, юридические лица, а также государство, субъекты РФ и муниципальные образования. Причем состав участников договора может быть «смешанным», то есть в договоре простого товарищества могут участвовать одновременно и граждане, и юридические лица, и государство, тогда как прежний Гражданский кодекс содержал прямой запрет на такое сочетание участников договора.

¹ См.: Вестник ВАС РФ. 1995. № 12. С. 57.

² См.: постановление Президиума ВАС РФ № 5998/95 от 26 сентября

1995 г. //Вестник ВАС РФ. 1996. № 1. С. 38.

³ См., напр.: Иоффе О С. Обязательственное право. С. 761; Гражданское право: Учебник. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 368.

⁴ См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. С. 43. 286

Граждане могут участвовать без всяких ограничений в любых договорах простого товарищества. Однако для заключения договора простого товарищества в целях предпринимательства гражданин должен получить статус предпринимателя.

Для заключения сделок юридические лица должны обладать необходимой правоспособностью. Не может являться стороной в договоре неправосубъектная организация. Нарушение этого положения позволяет говорить о недействительности сделок, заключенных такой организацией. Применительно к договору простого товарищества, указывал на такое обстоятельство и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 5056/95 от 9 ноября 1995 года, которым было отменено решение Омского областного арбитражного суда¹. Президиум ВАС РФ счел, что суд первой инстанции неправильно пришел к выводу, что между двумя организациями существовали отношения по совместной хозяйственной деятельности. Основанием для такого вывода послужило и то, что суд при вынесении решения по делу не учел, что одна из организаций, участвовавшая в заключении договора, не существовала в качестве самостоятельного субъекта, а следовательно, она не могла заключать договор.

Пункт 2 статьи 1041 ГК РФ предусматривает, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Данная норма развивает положение статьи 2 ГК РФ, указывающей, что предпринимательской деятельностью занимаются лица, зарегистрированные в этом качестве в установленном порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, можно сделать вывод, что в случаях, когда лица, вступающие в договор простого товарищества, имеют целью занятие предпринимательской деятельностью, круг возможных участников ограничивается предпринимателями, в других же случаях круг участников не ограничивается. Однако при этом следует учесть, что в некоторых случаях участником договора, заключенного в целях занятия предпринимательской деятельностью, может быть и некоммерческая организация. Это вытекает из содержания абзаца 2 пункта 3 статьи 50 ГК РФ, в котором ука-

¹ См.: Вестник ВАС РФ. 1996. № 2.

зано, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и сама деятельность соответствует по своему характеру этим целям. Таким образом, при оценке действительности совершенных некоммерческой организацией сделок необходимо исходить из тех целей и задач, которые преследует эта организация вообще (уставные цели), а также оценивать, каким образом предпринимательская деятельность, которой занимается эта организация в рамках договора простого товарищества, способствует достижению этих целей, на что направляется полученная прибыль и другие сопутствующие моменты.

Стороны могут заключить договор простого товарищества, предусмотрев в нем в качестве цели осуществление деятельности, для занятия которой необходима лицензия. Однако реализовать эту цель они могут только в том случае, если хотя бы у одного из участников такая лицензия есть, и только после получения лицензии. Так, участники договора простого товарищества могут предоставить полномочия на ведение общих дел в соответствующей области предпринимательства, требующей наличия лицензии, тому из товарищей, который имеет эту лицензию. Например, для осуществления деятельности по предоставлению услуг в области связи достаточно одному из участников иметь соответствующую лицензию, другой может осуществлять финансирование и обеспечение оборудованием, третий предоставить помещение.

В подобных случаях при несоблюдении условий лицензирования цель договора фактически не может быть достигнута, а если стороны заключат договор простого товарищества и вступят для его исполнения в договорные отношения с третьими лицами, то заключенные договоры будут являться недействительными.

Законом также предусматриваются случаи, когда занятие некоторьми видами деятельности разрешается только строго определенным видам юридических лиц. Законы о страховой деятельности*, о банковской деятельности², биржевой деятельно-

¹ См.: Закон РФ № 4015-1 от 27.11.92 «О страховании» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 2. Ст. 56.

² См.: Закон РСФСР от 2.12.90 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357. 288

сти¹ содержат такие предписания. Этими видами деятельности могут заниматься только организации, которые соответствуют требованиям, установленным соответствующим законом. С другой стороны, эти организации не могут заниматься другими видами деятельности, так как такой запрет прямо содержится в каждом из упомянутых законов. Так, закон о страховании запрещает страховым организациям заниматься производственной, торговой, банковской деятельностью. Закон о банках запрещает банкам занятие страховой деятельностью, а также торговой, производственной.

Что касается участия в договоре простого товарищества унитарных предприятий, то, как известно, они не являются собственниками имущества, а обладают им на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Это и накладывает особенности на их участие в гражданском обороте.

Так, для участия в договоре простого товарищества необходимо объединение вкладов, а возможности унитарных предприятий по распоряжению имуществом ограничены. Так, предприятие, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве уставного вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника (абз. 1 п. 2 ст. 295 ГК РФ). Предоставление участником права пользования имуществом по товарищескому договору также можно рассматривать как способ распоряжения. Поэтому при внесении в качестве вклада таким предприятием права пользования закрепленным за ним недвижимым имуществом необходимо получить согласие собственника имущества на совершение такой сделки. Следует особо отметить, что переход имущества из государственной собственности в частную регламентируется особым образом. Так как имущество, вносимое в качестве вклада, может поступать в общую долевую собственность всех товарищей, то для того, чтобы на какое-то государственное имущество право собственности не приобрела частная организация, законом специально установлено, что поступает в общую до-

См.: Закон РФ № 2383-1 от 20.02.92 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД РСФСР. 1992. № 18. Ст. 961.

левую собственность только то имущество, на которое участник имеет право собственности (ст. 1043 ГК РФ).

В случае внесения в качестве вклада по договору простого товарищества иного имущества получения согласия собственника, как правило, не требуется. Исключение из этого порядка могут быть установлены законом или иными правовыми актами (абз. 2 п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Более строгие правила относительно порядка распоряжения своим имуществом закреплены Гражданским кодексом в отношении казенных предприятий, которые вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ними имуществом лишь с согласия собственника этого имущества (п. 1 ст. 297 ГК РФ).

Приведенные и некоторые иные положения главы 55 ГК РФ во многом устранили имевшиеся пробелы законодательства, которые позволяли с помощью договора простого товарищества обходить имевшиеся запреты по распоряжению государственным имуществом.

В зависимости от целей деятельности между сторонами договора простого товарищества складываются отношения более сложного или более простого характера, но при сравнении с обычными двусторонними договорами, с правовой точки зрения, отношения эти, в любом случае, значительно сложнее.

В вопросе о порядке заключения договора простого товарищества нет единства в литературе. Одни авторы считают, что и в этом случае применяются общие нормы о порядке заключения договоров без каких-либо изъятий¹. Другие предлагают рассматривать процесс заключения многосторонних договоров как несколько (в зависимости от количества сторон) последовательных оферт и акцептов, которые существуют самостоятельно до момента поглощения их следующим соглашением². Наконец, третьи критикуют приведенные подходы к решению вопроса о заключе-

¹ См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма КОНТАКТ, издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 629. ² См.: Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве. С. 63-67.

290

нии многосторонней сделки*. Так, например, по мнению Н.В. Козловой, по отношению к многосторонним договорам нельзя вести речь об акцепте и оферте как об отдельных стадиях заключения такого договора и самостоятельных односторонних сделках. Отмечается также и то, что в отношении заключения договоров «между присутствующими» сторонами разграничение понятий «оферта» и «акцепт» теряет свое значение²

Действительно, во многих случаях многосторонние договоры заключаются не «между отсутствующими» лицами, а в процессе непосредственных переговоров. Если же говорить об учредительном договоре, то возможность заключения такого договора путем обмена документами или иным способом представляется маловероятной. Как подчеркивает А.Ю. Кабалкин, заключение учредительных договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта³ Менее формальный договор простого товарищества, как правило, также заключается сторонами непосредственно, хотя заключение его и «между отсутствующими» возможно.

Конечно, и при непосредственном личном участии в договоре иногда можно говорить об оферте и акцепте в техническом смысле, но применять сложные правила, установленные законом для другого случая, например, о связанности сторон своими волеизъявлениями, нет необходимости.

Однако при участии в заключении договора одновременно нескольких лиц трудно выявить, в каких случаях речь идет об оферте, а в каких - об акцепте. В конечном итоге главное при этом то, что субъекты пришли в результате к какому-то общему согласию, и неважно, кто был оферентом, а кто акцептантом. Таким образом, действительно, при многосторонних сделках, заключаемых «между присутствующими», нет смысла выделять оферту и акцепт как отдельные этапы.

Что касается заключения договора простого товарищества «между отсутствующими» сторонами, то нормы ГК РФ, посвя-

См.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. С. 90-99. ² См. там же. С. 93.

См.: Кабалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996, №6. С. 20.

щенные этому порядку заключения договоров, также далеко не всегда могут быть применены без какой-либо поправки на многосторонний характер договора. Несомненно, что правила о связанности сторон своими волеизъявлениями должны применяться и в рассматриваемом случае заключения договора. Применимы также и нормы о содержании оферты и акцепта. Однако, как уже указывалось, при участии нескольких лиц в заключении договора не всегда даже возможно четко выделить среди всех волеизъявлений оферту и акцепт.

Ситуации, которые могут возникнуть в конкретных случаях заключения договоров, не всегда прямо урегулированы нормами главы 28 ГК РФ. В этой связи уместно обратиться к опыту и теории, имеющихся в других странах, в частности в Германии. В теории германского гражданского права¹ отмечается, что модель заключения договора посредством предложения и принятия ориентируется прежде всего на заключение договора путем обмена письмами, когда одна сторона предлагает другой заключить договор на определенных условиях, а другая сторона принимает это предложение. Однако, как подчеркивает Я. Шапп, в ряде важных случаев эта модель не применима. Не применима она для случаев, когда стороны заключают договор в результате длительных устных переговоров, так как выражения, которые могут быть использованы сторонами, хотя будут восприниматься как заявления о заключении договора, но вытекать это будет из самого хода переговоров, а не из словесной формы (например, «Тогда мы поступим таким образом»). Далее автор отмечает, что «модель заключения договора посредством предложения и принятия не подходит и в случае, когда стороны подписывают подготовленный документ или когда при нотариальном удостоверении заявляют об одобрении прочитанного им текста нотариального документа»² Однако, отмечает Ян Шапп, регулируемый законом процесс заключения договора не может быть отделен от заключения договора посредством взаимного согласия. Любое заключение договора закон рассматривает на основе модели «предложение-

¹ См.: Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М.: Изд-во БЕК, 1996. С. 183. ² Там же.

292

принятие». При этом необходимо иметь в виду, что предложение и принятие подчас приобретают характер фикции¹.

Именно таким образом и следует рассматривать тот порядок, который закреплен в нашем законодательстве. Многосторонняя сделка - договор простого товарищества - заключается путем согласования волеизъявлений участников. Однако сам порядок, законодательная модель достижения этого согласия применительно к данному договору должны рассматриваться как определенный прием юридической техники, как фикция.

Рассматривая предложения о порядке заключения многосторонних договоров путем заключения двусторонних соглашений, необходимо отметить, что данный подход не позволяет охватить все ситуации, связанные с заключением подобных договоров. Неправильно было бы считать, что при намерении заключить договор между тремя или более участниками акцепт лишь одного участника на оферту другого уже влечет заключение договора простого товарищества. Не будет единого договора простого товарищества, объединяющего нескольких лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашений, например, о долевом строительстве с разными контрагентами, так как при этом действует принцип «товарищ моего товарища - не мой товарищ». Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения именно между всеми этими участниками. Учеными всегда отмечалось наличие между участниками договора товарищества animus contrahendi societatis, то есть воля сторон направлена на соединение именно в таком составе².

Впрочем, необходимо отметить, что на практике (во всяком случае, в опубликованной судебной практике) случаев споров по поводу заключения договоров простого товарищества (о совместной деятельности), которые касались бы непосредственно порядка заключения, не появлялось. Это можно объяснить, во-первых, тем, что подавляющее большинство этих договоров заключаются сторонами непосредственно, а во-вторых, фидуциарным характе-

См. Шапп Я. Основы гражданского права... С. 183. ¹ См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 297; Дернбург Г. Обязательственное право / Пер. с нем. П. Соколовского. 3-е изд. М., 1911. С. 326. 293

ром договора простого товарищества, заставляющего стороны с особой тщательностью подходить к выбору будущих контрагентов.

Исходя из понятия договора простого товарищества, данного в статье 1041 ГК РФ, к числу существенных условий договора относятся условия о соединении вкладов и совместной деятельности товарищей.

Важным условием, не названным, однако, в законе существенным, является условие о цели, ради достижения которой и осуществляется деятельность участников договора¹.

Особенностью договора простого товарищества является то, что стороны в момент заключения договора могут определить лишь самые общие, кардинальные положения соглашения. Этим соглашением они закладывают основу для своей последующей деятельности, механизмы и способы разрешения возможных вопросов.

В зависимости от опыта участников, в своих соглашениях они предусматривают различный объем условий договора. ГК содержит довольно подробную регламентацию отношений по договору простого товарищества, устанавливает диспозитивными нормами «обычные» условия, которые применяются в случае отсутствия иных положений, устанавливаемых сторонами в своем

договоре.

Условие о соединении вкладов означает, что участники должны договориться о том, какие вклады подлежат внесению каждым из участников, должны определить порядок и сроки внесения этих вкладов.

Высказывается мнение, что участники должны определить и размеры вкладов каждого в общее дело, и это также является существенным условием² Однако, исходя из формулировки пункта 1 статьи 1042 ГК РФ, стороны могут этого не делать, а вклады в этом случае предполагаются равными по стоимости. Это условие не влияет на признание договора заключенным, поэтому оно не

¹ Впрочем, применительно к отдельным разновидностям простого товарищества, закон содержит положение о цели как существенном условии. (См., напр., ст. 7 Закона «О финансово-промышленных группах» // СЗ РФ. 1995. №49. Ст. 4697).

² См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 633. 294

является существенным. Только в случае, когда хотя бы одна сторона заявит о необходимости оговорить конкретную величину вклада каждого, поставив вопрос о заключении договора в зависимость от включения данного условия, можно говорить об этом условии как существенном.

Условие о совместной деятельности предполагает соглашение товарищей об образовании определенной организационной общности, то есть принятии на себя обязанности по непосредственному личному участию в делах товарищества. В случае заключения договора негласного товарищества участники указывают именно на негласный характер совместной деятельности.

Объединяясь, участники договора простого товарищества в любом случае преследуют какую-то цель. Даже если эта цель и не указана прямо в договоре, она все равно присутствует и может быть определена из содержания заключенного договора.

Цель может быть определена в договоре самым общим образом, то есть как «предпринимательская» или иная. В зависимости от этого будут применяться правила о составе возможных участников договора, а также характере их ответственности по общим обязательствам. В некоторых случаях, однако, наличие достаточно определенной цели является необходимым, например, в силу того, что стороны могут поставить прекращение договора простого товарищества в зависимость от достижения цели.

Согласно положениям ГК, цель должна быть законной. Данное требование всегда считалось важным для товарищеского объединения. Для римлян, например, было важно, чтобы цель была дозволенной, имела бы имущественный характер и была полезна для всех товарищей¹. Г. Дернбург указывал также, что цели могут быть и неимущественные, но товарищества, преследующие недозволенные цели, незаконны и недействительны².

Цель, которую преследуют товарищи, должна быть для них общей, например, получение прибыли или иного блага. Некоторые авторы считают, что, например, договор долевого строительства, заключенный между юридическим лицом и гражданином, не является договором простого товарищества уже только потому, что стороны в этом договоре преследуют разные цели - организа-

См.: Бартошек М. Римское право... С. 297. См.. Дернбург Г. Обязательственное право... С. 326. 295

ция стремится извлечь прибыль, а гражданин - удовлетворить свою потребность в жилье¹. Однако это не совсем правильно, так как при долевом строительстве стороны преследуют все-таки одну цель - строительство жилого дома, а то, как они распорядятся полученными долями - продадут или станут использовать сами, -все это находится уже вне рамок договора простого товарищества.

Однако не все договоры, называемые сторонами договорами о долевом строительстве, о совместном строительстве, о сотрудничестве и т. д., являются на самом деле договорами простого товарищества или договорами о совместной деятельности. Речь, прежде всего, идет о договорах, стороной в которых выступает гражданин. Выше уже было отмечено, что не будет единого договора простого товарищества, объединяющего нескольких лиц, в случае заключения одной организацией нескольких самостоятельных соглашений о совместном строительстве с разными контрагентами. То есть цель - строительство дома - будет достигнута путем комбинации нескольких договоров, где каждый гражданин-участник связан лишь с этой организацией. Часто бывает и так, что организация, заключающая договоры о совместном строительстве, на самом деле не вносит никаких своих средств, а каждый участник помимо денег на строительство вносит еще и сумму «на содержание» этой организации. То есть услуги этой организации оплачиваются независимо от результатов деятельности, она выступает в качестве заказчика для подрядных строительных организаций и является фактически агентом многочисленных граждан-застройщиков в отношениях с подрядчиками. Нередко также бывает и так, что гражданин, внеся деньги, не участвует далее ни в управлении общими делами, ни в заключении договоров с третьими лицами. Понятно, что такие договоры нельзя отнести к договорам простого товарищества.

Гражданский кодекс РФ и другие законодательные акты содержат нормы, регулирующие отдельные случаи заключения договоров простого товарищества. Рассматривая вопрос о существенных условиях конкретных договоров простого товарищества, предусмотренных в законодательстве, можно отметить, что ст. 98 ГК РФ содержит перечень условий, необходимых для договора об

¹ См.: Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997. № 3. С. 36-37. 296

учреждении акционерного общества. К ним ГК относит условия о порядке осуществления совместной деятельности учредителей по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения. ГК содержит отсылку к специальному закону¹, который тоже закрепляет перечень существенных условий данного договора. К ним относятся, в дополнение к ГК РФ, условия, определяющие размер и порядок оплаты акций, определяются категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, права и обязанности учредителей по созданию общества (ст. 9 Закона об акционерных обществах).

Закон «О финансово-промышленных группах» также предусматривает положения, касающиеся условий договора о создании финансово-промышленной группы, относящегося к числу договоров простого товарищества. Статья 7 указанного Закона устанавливает, что договор о создании финансово-промышленной группы (ФПГ) должен определять: наименование финансово-промышленной группы; порядок и условия учреждения центральной компании ФПГ как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел ФПГ;

порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих ФПГ; порядок внесения изменений в состав участников ФПГ; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Таким образом, федеральный закон значительно расширяет круг существенных условий для указанного договора.

Что касается непосредственно формы договора, то в этом случае применяются общие правила Гражданского кодекса о форме сделок, а также правила о форме договоров.

Исходя из конкретных условий договора простого товарищества, можно сделать вывод, что данный договор может быть заключен как в устной, так и в письменной форме. Причем как простой, не требующей выполнения дополнительных требований о нотариальном удостоверении и (или) государственной регистрации, так и специальной, с соблюдением этих требований.

Имеется в виду Закон № 208-ФЗ от 26.12.95 «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

297

ГК РФ устанавливает правило, что в устной форме может быть заключена любая сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная форма (п.1 ст. 159). Из приведенного положения вытекает, что сделка, которая требует соблюдения нотариальной формы, ни при каких условиях не может быть совершена устно. А те сделки, которые хотя и должны совершаться в простой письменной форме, но несоблюдение этого правила не повлечет за собой их недействительности, могут быть совершены и устно в том случае, когда исполнение по ним происходит при самом их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ).

Исходя из содержания договора простого товарищества, можно отметить, что этот договор рассчитан на продолжительный срок и его исполнение не происходит одномоментно при самом совершении данного договора. Поэтому договор простого товарищества в соответствии со статьей 161 ГК РФ, должен совершаться в письменной форме в случае его заключения между юридическими лицами или между гражданами и юридическими лицами. При нарушении этого положения стороны лишаются возможности в случае возникновения спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но они могут приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Сам же договор простого товарищества не считается в этом случае недействительным.

В случаях, указанных в законе (ГК РФ), а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась, обязательно нотариальное удостоверение сделок. Оно осуществляется путем совершения на документе, соответствующем установленным законом требованиям, удостоверительной надписи нотариусом.

Для определенных сделок требуется также и государственная регистрация¹. В соответствии со ст. 164 ГК РФ, сделки с зем-

¹ Однако в некоторых случаях предусмотрена регистрация для договора простого товарищества, не связанная с соблюдением формы как условия действительности сделок. Такая регистрация выполняет иную функцию, связанную с особенностью статуса договорного объединения. Речь идет о государственной регистрации финансово-промышленных групп (ст. 5 Закона «О финансово-промышленных группах»). Данная регистрация связана с присвоением совокупности юридических лиц, образующих фи-298

лей и недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹. Несоблюдение требований о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Применительно к договору простого товарищества это положение требует некоторых уточнений. Действительно, в результате исполнения обязанностей по внесению вклада участники договора могут становиться долевыми сособственниками определенного имущества, в том числе и недвижимого. То есть можно говорить об определенной сделке, в результате которой приобретается имущество. Однако договор простого товарищества в целом не направлен на установление общей собственности между участниками, он не замыкается на имущественном вопросе, так как в первую очередь договор этот направлен на создание определенной организационной общности его участников. В связи с этим представляется, что необходимо различать договор простого товарищества в целом и сделки по передаче имущества как составные части этого договора. В этом случае невыполнение каких-то требований, касающихся только части сделки, не должно влечь недействительности всего договора. Это вполне соответствует положениям ст. 180 ГК РФ.

В связи с тем, что сделки граждан между собой могут быть, как уже отмечалось, совершены в устной форме, если сумма сделки не превышает установленного законодательством размера, возникает вопрос о том, как определять размер этой суммы для договора простого товарищества.

В дореволюционной России в проекте Гражданского Уложения предлагалось ввести для договора простого товарищества

нансово-промышленную группу, определенного «публичного» статуса финансово-промышленных групп. Также ст. 6 указанного Закона предусматривает и регистрацию изменений условий договора о создании финансово-промышленных групп, а в случае изменения существенных условий договора предусмотрена повторная государственная регистрация. Несоблюдение этих требований не влечет недействительности договора, но влечет определенные последствия для отмены применения особых правил льготного режима финансово-промышленных групп. ¹См.:СЗР(Ь 1997 №40 Г.т 4S94

правило, по которому договор простого товарищества должен быть заключен в письменной форме в том случае, когда «вклад кого-либо из товарищей превышает триста рублей»¹.

В.Н. Шретер² писал уже в 20-е годы, что для применения письменной формы для договора простого товарищества необходимо исходить из размера складочного имущества товарищества, то есть совокупной стоимости всех вкладов товарищей.

О.С. Иоффе предлагал исходить при разрешении этого вопроса для договора о совместной деятельности, на примере договора о совместной постройке дома, из того, что, «так как в данном договоре отражаются суммы двоякого рода - размер взноса и цена сообща возводимого объекта, следует ориентироваться на большую сумму. И если цена взноса не достигает 100 рублей (в соответствии со ст. 44 ГК РСФСР, начиная с этой суммы, устанавливалась обязательная письменная форма для сделок. - А. С.) договор все же должен быть оформлен письменно, учитывая общую стоимость возводимого объекта, превышающую указанную сумму»³.

Представляется, что более предпочтителен подход, в соответствии с которым договор простого товарищества заключается в письменной форме в том случае, когда вклад хотя бы одного участника превышает установленную законом предельную сумму.

При внесении в качестве вклада прав на использование объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) требуется заключение лицензионного договора, который подлежит регистрации в Патентном ведомстве (п. 1 ст. 13 Патентного закона⁴). В данном случае для выполнения своей обязанности предоставить права на какой-либо объект промышленной собственности участник договора простого товарищества должен будет, в соответствии с условиями договора простого товарищества, заключить лицензионный договор. Этот договор в зависимости от условий договора простого товарищест-

¹ Проект Гражданского Уложения. С объяснениями редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 764.

² См.: Шретер В. Советское хозяйственное право. С. 155.

³ Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 766-767.

⁴ См.: Патентный закон РФ № 3517-1 от 23 сентября 1992 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319. 300

ва может быть заключен либо с одним участником, либо с каждым из товарищей. В случае, если при этом не будет соблюдено требование о регистрации в Патентном ведомстве, договор будет недействительным, а, значит, этот участник не выполнит своего обязательства по внесению вклада, что будет влечь для него предусмотренную договором простого товарищества ответственность перед другими товарищами. Договор простого товарищества при этом играет роль предварительного договора и регистрации его в Патентном ведомстве не требуется.

Отношения, которые складываются по договору простого товарищества, можно условно разделить на две группы. Это отношения товарищей между собой (внутренние отношения) и отношения между товарищами и третьими лицами (внешние отношения).

, Внутренние отношения регулируются непосредственно договором простого товарищества, а внешние отношения как отношения, складывающиеся в рамках договоров, которые заключены с третьими лицами участниками товарищества, регулируются этими договорами. Это отмечал и В.Н. Шретер, который писал, что «в договоре простого товарищества регулируются лишь внутренние взаимоотношения участников»¹.

Права и обязанности участников договора простого товарищества носят либо личный, либо имущественный характер. К первым можно отнести право на участие в управлении общими делами (выражающееся в праве голоса при решении различных вопросов по деятельности товарищества), а также тесно с ним связанное право на информацию. К этим правам можно отнести также и право на ведение дел товарищества. В этой связи можно отметить, что личные права товарищей служат, как правило, реализации принадлежащих им имущественных прав.

К имущественным правам относятся право участника на долю в общем имуществе при выходе из товарищества или прекращении договора простого товарищества и право на получение части прибыли от деятельности товарищества. Этим правам соответствуют и обязанности, в частности, обязанность внесения определенного вклада в общее дело, несение расходов по содержанию общего имущества, несение части убытков.

Шретер В. Советское хозяйственное право. С. 153 301

Право на участие в управлении общими делами товарищества реализуется участниками в зависимости от того, каким образом они договорятся принимать решения по общим делам товарищества.

Простое товарищество не является правосубъектным объединением лиц, его участники обычно являются долевыми собственниками. Они сами же непосредственно участвуют в реализации дел товарищества, поэтому и решения они принимают сами и не создают для этого специальных органов. По общему правилу для решения дел требуется общее согласие всех товарищей. Как отмечал В. К) Вольф, «это значит, что каждый товарищ имеет право совещательного и решающего голоса во всяком вопросе, относящемся к делам товарищества, и что для принятия какого-либо решения по делам товарищества требуется единогласное постановление всех без исключения товарищей, так что протест или даже отсутствие согласия со стороны хотя бы одного из товарищей делает решение недействительным»¹ Однако такой порядок принятия решений является общим правилом, от которого участники могут отступить, закрепив иное положение в своем договоре. Возможность отступления от столь жесткого правила о единогласии принятия решения вызвана чисто практическими соображениями, так как в действительности это правило не всегда выполнимо и целесообразно. Впрочем, законодательство и ранее предусматривало возможность выбора иного варианта принятия решений в товариществе (ст. 281 ГК РСФСР 1922 года, ст. 435 ГК РСФСР 1964 года, ст. 123 Основ гражданского законодательства 1991 года).

Таким образом, участники могут предусмотреть в договоре, что решения будут приниматься по большинству голосов. ГК РФ не устанавливает, каким образом следует определять большинство голосов. Возможны два порядка его определения. Первый -использовать принцип «один участник - один голос», а второй -определять голоса пропорционально сделанным вкладам в общее дело. При этом уместно вспомнить, что ст. 281 ГК РСФСР 1922 года содержала правило, что в случае, «когда по договору товарищества постановлено, что решения по делам товарищества

¹ Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 39-40.

302

принимаются большинством голосов, то большинство это определяется не по размерам вкладов, а по числу товарищей, если противное не установлено договором».

Такое ограничение товарищами своих прав вполне законно, так как оно будет базироваться на единогласном решении всех участников, закрепленном договором. Как указывает Е.А. Суханов, «в такой ситуации товарищи, сделавшие наименьший вклад или оставшиеся в меньшинстве, заранее отказываются от своего «права вето» в соответствии с принципом свободного осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ)»¹.

Кроме указанного права товарищи обладают правом ведения общих дел товарищества. Это последнее право следует отличать от права на участие в управлении общими делами товарищества, так как ведение общих дел предполагает осуществление деятельности по заключению сделок с третьими лицами.

ГК РФ предусмотрено, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей (общее правило), а в случаях, прямо предусмотренных договором, ведение дел может осуществляться отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. ГК РФ устанавливает также в п.1 ст. 1044, что при совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Если от имени всех товарищей выступает лишь один или несколько участников, то между ними и остальными участниками возникают отношения представительства. В литературе высказывалось мнение, что между уполномоченным на ведение дел товарищем и остальными участниками договора возникают отношения из договора поручения² Однако в действительности эти отношения имеют несколько отличный характер, чем отношения по договору поручения. Одно из отличий состоит в том, что по договору поручения поверенный выступает от имени доверителя и в его интересах, а в отношениях по договору простого товарищества участник выступает не только от имени и в интересах осталь-

Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М.: Право-пая культура, 1996. С. 258. ¹ См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 372-

373,

303

ных, но и в собственных интересах, «представляя» одновременно и себя самого, то есть действует и от своего имени тоже.

Также можно отметить, что применять нормы о договоре поручения, являющемся двусторонним, с противоположными интересами сторон, к отношениям многостороннего характера с тождественными интересами сторон не совсем правильно.

Таким образом, можно предположить, что данные отношения вполне «самостоятельны» и их регулирование происходит на основе норм о договоре простого товарищества, а также соответствующих положений о представительстве. Таких взглядов придерживался по данному вопросу В.Ю. Вольф, который писал, что в случае, когда уполномоченными на ведение дел товарищества являются сами товарищи, внутренние отношения регулируются нормами о договоре простого товарищества, а не о договоре поручения¹.

ГК РФ предусматривает нормы, касающиеся возмещения расходов товарища по совершению необходимых сделок, положения о последствиях превышения товарищем имеющихся у него полномочий (пп. 3 и 4 ст. 1044 ГК РФ). Стороны также могут сами предусмотреть в договоре простого товарищества некоторые специальные положения.

Статья 1044 ГК РФ содержит указание на два способа удостоверения полномочий участника - доверенность и письменный договор. Подобное правило содержалось и в статье 281 ГК РСФСР 1922 года: «Полномочие на ведение дел товарищества может быть предоставлено одному или нескольким товарищам, права и обязанности коих в этом случае определяются в самом договоре товарищества или особою доверенностью, подписанной всеми товарищами».

Хотя в п. 2 ст. 1044 ГК РФ доверенность и договор также упоминаются как равнозначные способы удостоверения полномочий, между ними есть определенные различия.

Согласно статье 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, выдача доверенности рассматривается как односторонняя сделка. Однако письменное уполномочие для представительства перед

¹ См.: Вольф В.Ю. Основы учения... С. 42. 304

третьими лицами может возникнуть не только из односторонней сделки, но и из договора. Как правило, договор простого товарищества действительно содержит условия, касающиеся предоставления подобных полномочий одному или нескольким лицам. Закон допускает возможность использовать письменный договор простого товарищества, содержащий указанные положения, в качестве документа, подтверждающего перед третьими лицами наличие полномочий у определенного участника. Однако, поскольку доверенность является односторонней сделкой, ее выдача не требует согласия представителя. Доверенность не возлагает сама по себе на представителя никаких обязанностей, а содержит лишь перечень полномочий, которыми он наделяется.

Полномочие, выдаваемое кому-либо из участников остальными товарищами, требует согласия предполагаемого представителя. В результате этого он не только приобретает определенные права, но и несет обязанности. Если выдача доверенности сама по себе не возлагает на представителя обязанности осуществлять действия по этой доверенности, то представитель по договору обязан действовать, так как его бездействие нарушает условия договора, а остальные товарищи в этом случае приобретают право требовать от представителя надлежащего выполнения им своих обязанностей.

Доверенность обладает определенной независимостью от того договора, который лежит в основе полномочий поверенного. Она как бы абстрагируется от этого договорного основания и является для третьих лиц достаточной для удостоверения полномочий представителя. Именно поэтому для нее необходимы некоторые особые правила, касающиеся срока ее действия, возможности передоверия и пр. Полномочие, закрепленное в договоре и подтверждаемое путем предоставления текста этого договора, не нуждается в регулировании особыми нормами, установленными для доверенности. Как одно из условий договора, оно полностью подпадает под нормы о договоре (срок действия, изменение и пр.). Можно также отметить, что п. 2 ст. 1044 ГК РФ, говоря об удостоверении полномочий товарища, различает эти два случая - доверенность и письменный договор.

В связи с указанными различиями между договором и доверенностью представляется, что было бы неправильно распростра-

нять правила, установленные для доверенности, на случаи удостоверения полномочий договором. ГК содержит несколько отличные правила по вопросу удостоверения полномочий договором от случая подтверждения их доверенностью. Специально, например, предусмотрено, что только договор, заключенный в письменной форме, может служить подтверждением полномочий товарища перед третьими лицами. В связи с этим представляется, что и для совершения сделок, требующих нотариального удостоверения, достаточно представления письменного договора простого товарищества, содержащего указание на соответствующее полномочие*. Не распространяется на полномочие по данному договору и требование о сроке действия доверенности. Полномочия, содержащиеся в договоре простого товарищества, действительны на все время существования соответствующих договорных отношений, которое может быть неопределенно долгим, тогда как полномочия, основанные на доверенности, не могут превышать трех лет - максимального срока действия доверенности.

По-разному должен решаться и вопрос о прекращении полномочий. Доверенность может быть отозвана в одностороннем порядке лицом, которое ее выдало. Для этого не требуется согласия представителя. С договором обстоит несколько иначе, так как для изменения правомочий товарища его согласие необходимо.

Для подтверждения полномочий товарища на совершение сделок самим договором простого товарищества третьим лицам предъявляется текст договора. В этом случае им «приоткрываются» те «внутренние отношения», которые складываются между уполномоченным товарищем и остальными участниками. При подтверждении полномочий предъявлением доверенности дело обстоит несколько иначе.

Обычно основой полномочий по доверенности выступает какой-либо договор, заключенный между представляемым и представителем. Однако, как уже отмечалось, доверенность абстрагируется от лежащего в ее основе правоотношения. При наличии и договора, и доверенности от третьих лиц скрыто содержание внутреннего правоотношения, складывающегося между представителем и представляемым. Контрагентам представителя дос-

¹ В противном случае для совершения таких сделок потребуется специальная доверенность, удостоверенная у нотариуса. 306

таточно доверенности для того, чтобы быть уверенными в правомочности действий последнего. Очевидно, что объем полномочий по доверенности может отличаться от их объема по договору. Доверенность выдается на выполнение какой-либо разовой, конкретной сделки, и она может быть вместе с тем весьма широкой (генеральной доверенностью). Если представитель выйдет за пределы полномочий по договору, но действия эти, в принципе, соответствуют полномочиям по доверенности, то такая сделка будет действительна, а за нарушение внутреннего договорного правоотношения представитель будет нести ответственность, предусмотренную их договором. И только в случае, если третье лицо знало, что заключивший сделку товарищ действовал с нарушением полномочий, предоставленных ему договором, и остальные товарищи докажут осведомленность третьего лица, наступают последствия, указанные ст. 183 или 174 Гражданского кодекса РФ. В данном случае не имеет значения, вышло или нет за пределы доверенности уполномоченное лицо.

Следует особо отметить, что при удостоверении полномочий письменным договором необходимо представлять третьим лицам полный текст договора, а не выписку из него.

В некоторых случаях представление доверенности целесообразнее представления текста договора, например, в целях сохранения конфиденциальности какой-либо информации, касающейся взаимоотношений товарищей.

В число неимущественных прав входит и право товарища на информацию. Статья 1045 ГК РФ указывает, что каждый товарищ вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Приведенное правило является необходимым элементом отношений, складывающихся между товарищами, в особенности когда некоторые из них не участвуют в управлении делами и не ведут общие дела. Как отмечалось в свое время разработчиками проекта Гражданского Уложения, товарищи должны иметь возможность предупреждать и обнаруживать злоупотребления и неправильности в действиях товарищей-управителей, так как не только доказать, но и усмотреть наличность злоупотреблений или недобросовестность без предварительного обозрения книг и дел това-

рищества крайне затруднительно¹. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, является, согласно статье 1045 ГК РФ, ничтожными.

Упомянутым выше правам товарищей соответствуют и определенные обязанности. Так, праву товарища на информацию противостоит обязанность со стороны тех товарищей, которые обладают соответствующей документацией, предоставить ее для ознакомления. В связи с особенностями налогообложения по договору простого товарищества это право и соответствующая обязанность важны также для правильного ведения бухгалтерского учета каждого участника.

Праву на участие в управлении общими делами корреспондирует и обязанность участвовать в решении вопросов, связанных с деятельностью товарищества.

Согласно определению договора простого товарищества товарищ обязан лично участвовать в совместной деятельности. Это участие может проявляться в различных формах. Например, договором на товарища может быть возложено выполнение какой-либо работы, причем выполнение ее часто не влияет на размер вклада этого товарища.

В случае предоставления товарищу по договору полномочий на ведение дел он обязан осуществлять эту деятельность надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона и доверительного характера отношений.

Из определения договора простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ) вытекает одна из важнейших обязанностей каждого из товарищей по соединению вкладов. Порядок исполнения этого обязательства и последствия его неисполнения определяются общими правилами об исполнении обязательств, если участники не предусмотрят каких-либо специальных правил по этому поводу в своем соглашении. Особенности исполнения соответствующей обязанности зависят от характера вклада, от того, что конкретно вносит каждый участник.

Статья 1042 ГК РФ устанавливает, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе день-

¹ См.: Проект Гражданского Уложения. С объяснениями редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 784. 308

ттл, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Таким образом, закон закрепляет весьма широкое понятие товарищеского вклада - «все то, что он вносит в общее дело». Понятно, что неформальность договора, характер и объем ответственности участников допускают использование в качестве вклада таких объектов, которые не могут быть вкладом в уставный или складочный капитал хозяйственных обществ и товариществ (ср. п. 6 ст. 66 ГК РФ). Шире этот круг и по сравнению с прежним законодательством. Даже несмотря на похожую формулировку, содержавшуюся в ст. 277 ГК РСФСР 1922 года, все-таки тот закон ограничивал вклад имуществом и услугами. Так, например, В.Ю. Вольф указывал, что «признавать допустимым предметом вклада еще и другие ценности, не подпадающие ни под понятие имущества, ни под понятие услуг, нам представляется неправильным. На этом основании следует разрешить в отрицательном смысле вопрос о способности клиенгеллы, имени товарища и т. п. ценностей служить предметом вклада»¹.

Необходимо отметить, что некоторые объекты, которые могут быть предметом вклада, не поддаются денежной оценке. Это относится, например, к личным качествам (навыкам и умениям), нематериальным благам. В связи с этим в литературе отмечают, что «применительно к простому товариществу в ГК говорится не о вкладах в капитал или имущество, а о «вкладах в общее дело». Совокупность этих вкладов отнюдь не тождественна общему имуществу товарищей...»².

Раскрывая некоторым образом общую формулировку вклада товарищей, закон указывает, в первую очередь, на деньги. Действительно, деньги играют очень важную роль в обороте. Они используются как средство платежа и вместе с тем являются предметом гражданско-правовых сделок. Объединение денежных средств участниками происходит путем перечисления денег одному из участников на банковский счет. Но это не исключает возможности оставить их у себя, обособив определенным образом. В любом случае обособление этих средств как вклада производится с соблюдением правил бухгалтерского учета.

Вольф В.Ю. Основы учения... С. 34. ² Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 564.

Вкладом могут быть и ценные бумаги. Их передача осуществляется различными способами, которые зависят от вида ценной бумаги (предъявительской, ордерной, именной).

Помимо денег и ценных бумаг, вкладом могут служить и другие вещи. В зависимости от того, относятся ли эти вещи к движимым или недвижимым, родовым или индивидуально-определенным, сложным или простым, передача их производится по-разному.

Передача недвижимости связана с соблюдением определенных правил о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Кроме государственной регистрации возможна и специальная регистрация или учет отдельных видов имущества (п. 2 ст. 131 ГК РФ). Регистрации же прав на движимое имущество не требуется, кроме случаев, указанных в законе (п. 2 ст. 130 ГК РФ)¹.

Кроме вещей предметом вклада могут быть также и имущественные права (права требования и другие). Их передача осуществляется путем цессии, с соблюдением необходимых требований законодательства (ст. 382-390 ГК РФ).

Статья 1042 ГК РФ в пункте 1 содержит указание на имущество как вклад. Как принято считать, понятие «имущество» включает в себя не только активы, но и пассивы. Если к первым относят вещи и права требования, то ко вторым - обязанности (долги). В этой связи еще В.Ю. Вольф указывал, что «пассивные части имущества сами по себе не могут быть предметом вклада (ибо они, сами по себе, не способны содействовать достижению общей цели)»² Но в случае использования в виде вклада в общее дело какого-либо имущественного комплекса в состав этого имущества входят и пассивные части. Такой имущественный комплекс (например, предприятие) вполне может быть вкладом.

¹ Примером такого требования может служить требование о регистрации автотранспортных средств. Положения о такой регистрации содержатся в постановлении Правительства РФ № 938 от 12 августа 1994 г. «О государственной регистра) (ии автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации». - СЗ РФ. 1994. № 17. Ст. 1999. Однако такая регистрация не влияет на возникновение права собственности, регистрация этого имущества выполняет иную функцию, связанную с учетом транспортных средств. ² Вольф В.Ю Основы учения... С. 34. 310

Несомненно, что вкладом в общее дело могут быть работы и услуги, выполняемые товарищем (все равно - юридическим или физическим лицом). Таким образом, товарищ, обязавшийся внести в качестве вклада работы и услуги, становится обязанным на все время существования договора простого товарищества (или хотя бы до выхода из него). Эти работы, точнее, результаты работ, и услуги могут носить различный характер. Имеются в виду услуги бухгалтерские, юридические, рекламные и другие, также товарищ может выполнять определенные подрядные работы и прочее.

Исходя из общих положений гражданского права, предметом вклада будет являться и «интеллектуальная собственность». В качестве вклада могут вноситься права использования результатов интеллектуальной деятельности. Передача этих прав осуществляется на основе лицензионного договора, договора об уступке прав, с соблюдением, в необходимых случаях, специальных требований, установленных законодательством.

В качестве вклада товарища закон признает профессиональные и иные знания, навыки и умения. В данном случае речь идет о персональных качествах участников договора, которые не имеют прямого имущественного выражения, но несомненно обладают определенной ценностью. Вопрос об их оценке всецело лежит на товарищах, так как только они могут определить, какую ценность (действительную или потенциальную) имеют для общего дела эти качества, которые он привнесет в совместную деятельность. От товарища, внесшего такой вклад, требуется выполнение определенных активных действий, в которых эти качества будут использованы. То есть он может быть назначен ведущим общие дела товарищества, заниматься какой-либо другой деятельностью в интересах всех товарищей. Иногда ценность такого вклада заключается в том, что от этого участника требуется не только осуществление деятельности для товарищества, но и воздержание от занятия деятельностью, аналогичной деятельности, которой занимается товарищество. В этом выражается определенное ограничение конкуренции участников с товариществом. Однако следует отметить, что такие условия договора не должны нарушать положения антимонопольного законодательства.

Кроме знаний и опыта участника, не меньшую ценность для общего дела представляет то, что товарищ обладает, например, лицензией на занятие определенным видом деятельности или имеет налоговые и иные льготы, что позволит с большей эффективностью вести общие дела товарищей. Однако такие «качества» участника носят непередаваемый характер, поэтому включения их в общее имущество товарищей не происходит, но их учет может оказаться важным для определения внутренних взаимоотношений между товарищами.

Деловая репутация, деловые связи и другие подобные объекты, используемые в качестве вклада, также не поддаются прямой денежной оценке. Однако участники определяют для себя их условную стоимость, которая влияет на распределение прибыли и убытков от совместной деятельности товарищей.

Пункт 2 статьи 1042 ГК РФ устанавливает, что вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вкладов товарищей производится по соглашению между ними и не требует непременно оценки внешним экспертом или аудитором.

Из приведенного положения следует, что даже если вклад по своему характеру и не имеет денежной оценки, то и в этом случае можно говорить о некой его стоимости. Как отмечает Г.Е. Авилов, «это странное на первый взгляд положение представляет собой юридико-технический прием, необходимый для того, чтобы сформулировать другие важные диспозитивные нормы главы - об участии товарищей в общих расходах и убытках, об их ответственности по общим обязательствам о распределении между ними полученной прибыли»¹.

В результате исполнения обязанности товарищей по внесению вклада в общее дело формируется определенная «материальная база» для совместной их деятельности. Имущество, которое внесли товарищи в качестве вклада, произведенная продукция, полученные от деятельности товарищей плоды и доходы образуют общее имущество товарищей.

Среди этого общего имущества выделяют имущество, находящееся в общей долевой собственности товарищей, и иное иму-

¹ Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 564.

щество, которое используется товарищами совместно, хотя права долевой собственности у них на него не возникает.

К первой группе относится все, что произведено и получено в результате совместной деятельности товарищей, а также то имущество, которое было предметом вклада и которым товарищи до внесения в общее дело обладали на праве собственности. Следует отметить, что на такое имущество в результате его внесения в общее дело право собственности приобретают все товарищи, независимо от того, что вносится ими в качестве вклада в общее дело (вещи или только имущественные права, или другие объекты).

Ко второй группе относится имущество, которым товарищи до внесения в общее дело обладали по иным основаниям.

В принципе, данные положения развиты из тех установлении, которые существовали уже в римском праве. Там различались вклады quoad sortem и вклады quoad usum¹. Вклады первой группы вносились в собственность товарищей, а вклады второй группы предоставлялись в пользование. Однако развитие правового регулирования имущественного оборота, произошедшее в последнее время, позволяет говорить, что деление общего имущества товарищей в новом ГК РФ подразумевает более широкое понимание, чем деление римских времен.

Вопрос о правовом основании обладания имуществом в простом товариществе важен, так как исходя из этих положений решаются различные вопросы. Собственник имущества, внесенного в пользование, несет риск его случайной гибели или повреждения. В случае утраты этого имущества он практически лишается вклада и возникает вопрос о его дальнейшем участии в договоре. Такой товарищ будет вынужден вносить иное имущество в качестве вклада, в противном случае это может приравниваться к отказу товарища от дальнейшего участия в товариществе, что влечет, в соответствии со ст. 1050 ГК РФ, или прекращение договора товарищества вообще, или прекращение данного договора только в отношении одного этого товарища.

В случае повреждения имущества необходимо будет производить переоценку стоимости вклада товарища. Однако ст. 211 ГК РФ допускает возможность указания в договоре иного порядка несения риска. Так, участники договора простого товарищества

См.: БартошекМ. Римское право... С. 297. 313

вправе отнести неблагоприятные последствия, связанные с риском случайной гибели или повреждения имущества, на общие расходы, связанные с осуществлением общих дел, а вклад товарища фактически будет сформирован за счет прибыли от совместной деятельности.

Имущество, находящееся в общей долевой собственности товарищей, подчиняется режиму, установленному законодательством, в частности, нормами об общей собственности (ст. 244-252, 255 ГК РФ). Однако, кроме того, что на эти отношения распространяются общие положения о долевой собственности, они же регулируются и нормами главы 55 ГК РФ, а также на них могут распространяться и положения, которые стороны установят непосредственно в договоре.

Пункт 3 статьи 1043 ГК РФ содержит правило о том, что пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. Это положение соответствует правилам статьи 247 ГК РФ, устанавливающей аналогичный порядок пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности.

Так как взаимоотношения товарищей связаны с формированием имущественной общности, возникают и вопросы, касающиеся несения расходов по содержанию этого имущества. Статья 1043 ГК РФ (пункт 4) устанавливает, что обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества. Однако если стороны не определят в договоре эти вопросы, необходимо будет исходить из общих положений законодательства. В соответствии со статьей 210 ГК РФ бремя содержания имущества лежит на собственнике этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Так как имущество находится в долевой собственности товарищей, то и расходы по его содержанию лежат на них. Кроме того, в соответствии со статьей 249 ГК РФ каждый участник долевой собственности обязан соразмерно своей доли участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

В отличие от положений прежнего законодательства (ч. 3 ст. 436 ГК РСФСР 1964 года, п. 1 ст. 124 Основ 1991 года), но-

314

вый ГК РФ не содержит в главе, посвященной договору простого товарищества, специального положения о том, что участник договора не вправе распоряжаться долей в общем имуществе без согласия остальных товарищей, то есть в этой части действуют общие правила о порядке взаимоотношений долевых собственников. Пункт 1 статьи 246 ГК РФ указывает, что распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. В пункте 2 указанной статьи устанавливается также, что участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьей 250 ГК РФ, которая признает за долевыми собственниками преимущественное право покупки продаваемой доли.

Как уже было отмечено, в соответствии с законом в общую долевую собственность товарищей, кроме соответствующих вкладов в общее дело, поступает и произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы. Это положение является общим, и если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства, данное имущество поступает в собственность каждого товарища и он может самостоятельно распоряжаться им.

В судебной практике встречаются споры, касающиеся этого момента во взаимоотношениях товарищей.

Так, Президиум ВАС¹ отменил решение Липецкого областного арбитражного суда. Этот суд признал недействительным договор, заключенный между трестом «Спецстрой» и фирмой «Ак-корд-М» от 17.09.92 г. на участие в строительстве дома в объеме двух квартир, так как трест являлся участником договора о совместном строительстве с АООТ «ЦУМ» г, Липецка от 17.09.92 г., а квартиры, являвшиеся предметом договора с фирмой «Аккорд-М», составляли долю в общем имуществе². Президиум ВАС указал, что арбитражный суд Липецкой области не учел, что участники

См. постановление Президиума ВАС РФ № 1255/95 (38-4150-94) от 2 апреля 1996 года // Вестник ВАС РФ. 1996. № 8.

Данный спор разрешался на основании норм, действовавших на тот период, то есть ст. 122-125 Основ гражданского законодательства. 315

договора от 17.09.89 г. в соответствии с пунктом 7 особых условий к нему заключили соглашение о поквартирном разделе общей доли в строящемся жилом доме для самостоятельного привлечения к строительству дополнительных участников за счет своих долей.

Таким образом, к моменту заключения трестом «Спецстрой» с фирмой «Аккорд-М» самостоятельного договора от 17.09.92 г. на участие в строительстве дома в объеме двух квартир, доля треста в строящемся доме и его право распоряжения были определены соглашением сторон.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей участники несут определенную имущественную ответственность. Так как обязательства по договору простого товарищества складываются в двух «плоскостях» - внутренней и внешней, то и ответственность товарищи несут либо перед другими участниками договора, либо перед третьими лицами в соответствии с заключенными с ними соглашениями. Помимо договорной товарищи несут ответственность и по общим обязательствам, возникшим не из договора.

Вопросы ответственности между товарищами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору простого товарищества регулируются как нормами главы 55, так и общими положениями ГК РФ об основаниях гражданско-правовой ответственности. Так, п. 4 ст. 1044 ГК РФ устанавливает обязанность товарища возместить убытки, причиненные вследствие заключения им от своего имени «необходимых» сделок, а также сделок, по которым у него не было полномочия. Статья 1052 ГК РФ устанавливает обязанность участника по возмещению реального ущерба остальным товарищам при расторжении срочного договора по его инициативе. Стороны также сами вправе установить в своем соглашении конкретные положения об ответственности.

Так как обязательства в договоре простого товарищества носят взаимный характер, любой участник, исполнивший свое обязательство, вправе требовать от любого другого товарища выполнения своих обязательств.

Стороны вправе предусмотреть в договоре уплату виновным штрафа или неустойки за несвоевременное внесение вклада в общее дело, что не освобождает его от внесения вклада. Невнесение

вклада может также явиться при наличии соответствующих положений в договоре основанием к исключению участника из простого товарищества.

По общим договорным обязательствам в отношениях с третьими лицами товарищи несут либо долевую, либо солидарную ответственность. Конкретный вид ответственности определяется в зависимости от того, какую цель они преследуют, объединяясь в простое товарищество. Если договор не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Если договор связан с осуществлением ими предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам. Естественно, что помимо общих обязательств, каждый участник может иметь обязательства, не связанные с осуществлением деятельности в рамках договора простого товарищества. По таким обязательствам он несет ответственность непосредственно перед своим кредитором.

Кроме договорных обязательств, общими для товарищей могут быть и иные обязательства, например, из причинения вреда, из неосновательного обогащения. По таким обязательствам независимо от целей договора товарищи отвечают солидарно.

Прекращение или изменение договора простого товарищества происходит в силу различных обстоятельств.

Договор простого товарищества может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, по другим основаниям, предусмотренным законодательством или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 453 ГК РФ, при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Изменение договора простого товарищества происходит в случаях заключения соглашения между участниками об изменении условий договора, а также при изменении в составе товарищей. Такое изменение может быть связано со вступлением нового участника, выходом или исключением какого-либо участника договора; смерть гражданина-участника или ликвидация либо реорганизация юридического лица, участвующего в договоре, также могут повлечь за собой изменение договора.

В силу специфики рассматриваемого договора перечисленные обстоятельства могут повлечь прекращение договора и при отсутствии соглашения между ними о сохранении договора в отношении оставшихся участников.

В отличие от двусторонних договоров, многосторонний договор может быть прекращен в отношении всех участников либо только в отношении одного или нескольких из них (с сохранением договора между оставшимися товарищами). Имеется в виду, что договор прекращается для выбывшего участника, а для оставшихся в договоре товарищей происходит лишь его изменение. Данное положение отражено и в новом Гражданском кодексе РФ (ст. 1050 ГК РФ). Такой подход отличается от положений, существовавших в ГК РСФСР 1964 года и Основах гражданского законодательства 1991 года, основываясь на которые, в литературе отмечалось, что «при выбытии одного из участников, в том числе смерти гражданина или прекращении юридического лица, договор о совместной деятельности прекращается (и в отношении оставшихся участников)»¹.

В Гражданском кодексе 1922 года были предусмотрены положения, в соответствии с которыми сохранение и продолжение договора простого товарищества было возможно при наличии соглашения товарищей об этом (ст. 290, 292 ГК РСФСР 1922 г.). Эти положения ГК позволили некоторым авторам сделать вывод о том, что «представление о простом товариществе, как объединении столь персонального свойства, что оно не переносит никакой перемены в составе участников, давно оставлено в доктрине и решительно отвергнуто советским правом»² Еще раньше, в дореволюционной России, при разработке проекта Гражданского Уложения³ также было указано, что товарищество прекращается в случае смерти одного из товарищей, если в договоре не постановлено иначе (п. 1 ст. 2156 указ. ред. Проекта). Соответственно признавалось в принципе допустимым использовать такое же положение (о продолжении товарищества при наличии соглашения) и на случай отказа одного или нескольких товарищей от даль-

¹ Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1989. С. 374.

² Вольф В.Ю. Основы учения... С. 52-53.

³ См.: Гражданское Уложение / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С.791.

318

нейшего участия в товариществе. При наличии такого соглашения между товарищами должно было действовать само соглашение, а не положение закона, являющееся диспозитивным и служащее для восполнения пробелов товарищеского соглашения. Однако вводить такое положение в сам текст нормы комиссия сочла ненужным, так как уже имелась форма товарищества с переменным составом, служащая цели облегчить вступление в товарищество и выход из него¹.

Таким образом, положения нового Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященные урегулированию рассматриваемой ситуации, являются лишь относительной новеллой и вполне соответствуют имеющимся традициям.

Основания прекращения договора простого товарищества скреплены в ст. 1050 ГК РФ, а также в статьях главы 26 Гражданского кодекса, посвященной прекращению обязательств вообще.

Как указывал Г.Ф. Шершеневич, обыкновенным и нормальным способом прекращения обязательства является точное его исполнение, соответствующее договорным или законным условиям² Это высказывание справедливо и по отношению к договору простого товарищества, однако с поправкой на порядок исполнения обязательств по данному договору. Имеется в виду, что данный договор рассчитан на постоянное исполнение сторонами своих обязанностей в течение срока его действия, который может быть и неопределенным.

Особенностью данного договора как многостороннего является и то, что договор этот может быть расторгнут и по соглашению только всех участников, и по решению большинства. В некоторых случаях даже желание одного может повлечь за собой прекращение договора простого товарищества.

Специальными нормами ГК, посвященными простому товариществу, предусмотрено, что договор прекращается вследствие истечения его срока (абз. 7 п. 1 ст. 1050 ГК РФ), в связи с достижением цели, для которой он был заключен, а также в связи с наступлением иного условия, предусмотренного сторонами в качестве отменительного (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Указанные выше об-

См.: Гражданское Уложение / Под ред. И.М. Тютрюмова. С. 792-793. " См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права (по изд. 1907 г.) М.. 1994. С. 298.

319

стоятельства, служащие основанием для прекращения договора, можно назвать объективными. К данной группе можно отнести такие обстоятельства, как невозможность достижения указанной в договоре цели, наступившая вследствие различных не связанных с личностью сторон причин (гибель имущества в результате непреодолимой силы, запрет, установленный законом, и др.). Данное обстоятельство прямо не указано в ГК РФ, но и в литературе, и в ГК РСФСР 1922 года оно прямо упоминается (п. «е» ст. 289 ГК 1922 г.). В этой связи можно вспомнить и об общем правиле, посвященном прекращению обязательства вследствие невозможности его исполнения, вызванной обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает (п. 1 ст. 416 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о прекращении договора простого товарищества по истечении срока, на который договор был заключен, или по достижении его цели можно указать на некоторые случаи, при которых и после наступления указанных обстоятельств стороны продолжают вести совместную деятельность, никакого распределения результатов не проводят, считая себя связанными договором. Возникает вопрос: можно ли считать, что стороны внесли изменение в договор или здесь будет заключение нового договора? В гражданском законодательстве нет общего положения, согласно которому молчание сторон после истечения срока договора превращает срочный договор в бессрочный, хотя для отдельных обязательств (аренда, безвозмездное пользование) это и предусмотрено. В зарубежном законодательстве, например, в Швейцарском обязательственном законе от 30 марта 1911 года (часть 3 статьи 546) специально указано, что «если товарищество по истечении срока, на который оно организовано, продолжает работать по молчаливому согласию товарищей, то считается, что договор простого товарищества возобновлен на неопределенное время»¹. При отсутствии подобного положения в нашем законодательстве, если рассматривать данную ситуацию как заключение между сторонами соглашения, внесшего изменение в их первоначальное соглашение, это будет означать нарушение правила, по

¹ Цит. по книге: Швейцарский обязательственный закон 1911 г. в ряду других кодификаций буржуазно-капиталистического мира. М.:

РАНИОН, 1930.

320

которому письменный договор может быть изменен или расторгнут соглашением, совершенным в той же форме, что и договор.

С другой стороны, такую ситуацию можно рассматривать и как заключение нового соглашения на тех же условиях, которые содержались в прекратившемся письменном договоре. При отсутствии в данном случае письменной формы такого соглашения стороны не смогут ссылаться в подтверждение его заключения на свидетельские показания. Но само фактическое исполнение сторонами такого соглашения вполне может быть достаточным основанием для подтверждения наличия соответствующего договора на «прежних» условиях. В принципе данную проблему можно было бы решить, включив соответствующее правило в текст закона. В этом случае приемлемым могло быть любое из двух решений, хотя более логичным было бы принять правило, аналогичное приведенному выше положению Швейцарского закона.

Если обратиться к другим основаниям прекращения договора простого товарищества, предусмотренным статьей 1050 ГК, то видно, что они носят «субъективный» характер, так как связаны с лицами, участвующими в договоре.

Указанные основания прекращения договора простого товарищества можно условно подразделить на три группы: 1) основания, связанные с правосубъектностью сторон (к ним относятся смерть участника, объявление его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, ликвидация или реорганизация участвующего в договоре юридического лица); 2) основания имущественного характера (объявление участника несостоятельным (банкротом) или выдел его доли по требованию кредитора); 3) основания, связанные с волеизъявлением участника (отказ от договора, расторжение договора по требованию стороны).

Договор простого товарищества прекращается вследствие объявления кого-либо из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. Однако договор может быть сохранен в отношениях между остальными участниками, если это предусмотрено самим договором или последующим их соглашением. Договор прекращается также в случае смерти участника-гражданина или ликвидации либо реорганизации юридического лица - участника договора. Однако и в этих случаях возможно сохранение договора в отношениях между ос-

тальными участниками либо замещение умершего товарища (ликвидированного или реорганизованного юридического лица) его наследниками (правопреемниками) при наличии, конечно, соответствующих положений в договоре товарищества или отдельного соглашения остальных товарищей.

Участие в простом товариществе влечет за собой обязанность нести имущественную ответственность перед третьими лицами. Поэтому если имущественное положение участника ухудшается настолько, что его объявляют банкротом либо кредитор предъявляет требование о выделе его доли из общего имущества участников, договор, по общему правилу, прекращается, хотя остальные участники и могут сохранить его в отношениях между собой.

В случае банкротства юридического лица или участвующего в предпринимательском товарищеском договоре гражданина объявленный банкротом участник не может участвовать в договоре не только по своему имущественному положению, но и в связи с тем, что утрачивает правосубъекгность или статус предпринимателя.

Участник имеет право отказаться от бессрочного договора простого товарищества. Однако в целях обеспечения определенной стабильности договорных отношений, в связи с лично-доверительным характером данного договора, а также для максимального уменьшения возможных неблагоприятных последствий, вызванных таким отказом, закон устанавливает специальное требование. Смысл его заключается в том, что заявление об отказе от дальнейшего участия в договоре простого товарищества, заключенного на неопределенный срок, должно быть сделано участником не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из товарищества.

В отношении требования участника о расторжении в отношениях между ним и остальными товарищами договора, заключенного на срок или с указанием цели в качестве отменительного условия, закон устанавливает правило, согласно которому участник может требовать расторжения такого договора при наличии уважительной причины. В этом случае он должен возместить остальным участникам реальный ущерб, причиненный расторжением договора. Как отмечается в литературе, «определение того, какие причины следует считать уважительными, оставляется Кодек

сом на усмотрение суда. Однако судам вряд ли придется часто заниматься оценкой весомости причин, по которым сторона могла бы избавиться от договора простого товарищества, поскольку сторона, добившаяся расторжения договора «по уважительной причине», должна будет... возместить сотоварищам реальный ущерб, понесенный ими вследствие расторжения договора. Поэтому вряд ли сторона станет требовать расторжения договора «по уважительной причине» без действительно заслуживающих внимания оснований»¹.

Наряду с указанными обстоятельствами, участник может требовать расторжения договора простого товарищества и по общим основаниям одностороннего расторжения договора, содержащимся в п. 2 ст. 450 ГК РФ. Речь идет о существенном нарушении договора другой стороной. Применительно к рассматриваемому договору под «другой стороной» можно понимать всех остальных участников простого товарищества как вместе взятых, так и каждого в отдельности.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Следует отметить, что в судебной практике часто встречаются споры о расторжении договора простого товарищества по данному основанию².

В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора по указанному основанию сторона, по требованию которой договор был расторгнут или изменен, вправе требовать от другой стороны, чье нарушение условий договора послужило основанием для его изменения или расторжения, возмещения возникших по этой причине убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Помимо отказа товарища от участия в договоре, возможны случаи, когда в товариществе возникает ситуация, при которой

¹ Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 567.

См., напр., постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.11.95 № 4705/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 3; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4.06.96 № 4009/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

необходимо исключить одного из участников. Например, в товариществе, состоящем из пяти участников, один из них не устраивает остальных в силу различных причин. Расторжение договора путем выхода четырех товарищей и заключение между ними в дальнейшем нового договора простого товарищества не всегда приемлемо и целесообразно. В ряде случаев вопрос может быть решен исключением одного из участников с одновременным сохранением договора между остальными.

Гражданский кодекс не содержит в главе 55 норм, которые предусматривали бы такой порядок. Однако в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае наличия соответствующего соглашения сторон допускается односторонний отказ от исполнения договора, вследствие чего он считается расторгнутым или измененным.

По смыслу гражданского права стороны сами могут предусмотреть такое положение в договоре. При отсутствии же в нем соответствующих положений можно считать, что подобное исключение товарища является недопустимым. Правда, остается более сложный путь использования положений п. 2 ст. 450 ГК РФ. Имеется в виду, что каждый участник товарищеского соглашения является самостоятельной стороной, а потому четыре товарища вместе могут требовать расторжения договора в отношении одного этого участника. Однако основания применения данной нормы весьма ограничены, и она не всегда может быть применена для каких-то конкретных случаев, так как требуется наличие значительного ущерба, причиненного существенным нарушением условий договора.

При включении же в договор положений, предусматривающих саму возможность исключения товарища, а также основания и порядок исключения, участники облегчают себе разрешение этих вопросов, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора. Сторонам следует предусмотреть и последствия такого расторжения договора.

Условие о возможности исключения участника будет вполне законно и в силу того, что, подписывая договор, товарищ заранее признает для себя обязательным решение своих товарищей.

Определенной гарантией от злоупотребления правом на исключение из товарищества будет служить и судебная проверка,

324

так как исключенный участник может обратиться в суд за защитой своих прав.

Расторжение и изменение любого договора влечет за собой наступление определенных последствий. Как отмечается в литературе, «при прекращении действия договора простого товарищества возникает необходимость четкого решения двух важных вопросов: об ответственности по общим обязательствам, существующим перед третьими лицами («внешние отношения»), и о разделе общего имущества или возврате имущества, переданного в общее пользование («внутренние отношения»)»¹.

При прекращении договора простого товарищества, не имевшего своей целью осуществление предпринимательской деятельности, происходит изменение режима ответственности товарищей по общим обязательствам. Если в процессе существования такого товарищества ответственность по обязательствам перед третьими лицами была у участников долевой, то с момента прекращения договора товарищи несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам (абз. 2 п. 2 ст. 1050 ГК РФ). В этом случае говорят о «специальном режиме ответственности» по общим обязательствам участников договора²

В случае, когда договор прекратился только в отношении одного участника, а остальные продолжили совместную деятельность, вышедший участник отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы он остался в договоре (ст. 1053 ГК РФ). То есть он несет долевую либо солидарную ответственность (ст. 1047 ГК РФ). Данное правило распространяется только на случай, когда договор простого товарищества не был прекращен в результате заявления кого-либо из участников об отказе от дальнейшего в нем участия либо расторжения договора по требованию одного из товарищей.

В зависимости от того, прекращается ли товарищество полностью или только в отношении одного из участников, происходит и раздел имущества, находящегося в общей долевой собственности. Естественно, что в первом случае производится полный

Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 259. ² См.: Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 567.

раздел этого имущества, а во втором - выдел из общего имущества доли вышедшего товарища.

Так как помимо отношений общей собственности между товарищами существуют договорные отношения, в силу специальных норм главы 55 ГК РФ устанавливается особый порядок раздела имущества и возврата части имущества вышедшему участнику.

В том случае, если имущество было предоставлено в пользование, а не в общую собственность, в первую очередь возвращается такое имущество товарищам, которые его предоставили. Вознаграждение за пользование этим имуществом по общему правилу не выплачивается, так как именно оценка самого права и возможного износа составляет стоимость вклада. Однако стороны могут предусмотреть и возможность выплаты вознаграждения.

Дальнейший порядок расчетов и раздела в ГК не урегулирован, но содержится отсылка к соглашению участников. То есть участники договора простого товарищества должны либо предусмотреть соответствующие положения в договоре, либо достигнуть соглашения по этим вопросам по мере их возникновения.

В п. 3 ст. 252 ГК РФ предусматривается возможность в судебном порядке (при недостижении согласия) требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Это правило конкретизируется абзацем 4 пункта 2 статьи 1050 ГК РФ, в котором установлено, что «товарищ, внесший в общую собственность индивидуально определенную вещь, вправе при прекращении договора простого товарищества требовать в судебном порядке возврата ему этой вещи при условии соблюдения интересов остальных товарищей и кредиторов». Это значит, что если индивидуально-определенная непотребляемая вещь была внесена товарищем в общее имущество и право общей долевой собственности на нее приобрели все участники, то такой товарищ все равно может требовать возврата в счет причитающейся ему доли именно данной вещи, если претензии кредиторов удовлетворяются за счет иного имущества и это не нарушает прав других участников договора.

Для того чтобы определить размер доли каждого товарища, необходимо произвести оценку общего имущества. Обычно такая оценка производится по данным бухгалтерского учета. В случае выхода из товарищества только одного участника товарищи

326

должны определить, на какую дату будет производиться оценка имущества, срок расчетов и др. Стороны свободны в выборе порядка определения размера доли участника. Так, баланс может быть составлен не на дату выхода, а с учетом момента исполнения договоров, заключенных с третьими лицами в период пребывания такого участника в товариществе, но не исполненных до его выхода. Отнесение данного вопроса на усмотрение самих товарищей вполне соответствует неформальному характеру простого товарищества.

При прекращении товарищества между всеми участниками определение доли каждого происходит на основе баланса, составленного на дату прекращения товарищества, то есть можно сказать, что на величину вклада товарища начисляется падающая на него прибыль за вычетом приходящихся на нее убытков. В счет этой суммы могут быть переданы как деньги, так и иное имущество и прочие активы.

Новеллой в российском законодательстве является норма, посвященная регулированию негласного товарищества. Негласное товарищество рассматривается ныне как «специфическая разновидность простого товарищества»¹.

Ранее в законодательстве не содержалось прямого упоминания о возможности существования негласного товарищества. Однако в период НЭПа в реальной хозяйственной жизни негласные товарищества существовали, и это допускалось законом, так как возможность существования таких товариществ основывалась на принципе свободы договора. Негласное товарищество не являлось юридическим лицом и строилось исключительно на обязательственных связях. После того как большинство норм о товариществах перестало применяться, а договор простого товарищества стал использоваться для иных целей в хозяйственной жизни, сама собой отпала и проблема негласного товарищества. И только ГК РФ закрепил негласное товарищество, «реабилитировав» эту форму взаимодействия между участниками гражданско-правовых отношений.

Отличительной чертой негласного товарищества является способ выступления в обороте участников договора. Согласно положениям статьи 1054 ГК РФ вовне выступает лишь один участ-

¹ Авилов Г.Е. Цит.раб. С. 568.

ник товарищества, другие при этом остаются скрытыми от третьих лиц. Этот участник¹ действует от своего имени, только он становится обязанным и несет ответственность перед этими третьими лицами. Другие участники скрыты от участников оборота, хотя и связаны с гласным товарищем обязательственными (договорными) отношениями.

Такое товарищество особенно близко к римскому societas, a также тому пониманию простого товарищества вообще, которое существовало в дореволюционной России и выражено в соответствующем разделе проекта Гражданского Уложения.

Так как для третьих лиц «виден» только один гласный товарищ, по сделкам, совершенным им от собственного имени, но в общих интересах, ответственность перед ними несет именно этот товарищ. В отличие от общих норм о простом товариществе, где каждый участник несет по общим обязательствам либо солидарную, либо долевую ответственность, в негласном товариществе гласный участник отвечает всем своим имуществом по заключенной им сделке. Негласные товарищи затем возмещают ему расходы и убытки по сделкам, обязательства из которых являются для них общими. Непосредственно перед третьими лицами негласный товарищ ответственности не несет.

Подобное положение с ответственностью позволяет избежать возможных недоразумений и защищает кредиторов. Для случая долевой ответственности участников такая форма удобнее именно для кредиторов. Это проявляется в том, что в отличие от обычного договора простого товарищества, где кредитор вступает в отношения со стороной, представленной несколькими лицами, к каждому из которых, возможно, придется предъявлять иск, в негласном товариществе кредитор связан договором с одним лицом, исходя из его платежеспособности и надежности как контрагента, что облегчает и предъявление возможных требований.

¹ В принципе в литературе 20-х годов предлагалось использовать для наименования товарища, участвующего в сделках, термин «гласный товарищ», а других участников, не вступающих в сделки с третьими лицами, - «негласные товарищи». (См., напр.: Вольф В.Ю. Основы учения... С. 57 и ел.). Конечно, данный термин не совсем удачен, но в отсутствие иных приемлемых наименований участников негласного товарищества возможно употреблять и эту терминологию. 328

Вступая в отношения с третьими лицами, гласный товарищ действует только от своего имени, вследствие чего он не должен предъявлять контрагентам никаких доказательств своих полномочий. В противном случае это раскрыло бы существование товарищества, что противоречит его существу как негласного. В остальном к негласному товариществу применяются общие положения о простом товариществе.

Отношение к негласному товариществу всегда носило негативный характер. Так было и в 20-е годы, так происходит и сейчас. Как справедливо отмечал В.Ю. Вольф, это навевается иногда несколько одиозным характером, которым обладает на русском языке выражение «негласное товарищество». С ним связывается представление о некоем введении оборота в заблуждение или даже о прямом обмане. Такое представление, подчеркивал В.Ю. Вольф, ни на чем не основано¹. Выше уже отмечалось, что третье лицо имеет дело только с гласным товарищем, оценивает только его как контрагента и потому не может быть обмануто только в силу какой-то особенности негласного товарищества. Кроме того, негласным это товарищество является только для третьих лиц -участников оборота, а не для налоговых и иных государственных органов в силу того, что негласность товарищества не освобождает его в установленных случаях вести учет и представлять отчетность.

Участие в негласном товариществе, как и в обычном, не должно преследовать какие-то противоправные цели, в том числе нарушение запретов антимонопольного законодательства.

См.: Вольф В.Ю. Основы учения... С. 58. 329

Нам К.В.

УБЫТКИ И НЕУСТОЙКА КАК ФОРМЫ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

В континентальном праве убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора, условно делятся на два вида: во-первых, убытки, причиненные неисполнением обязательства вообще (компенсаторные убытки), и, во-вторых, убытки, вызванные просрочкой исполнения со стороны должника (мораторные убытки). Значение различия между этими видами убытков заключается в том, что мораторные убытки могут взыскиваться наряду с требованием исполнения обязательства в натуре, в то время как взыскание компенсаторных убытков предполагает, что требование об исполнении договорного обязательства не предъявляется. В континентальном праве не имеется, как такового, понятия ненадлежащего исполнения обязательства. Последствия такого нарушения договорного обязательства имеют сходство с последствиями просрочки в том отношении, что в обоих случаях возможно предъявление кредитором к должнику требования об исполнении обязательства вместе с требованием о возмещении убытков от ненадлежащего исполнения или соответственно от просрочки.

В немецком праве возмещение убытков представляет собой один из аспектов общего понятия¹возмещения вреда, являющегося последствием нарушения договора. По структуре следует различать, с одной стороны, § 249, § 252 и, с другой стороны, § 250-253 ГТУ. Параграф 249 является выражением мысли, что должна охраняться целостность, неприкосновенность интересов потерпевшего. Он может требовать в первую очередь возмещения вреда в натуральном виде. Только в случаях, когда исполнение обязательства в натуре не произошло вовремя, либо оно невозможно или возможно, но со слишком большими затратами, возникает

требование возмещения в деньгах (компенсация)¹. Возмещение убытков в немецком праве характеризуется своей компенсацион-ностью. Потерпевшая сторона должна получить такую финансовую компенсацию, которая позволила бы ей оказаться в положении, в котором она была бы в случае исполнения договора²

Согласно § 250 кредитор может определить разумный (соразмерный) срок для исполнения обязанности в натуре с тем, что после истечения такого срока исполнение будет отклонено. Соответственно после истечения срока кредитор может требовать возмещения в деньгах, если исполнение не произведено своевременно. Требование исполнения в натуре в этом случае будет исключаться. В комментарии к ГГУ указывается, что если потерпевший назначает слишком короткий срок, то этот срок продлевается до разумного предела³ Невозможность исполнения в натуре может обосновываться фактическими или правовыми причинами. Недостатком будет являться повторное исполнение, если при этом нет гарантии срока соответствия произведенного исполнения⁴.

В случае причинения вреда имуществу кредитора возмещение убытков может ограничиваться уплатой цены имущества, умаление которого произошло. Практически в большинстве случаев потерпевший имеет право выйти из этих пределов. Он может требовать не только объективную стоимость имущества, но и ту, которую она представляла бы для него лично. Это так называемый «интерес», то есть ценность предмета для определенного лица, разница между состоянием его имущества до и после потери данного предмета. В то же время не принимаются в расчет исключительно личные взгляды и чувства. Подобный интерес личного расположения зависит от не поддающихся никакому кон-

Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. Burgerli-ches Gesetzbuch. 7 Auflage. 1994. S. 225.

См.: Штоль X. Ответственность и ее границы в рамках договоров в области экономических отношений между СССР и ФРГ // СССР - ФРГ:

договор во внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. М., 1986. С. 102.

Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. BurgerU-ches Gesetzbuch. S. 227. ⁴ Ibid. S. 228.

331

тролю субъективных чувств потерпевшего, и поэтому с точки зрения права они не имеют никакого значения.

Понятие вреда понимается в широком смысле. Вред может представлять собой лишение наличного имущества, то есть уничтожение или изъятие у потерпевшего таких ценностей, которые ему уже принадлежали. Но вред может заключаться также в лишении прибыли, которая только имелась в виду. Определение размера такой прибыли является конечно проблематичным. «Полной достоверности при этом требовать нельзя: она обыкновенно недостижима. Но и одни только мечты о прибыли не принимаются во внимание: право не считается с фантазиями»¹. Потерпевшая сторона может требовать прежде всего той прибыли, получение которой она настолько подготовила, что вполне основательно могла бы рассчитывать на успех, если бы не был нарушен договор.

Возмещение неполученной прибыли санкционируется § 252 ГГУ. Упущенная выгода, согласно § 252 ГГУ, включается в состав подлежащих возмещению убытков. Неполученной считается выгода, которую с известной долей вероятности можно было бы ожидать в соответствии с обычным ходом вещей или сообразно с особыми обстоятельствами, в частности, в связи со специально принятыми мерами и приготовлениями (§ 252). Содержание и объем подлежащих возмещению убытков в немецком праве характеризуют как принцип «тотальной ответственности», то есть ответственности, при которой потерпевшая сторона, имеющая право на возмещение убытков, может потребовать, чтобы ей была обеспечена компенсация за все имущественные потери, находящиеся в адекватной причинной связи с явлением, вызвавшим ущерб² Предложение второе § 252 служит функции облегчения доказывания в рамках § 287 Гражданско-процессуального кодекса (ZPO). Потерпевшему необходимо только доказать обстоятельства, из которых проистекает возможность получения прибыли. Причинитель вреда должен доказывать, что прибыль по определенным причинам не должна была быть получена³ Основным

Дернбург. Пандекты. Обязательственное право. М., 1904. С. 147. ² См.: ШтольХ. Указ. соч. С. 102.

¹ Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BGB. Burgerli-ches Gesetzbuch. S. 230.

332

критерием установления размера убытков, подлежащих возмещению, является факт нахождения возникшего ущерба в причинной связи с нарушением договора. В немецком праве не воспринято используемое при установлении размера правило, исходящее из «предвидимое™» убытков в момент заключения договора. В связи с этим вопросом в литературе отмечалось, что определенные моменты концепции «адекватной причинной связи», используемые в немецком праве для установления объема возмещаемых убытков, схожи с подходами, основанными на критерии «предви-димости» убытков. Так, в обоих случаях речь идет об установлении ущерба, который возникает «при обычном ходе вещей» или в соответствии с «общедоступным человеческим опытом». Так же и в том и в другом случае используется абстрактный критерий («разумное лицо») для определения того, что происходит при обычном ходе вещей (при «адекватной причинной связи»), а также при установлении того, что можно было предвидеть относительно возможного ущерба при нарушении договора. В итоге есть основания утверждать о значительном сходстве в последствиях применения как одной, так и другой концепции. Но даже при таком подходе к этому вопросу возмещение убытков в немецком праве характеризуется большей абсолютностью, нежели во французском или англо-американском праве.

Если потерпевшая сторона вовремя не приняла необходимых и находившихся в ее власти мер к предотвращению вреда или даже намеренно содействовало ее увеличению, то она не вправе требовать этой части убытков. Это ограничение содержится в § 254 ГГУ и распространяется также на случай, когда потерпевшая сторона виновна лишь в том, что не предупредила об опасности наступления чрезмерно большого вреда, которого при-чинитель не предвидел и не должен был предвидеть, или же не принял мер к предотвращению или уменьшению убытков. Относительно этого правила в литературе также проводилась параллель с англо-американским правом. Имеется в виду положение о необходимости уменьшения потерпевшей стороной своими разумными действиями возникших в связи с нарушением договора

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991.

С. 136.

^

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 137. 333

убытков. В итоге, если потерпевшая сторона имела возможность, предприняв разумные действия, уменьшить свои убытки, но не сделала этого, она не может требовать их возмещения.

На практике довольно часто события, влекущие ответственность, приносят наряду с убытками и выгоду. В таких ситуациях правомерен вопрос - можно ли в счет убытков зачитывать полученную от нарушения договора выгоду? В целом этот вопрос правом не регулируется. И соответственно формально такой зачет не допускается. Но, как отмечалось в литературе, при известных обстоятельствах только общий итог всех событий показывает, есть ли в данном случае действительный ущерб или нет¹. То есть, в принципе, можно использовать следующую формулу: если нарушение договора принесло стороне не только убытки, но и определенную выгоду, то та часть убытков, которая соответствует по размеру полученной выгоде, не будет считаться убытками, так как в стоимостном выражении сторона в этой части ущерба не понесла.

В конкретных случаях размер убытков может подсчитываться на основе произведенных заменяющих сделок. Если кредитор, будучи продавцом по договору, перепродал товар или, будучи покупателем, вынужден был купить товар у другого лица и в результате такой сделки потерял в цене, то он эту разницу в ценах может потребовать от должника как понесенный убыток. Необходимое условие такого способа исчисления убытков установлено в п. 3 § 376 ГТУ: «Результат произведенной иным образом продажи или покупки, если товар имеет биржевую или рыночную цену, может быть положен в основу требования о возмещении убытков лишь в том случае, если продажа или покупка совершены тотчас после истечения условленного времени или срока исполнения». В немецком праве наряду с возмещением конкретных убытков, то есть таких, которые понесены в действительности, допускается и «абстрактный» способ исчисления подлежащих возмещению убытков. Под «абстрактными» убытками так же, как и в других правопорядках, понимается разница между договорной и рыночной стоимостью товара в момент нарушения договора. «Если требуется возмещение убытков в связи с неисполнением, а товар

См.: Дернбург. Указ. соч. С. 150.

имеет биржевую или рыночную цену, то может быть потребована разница между покупной и биржевой или рыночной ценами, существующими в то время или в том месте, где должно быть произведено исполнение» (п. 2 § 376 ГТУ).

Абстрактное исчисление может быть использовано для упущенной выгоды. Должен при этом приниматься во внимание типично наступающий результат. Область применения этого принципа ограничивается сферой предпринимательской торговли. Так как только там определенная прибыль может ожидаться как возможная .

Что касается таких убытков, как сопутствующие, дополнительные расходы, понесенные вследствие нарушения договора, то право на их возмещение должно проистекать из общих положений об обязанности возместить убытки, понесенные вследствие нарушения договора (§ 249, 251 ГТУ)².

Широко распространено в немецкой правовой доктрине и в судебной практике так называемое учение о цели защиты (die Schutzzwecklehre). Из сферы охраны должны исключаться относительные убытки, а также интересы, которые не одобряются правопорядком. Bundesgerichtshof (верховный федеральный суд) исходит из того, что нанесение ущерба таким интересам не является убытками (ущербом) в правовом смысле³

Возмещение убытков во французском праве также имеет целью компенсировать потери кредитора, понесенные им вследствие нарушения договора должником. Считается, что кредитор, который не понес никакого ущерба, не заинтересован в предъявлении иска: «нет интереса, нет иска»⁴. Под убытками в области договорного права традиционно понимаются потери, которые кредитор понес вследствие неисполнения договора должником⁵.

¹ Jaueming. Schlechtriem-Stumer. Teichmann-Vollkommer. BOB. Burgerli-ches Gesetzbuch. S. 224.

² Ibid. S. 229.

³ Soergel. Kommentar zum BOB. Band 2. Schuldrecht I. 1990. S. 264. Годэмэ Эжень. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 389. См.: Гражданское право современного империализма. Техника общих

вопросов договорного права в германском, французском и английском

праве. М., 1932. С. 113.

335

Непосредственное отношение к вопросу о том, какие убытки подлежат возмещению, имеют ст. 1149, 1150 и 1151 ФГК. Общее понятие убытков дается в ст. 1149: «Убытки, которые должны быть уплачены кредитору, являются по общему правилу потерей, которую кредитор понес, или выгодой, которой он лишился». Отмечалось, что по вопросам об убытках, связанных с нарушением договора, французское право не отличается ясным и четким регулированием. Также не находят законченного рассмотрения эти вопросы во французской судебной практике и правовой доктрине¹.

Согласно ст. 1150 ФГК, должник отвечает лишь за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора, кроме тех случаев, когда обязательство не могло быть выполнено вследствие умысла должника. Таким образом, предвидимость убытков должником не ограничивает размер возмещения, если нарушение договора было умышленным. Доктрина и судебная практика исходят из того, что применение данной нормы должно иметь место как при умысле, так и при грубой небрежности должника. Что касается общего правила, устанавливаемого ст. 1150 ФГК, то в судебной практике возникало сомнение относительно того, достаточно ли для полного возмещения убытков предвидеть при заключении договора только общую возможность возникновения убытка или необходимым условием является также и предвидение его размера. Тенденция французских судов показывает, что присуждение полного возмещения допускается только при условии, что размер понесенных убытков мог быть предвиден при заключении договора²

Другим аспектом применения критерия «предвидимости», который также закреплен в судебной практике, является придание ему абстрактного характера. «Предвидимость» ущерба устанавливается с точки зрения «разумного лица», а не определяется как субъективная возможность конкретного нарушителя договора. Или иначе, контрагент, нарушивший договор, не может избежать ответственности за причиненный ущерб, ссылаясь на то, что лично он мог предвидеть менее того, что в соответствующем случае могло предвидеть «разумное лицо»",

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 113. См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права.

М, 1953. С. 142.

¹ Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 133. 336

Условно убытки во французском праве делят на два вида. Во-первых, кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему со дня, когда установлена просрочка должника, опозданием последнего в исполнении своего обязательства. Это возмещение мораторных убытков, и они взыскиваются, даже если должник в дальнейшем исполнил свою обязанность. Во-вторых, «если сопротивление должника оказывается непобедимым или время, установленное для надлежащего исполнения обязательства, истекло, то кредитор вправе требовать возмещения в целях покрытия ущерба, причиненного ему неисполнением обязательства»¹. В данном случае имеют место компенсаторные убытки.

Статья 1149 ФГК прямо санкционирует возможность взыскания упущенной выгоды. Она также подлежит взысканию, как и прямо понесенные потери. Как отмечалось, для присуждения убытков не требуется, чтобы они уже возникли к моменту предъявления требования. Возможно и требование будущих убытков или иначе упущенной выгоды, если только несомненно, что они наступят, и имеются точные данные для исчисления их размера² В этой связи не подлежит учету ни ущерб лишь вероятный, ни ущерб, который мог быть связан не с нарушением договора, а с причиной, отличной от этого нарушения.

Статья 1151 ФГК устанавливает: «Даже в том случае, когда невыполнение соглашения явилось следствием умысла должника, убытки должны включать в себя, в отношении потери, понесенной кредитором, и выгоды, которой он лишился, лишь то, что является непосредственным и прямым следствием невыполнения соглашения». В этой статье, во французском праве, прямо закреплено правило о делении убытков на прямые и косвенные, в зависимости от наличия необходимой причинной связи. Прямо указывается, что косвенные убытки, основанные на «случайной» причинной связи, взысканию не подлежат. В то же время вопрос о четком правовом содержании понятия «прямых» убытков и соответственно косвенных убытков, являющихся более отдаленным результатом нарушения договора, не имеет прямого и точного

Жюллио делаМорандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 332. См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права.

С.142.

ответа. Его решение во многом носит прагматический характер и обусловлено особенностями конкретных дел. В этой связи отмечалось, что различие между прямыми и косвенными убытками довольно легко проиллюстрировать, однако значительно труднее дать его определение .

Французская правовая доктрина и судебная практика, наряду с убытками, носящими характер упущенной выгоды, различают убытки, понесенные от «потери возможностей». При определении таких убытков учитывается не прибыль, которую потерпевшая сторона надеялась получить, и не ущерб, которого она надеялась избежать, а лишь степень вероятности использования соответствующих возможностей в пользу потерпевшей стороны . Такой подход основывается в судебной практике на ст. 1149 ФГК, устанавливающей право кредитора получить возмещение убытков, включающих выгоду, которой он лишился в результате нарушения договора контрагентом.

Роль судебной практики и особенность французского права состоит также в том, что вопрос о размере убытков, подлежащих возмещению, во многом лежит в сфере усмотрения суда. Это обстоятельство считается причиной относительной неразработанности во французском праве проблем установления размера убытков. Отмечалось, что во французском праве этот факт подтверждает отсутствие положения, которое предписывает обязанность кредитора разумными действиями уменьшать ущерб, ставший следствием нарушения договора³ Очевидно, что данная проблема решается субъективным усмотрением судьи при решении вопроса об определении размера убытков, подлежащих возмещению.

Во французском законодательстве не закреплен такой способ исчисления убытков, при котором могут быть взысканы так называемые «абстрактные убытки». Тем не менее судебная практика не встречает никаких препятствий к присуждению «абстрактных убытков».

¹ См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 132.

² См. там же. С. 134.

1 ^ См. там же.

⁴ См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 143.

338

В целом вопросы понятия, объема, содержания и порядка определения размера убытков в немецком и французском праве приводят к схожим результатам. Имеющиеся внешние различия в законодательном регулировании данных вопросов сглаживаются ролью судебной практики и не колеблют единообразия подхода в континентальном праве к вопросу возмещения убытков.

Генеральный принцип англо-американского договорного права об убытках заключается в том, что всякое нарушение договора порождает иск об убытках. Цель судебного решения об убытках от нарушения договора заключается в том, чтобы поставить истца, насколько это возможно с помощью денег, в то же положение, в каком он находился, если бы договор был исполнен надлежащим образом¹. Убытки, которые могут быть взысканы вследствие нарушения договора, могут быть либо номинальными, либо действительно понесенными убытками. Идеальное положение, к которому стремится право при определении размера убытков, возмещаемых вследствие нарушения договора, заключается в том, чтобы присуждалась такая денежная сумма, которая поставила бы потерпевшую сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы договор не был нарушен² Убытки от нарушения договора присуждаются для компенсации понесенного ущерба, а не как наказание за причиненный вред. В этом заключается суть компенсационное™ договорной ответственности. Действительно понесенные убытки присуждаются в возмещение действительно понесенного истцом вреда, а не только как признание нарушенного права истца. Присуждение возмещения таких убытков свидетельствует не только о нарушении договора, но также и о вреде, который подлежит возмещению. Если же вследствие нарушения договора истец не понес фактически никаких потерь, он тем не менее имеет право на получение положительного решения. Однако убытки, которые присуждаются в его пользу, будут номинальными. В этом качестве они будут свидетельствовать лишь о признании того или иного права истца, нарушенного ответчиком. Институт «номинальных убытков» наглядно показывает фунда-

См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 346. С¹м Самонд и Вильяме. Основы договорного права. М., 1955. С. 653.

ментальность, незыблемость права потерпевшей стороны на возмещение убытков.

Право на возмещение убытков в англо-американском праве толкуется довольно широко и включает в себя возможность требования возмещения убытков в виде потери прибыли, которой он был лишен вследствие нарушения договора. Договорное право предоставляет истцу возможность предъявить (при соответствующих обстоятельствах) иск об утрате сделки или, иначе, об утрате конкретной выгоды, ожидаемой от договора, который был нарушен¹. В англо-американской доктрине возмещение убытков анализируют с точки зрения различных видов имущественного интереса стороны, понесшей ущерб при нарушении договора. Обычно различают два вида принимаемого во внимание имущественного интереса, возникающего при заключении договора². Защита «положительного» договорного интереса заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена при возмещении убытков в такое положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Под защитой «отрицательного» договорного интереса понимается реализация права потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору, или иначе, потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она была бы, если бы договор вообще не был заключен. На практике суды пошли по пути защиты «положительного» договорного интереса. Такой подход был воспринят и ЕТК США (ст. 1-1 Об):

«Предусмотренные настоящим законом средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности». Такой подход определяет другие аспекты регулирования возмещения убытков в англо-американском праве.

¹ См.: Ансон В. Договорное право. С. 346. ² См.: Комаров А.С Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): Автореф. дисс. ... докг. юрид. наук. М., 1994. С. 26. 340

При защите «положительного» договорного интереса ожидания потерпевшей стороны должны определяться действительной ценностью, которую при исполнении договора получила бы именно она, а не какое-либо гипотетическое «разумное» лицо. Убытки, основанные на таком интересе, должны поэтому учитывать любые обстоятельства, связанные с положением потерпевшей стороны, включая ее собственные потребности и возможности, личные качества и даже ее отличительные черты¹.

К принципу возмещения убытков, основанных на «положительном» договорном интересе, устанавливается три важных ограничения. Убытки, которые может получить потерпевшая сторона, должны быть непредотвратимыми, непосредственными (предвидимыми) и достоверными.

Потерпевшая сторона не может получить возмещения убытков, которых она могла избежать, если бы предприняла необходимые шаги для их уменьшения. Если ответчик нарушил договор, то истец несет перед ним обязанность приложить разумные усилия к тому, чтобы не возникли убытки. Если истец в состоянии без надлежащего риска и затрат избегнуть убытков, которые он может потерпеть в результате нарушения ответчиком договора, или уменьшить их размер, он несет перед ответчиком обязанность предотвратить убытки. Так, в случае когда покупатель заключил договор о покупке товаров, но затем уведомил продавца об аннулировании договора до того, как продавец приобрел товары или приступил к их производству, то продавец несет обязанность не приобретать и не производить товары, если это тем самым уменьшит размер понесенных им убытков. Продавец не вправе игнорировать уведомление об аннулировании договора и купить или произвести товары и предложить покупателю принять их, а затем полностью взыскать через суд покупную цену². Термин «обязанность» потерпевшей стороны нейтрализовать или предотвратить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением договора, не означает, что эта обязанность носит юридический характер. Она не может быть принудительно осуществлена, так

См.: Мозолин В.П. , Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и в СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 132.

См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота) М 1961. С.266.

341

как у потерпевшего нет ответственности перед нарушившим договор контрагентом в связи с тем, что им не были приняты меры по предотвращению ущерба. Вопрос о характере мер, которые должна предпринять потерпевшая сторона для предотвращения ущерба, зависит от конкретных обстоятельств. Рыночный характер экономики определяет тенденцию регулирования вопроса о характере действий, которые должны рассматриваться как наиболее адекватные цели предотвращения убытков. Это, в частности, выразилось в установлении правил, ориентирующих потерпевшую сторону прежде всего на совершение заменяющей сделки (например, ст. 2-712 ВТК США).

Второе ограничение отрицает за потерпевшей стороной право на возмещение убытков, которые сторона, совершившая нарушение, не имела оснований предвидеть во время заключения договора в качестве возможных убытков, связанных с нарушением. Иными словами, истец должен доказать, что понесенный им ущерб является обычным и нормальным последствием нарушения такого договора, который был заключен сторонами. При присуждении убытков суды основывают свои решения на учении о принятии на себя риска. Предполагается, что, давая обещание, должник имел намерение принять только те риски, которые нормально связаны с исполнением договора, и поэтому от него можно требовать возмещения только тех убытков, которые являются нормальным результатом нарушения договора. Согласно этому учению об убытках, если должник был извещен о соответствующих фактах или из обстоятельств дела узнал, что вероятен больший ущерб, чем тот, который является обычным следствием нарушения договора данного рода, презюмируется, что он взял на себя риск такого необычного ущерба и будет нести ответственность за особый ущерб, явившийся результатом нарушения договора.

Третье ограничение заключается в том, что потерпевшая сторона не может требовать возмещения убытков за пределами той суммы, которую она в состоянии доказать с разумной определенностью.

В судебной практике проводится различие между неопределенностью наличия ущерба и неопределенностью размера ущерба. Истец должен доказать, что он потерпел ущерб, являющийся непосредственным результатом нарушения договора, но на него

342

не возлагается доказывание с той же степенью определенности размера ущерба. Если возможны лишь предположения и догадки по поводу того, был или не был в результате нарушения договора причинен ущерб, то истец не имеет права на присуждение ему компенсаторных убытков. При установлении определенности причинения вреда в судебной практике используется критерий «достоверности». Доктрина «достоверности» убытков появилась и в основном была разработана в судебной практике США. Наиболее широким полем применения критерия «достоверности» убытков является необходимость возмещения в качестве убытков так называемых «коммерческих прибылей». Данный критерий в судебной практике определяется следующим образом: «Убытки... должны быть достоверными, определенными как по своему характеру, так и в отношении их возникновения»¹.

Основными положениями американской доктрины «достоверности» убытков являются следующие:

а) объем убытка или сумма могут быть предметом для «разумных» предположений, когда факт убытка доказан с достоверностью.

б) ответчик не может ссылаться на проистекающую из этого недостоверность убытка, если по вине ответчика создалась трудность доказывания убытка.

в) наличие затруднения в установлении суммы убытка не имеет решающего значения.

г) не требуется математической точности в определении подлинной суммы убытка.

д) если предоставлены наилучшие из возможных по обстоятельствам дела доказательства убытка, то этого достаточно.

е) истец может отыскивать «стоимость своего договора» (имеется в виду сумма, в которую может быть оценен договор), и эта «стоимость» может быть определена на основе установления размера ожидавшейся выгоды.

ж) отыскиваемые выгоды в тех случаях, когда их нельзя -прямо отыскивать, могут все же служить доказательством наличия убытков.

Комаров А.С. Понятие и содержание договорной ответственности в праве Англии и США: Автореф. ... дисс. канд. юрид. наук М 1981

С. 107.

343

Все перечисленные положения характеризуются явной тенденцией обеспечить для судов наибольшую свободу в определении убытков, подлежащих возмещению.

В случае, когда сторона по договору вынуждена совершать заменяющую сделку, ее убытки в основном определяются размером «обесценения» сделки, то есть разницы в стоимости сделки в соответствии с договором и стоимости заменяющей сделки. Так ЕТК США прямо ориентирует и продавца и покупателя в случае нарушения договора совершать заменяющие сделки (соответственно «перепродажа» или «закупка заменяющих товаров»). Убытками здесь будут, в первом случае, разница между перепродажной ценой и договорной ценой (ст. 2-706) и, во втором случае, разница между ценой заменяющих товаров и договорной ценой (ст. 2-712). Широкое применение такого способа исчисления убытков привело к его дальнейшему расширению, породив стандартные формулы исчисления убытков, как разницы между договорной ценой и рыночной ценой на момент, когда должен быть исполнен договор. Смысл здесь заключается в том, что в случае, когда имеется доступный рынок необходимых товаров, размер убытков может определяться как разница между договорной и рыночной или текущей ценой, существующей на день нарушения договора. Обоснование этого правила было дано судьей Тиндал в решении по делу Barrow v. Arnaud (1846): «При нарушении договора о поставке товара по определенной цене надлежащим размером убытков, как правило, будет разница между договорной и рыночной ценой на эти товары на дату нарушения договора, так как покупатель, имея в кармане деньги, может приобрести товары на рынке. Равным образом, при нарушении договора в отношении принятия и оплаты товаров это правило может быть соответственно применено, так как продавец может реализовать свои товары на рынке и получить за них соответствующую цену»¹. При определении понятия «рынок» наиболее удачным считается определение, данное лордом-судьей Апджоном в деле W.I. Tompsonv. Robinson (Gunmakers) (1955): «Наличный рынок означает, что ситуация в конкретном виде торговли и в конкретном месте была таковой, что определенные товары могли быть

Ансон В. Договорное право. С. 354. 344

свободно проданными и что существовал спрос, достаточный для того, чтобы быть удовлетворенным в отношении всех товаров, представленных на нем»¹.

При использовании способа исчисления убытков на основе заменяющей сделки и при взыскании «абстрактных» убытков неучтенными остаются такие убытки, как дополнительные и сопутствующие расходы. Право на их возмещение вытекает из общего принципа компенсации потерпевшей стороне всех потерь. ЕТК США прямо указывает, что, помимо разницы в ценах, потерпевшая сторона вправе взыскать сопутствующие убытки. В ЕТК довольно подробно раскрывается содержание, объем сопутствующих убытков. Так, под сопутствующими убытками продавца понимаются любые разумные с коммерческой точки зрения затраты, расходы и комиссионные, связанные с приостановлением поставки товаров, перевозкой, хранением товаров и заботой о них после нарушения договора покупателем, а также с возвратом или перепродажей товаров, или иным образом вытекающие из нарушения договора (ст. 2-710). Аналогично, но с учетом специфики обязанностей покупателя, определяются сопутствующие убытки, которые вправе требовать покупатель (ст. 2-715). В отличие от продавца покупателю наряду с сопутствующими убытками предоставляется право на взыскание косвенных убытков. Под косвенными убытками ЕТК понимает любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей (нужд), относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом, а также личный или имущественный вред, являющийся ¹непосредственным результатом любого нарушения гарантии (п. 2 ст. 2-715). Здесь следует оговориться, что «косвенные» убытки в данном контексте нельзя путать с косвенными убытками, называемыми так в доктрине вследствие того, что они находятся в «случайной» причинной связи с нарушением договора. Косвенные убытки по ЕТК, исходя из содержания этих убытков, именуются так условно. Они подпадают под все принципы и критерии возмещения убытков в англо-американском праве.

Комаров А.С. Понятие и содерание договорной ответственности в праве Англии и США. С. 96.

345

В ряду деления убытков на номинальные и компенсаторные следует отметить так называемые заранее оцененные убытки. По своему содержанию они относятся к компенсаторным убыткам. «В качестве части своего соглашения стороны могут договориться о размере убытков, которые будут возмещены в случае нарушения договора»¹. Убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы. Заранее оцененные убытки характеризуются рядом преимуществ. Для обеих сторон это может облегчить расчет рисков и снизить стоимость доказательств. Для потерпевшего это может оказаться единственной возможностью компенсировать убытки, которые не поддаются определению с достаточной степенью точности. Эти преимущества приобретают особое значение, когда сумма иска незначительна.

Включенное в договор условие об уплате в случае нарушения договора определенной денежной суммы не будет признаваться судом, если уплата такой суммы равносильна уплате штрафа. Нередко условие об уплате штрафа излагается как условие о заранее оцененных убытках. Является ли условие об уплате определенной суммы в случае нарушения договора условием о возмещении заранее оцененных убытков или условием об уплате штрафа, зависит исключительно от его характера. Если обусловленная сумма является разумной и ясно, что стороны имели ее в виду как условие об уплате заранее оцененных убытков, то это условие будет осуществлено в принудительном порядке; но если осуществление этого условия является в действительности наложением штрафа, оно не будет принудительно осуществлено. Критерием будет служить то, являются ли оговоренные убытки разумными и такими, которые могли явиться следствием нарушения договора. Но даже в случае, если они будут признаны штрафными и не будут подлежать взысканию, у кредитора остается право на доказывание и взыскание убытков в общем порядке.

Однако, на фоне столь жесткого отношения англо-американского права к взысканию штрафов, некоторые авторы отме-

ЛаскГ. Указ. соч. С. 266.

чают наличие обратной тенденции . Так, в США является обычным предусматривать в договоре сторон, что в случае нарушения договора покупателем продавец вправе сохранить задаток в качестве неустойки. Кроме того, ЕТК США, даже при отсутствии подобного условия в соглашении, разрешает продавцу удерживать из полученных от покупателя сумм 20 % договорной цены, но не более 500 долларов. Подчеркивают, что ЕТК в этом случае вводит законную неустойку, на которую вправе рассчитывать продавец при нарушении договора покупателем, и что в этом случае не должно возникать вопроса о соответствии размера неустойки фактическим убыткам, которые понес или может понести продавец. Из смысла ст. 2-718 следует, что продавец вправе удержать 20 % покупной цены в любом случае, то есть и тогда, когда он не потерпел никаких убытков в результате нарушения договора покупателем. Можно ли или нельзя говорить о тенденции, сказать трудно. Но то, что данная неустойка (п. 2 ст. 2-718 ЕТК), если признать ее таковой, теряет чисто оценочный характер и приобретает штрафные черты, является фактом, противоречащим принципам англо-американского договорного права.

Для четкого уяснения правового понятия убытков в российском праве необходимо различать убытки в экономическом и юридическом смыслах. Отмечалось, что убыток в качестве экономической категории нельзя связывать исключительно с юридическими актами, например, с неисполнением обязательства, потому что убыток остается убытком и в тех случаях, когда он возник в результате воздействия сил природы, причинен правомерным действием человека или вызван действием самого потерпевшего. Иначе объективно существующий факт (наличие убытков) смешивается с юридической оценкой причин его возникновения, в частности с противоправностью причинения²

Институт возмещения убытков в отечественном праве внешне довольно значительно отличался и отличается в своем регулировании не только от англо-американского, но и от немецкого и

См.: Телицын В. Договор продажи по англо-американскому праву: Ав-тореф. ... дисс. канд. юрид. наук. М., 1970. С. 14. ¹ См.: Васькин В.В. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1988. С.113.

французского права. Значению убытков в различные периоды нашей истории придавались различные, едва ли не противоположные оттенки. Если в плановой экономике, в социалистическом хозяйстве роль института возмещения убытков была крайне незначительна, то в настоящее время наблюдается тенденция к генерализации института возмещения убытков в гражданском праве. В доктрине же возмещение убытков всегда считалось главной формой гражданско-правовой ответственности. «Если неустойка может применяться только тогда, когда об этом прямо указано в нормативном акте или в договоре, то обязательство возместить убытки наступает в силу общей нормы закона»¹.

Традиционный подход отечественной доктрины под убытками как категорией гражданско-правовой ответственности понимал вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего. Такие отрицательные последствия именовались положительным ущербом в имуществе, когда они были сопряжены с уменьшением наличного имущества потерпевшего, и неполученными доходами, если представляли величину, на которую могло бы возрасти, но вследствие правонарушения не возросло имущество потерпевшего²

Основным принципом института возмещения убытков является принцип полного возмещения: «Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере» (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 19 декабря 1995 г. № 6568/95 указывал, что в соответствии со ст. 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору в полном размере убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства³.

Возмещение убытков в российском гражданском праве, в результате обобщения и значительной генерализации, в настоящее время по своему местонахождению в структуре гражданско-правового регулирования значительно отличается от аналогичных институтов в англо-американском, немецком и французском пра-

¹ Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск,

1967. С. 243.

² См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 101-102.

¹ Не опубликовано

348

ве. В англо-американском праве возмещение убытков в качестве договорной ответственности регулируется, условно говоря, на уровне договорного права. В немецком и французском праве возмещение убытков как вид договорной ответственности в целом регулируется на уровне общих норм обязательственного права в рамках гражданского права. В свою очередь, в российском праве возмещение убытков также до недавнего времени включалось в раздел «Обязательственное право» (ГК РСФСР 1964 г.). В настоящее время в ГК 1994 г. норма о понятии, видах и содержании убытков помещена в раздел I «Общие положения» и является универсальной нормой. Объясняют это тем, что вопрос об убытках возникает во всех институтах гражданского права, в том числе при применении норм о собственности, о юридических лицах и т. д.¹ В то же время применительно к договорной ответственности п. 1 ст. 15 ГК РФ дублируется и конкретизируется в ст. 393 ГК РФ, предусматривающей обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные в результате нарушения обязательства. В постановлении от 26 октября 1995 г. № 5261/95 Президиум ВАС РФ, присуждая убытки в пользу истца, использовал следующую формулировку: «В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства»²

Под убытками в ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Полное возмещение убытков предполагает компенсацию двух элементов убытков: «реального ущерба» и «упущенной выгоды». ГК прямо показывает, что в составе убытков подлежат возмещению оба этих элемента.

В западной доктрине, как отмечалось выше, общий подход к убыткам определяется компенсацией, которая должна поставить потерпевшую сторону в такое положение, как если бы договор не

См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 36. Не опубликовано.

349

был нарушен. Российское право размер расходов и неполученных доходов связывает с восстановлением нарушенного права. Нарушение должником договора есть нарушение договорного обязательства и соответственно нарушение гражданского, имущественного права кредитора. Восстановление же нарушенного имущественного права предполагает создание положения, при котором имущественные требования потерпевшей стороны возрастают до того уровня, какой имелся бы, если бы договор нарушен не был. Следовательно, подход, согласно которому при возмещении убытков сторона должна быть поставлена в положение, как если бы договор нарушен не был, соответствует положению, когда возмещение убытков должно восстановить нарушенное право потерпевшего лица. Так что при различном формулировании этого правила смысл его в российском и зарубежных правопорядках является тождественным.

Безусловной новеллой нового ГК является положение, согласно которому в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и будущие расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК). С первого взгляда может показаться, что данное правило носит несколько абстрактный характер и вряд ли стыкуется с понятием реального ущерба. Данный вопрос, как представляется, имеет два аспекта. Во-первых, будущие расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, совсем не обязательно должны быть понесены в реальности. В этом плане важно лишь то, какие убытки подлежат возмещению для восстановления нарушенного права или, иначе, для того, чтобы поставить потерпевшую сторону в положение, как если бы договор не был нарушен, не было нарушено соответствующее имущественное право. Во-вторых, такие будущие расходы должны быть четко обоснованы. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ дали по этому вопросу следующее толкование: «Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг либо договор, опреде

ляющий размер ответственности за нарушение обязательства и т. п.»¹

В качестве упущенной выгоды могут быть взысканы лишь такие неполученные доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, в случае если бы договор нарушен не был. С точки зрения коммерческого оборота «обычные условия гражданского оборота» следует расценивать как некий критерий, которым необходимо пользоваться при определении размера упущенной выгоды. Представляется, что данный критерий схож с правилом о «предвидимости» убытков, которое в главном исходит из того, что нормальный коммерческий оборот знаком лицам, заключающим торговые сделки, И считается, что такие лица предвидят последствия, которые проистекают из нарушения договора в рамках нормального оборота, то есть «обычные последствия». Что касается второй части правила о «предвидимости» убытков, когда предвидимыми и соответственно подлежащими возмещению считаются большие по сравнению с обычными убытки, о возможном возникновении которых было известно соответствующей стороне, то ни толкование ст. 15 ГК, ни других норм закона не позволяют утверждать о наличии схожего регулирования в российском праве. Критерий «обычных условий гражданского оборота» по вопросу регулирования размера убытков представляется схожим с немецким критерием «абстрактной причинной связи» и англо-американским и французским критерием «предвидимости» убытков. Общим является абстрактный принцип, присущий всем трем перечисленным подходам. Так, при установлении убытков во всех этих случаях используется абстракция («при обычном ходе вещей», «при обычных условиях гражданского оборота» и т. п. ). Но если в немецком праве критерий «абстрактной причинной связи» относится к убыткам без разделения их на реальный ущерб и упущенную выгоду, правило о «предвидимости» в англо-американском и французском праве также относится к убыткам вообще, то в российском праве крите-

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.от 01.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №9. С. 7.

351

рий «обычных условий гражданского оборота» может относиться только к упущенной выгоде.

Размер убытков, подлежащих возмещению, должен определяться с учетом конкретных обстоятельств. Так, в соответствии с толкованием, данным ВАС РФ и ВС РФ, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров . Указанное правило можно рассматривать в трех аспектах. Во-первых, оно представляет собой способ, лишь конкретизирующий исчисление и порядок определения размера убытков, подлежащих возмещению. Действительно, если сторона во исполнение договора должна была понести определенные расходы (затраты), но вследствие нарушения договора другой стороной она их не понесла, то сумма таких расходов не должна включаться в состав убытков. Возложение на потерпевшую сторону суммы таких расходов является следствием надлежащего исполнения договора, то есть ситуации, когда договор нарушен бы не был. Нарушение договора не затрагивает имущественного права потерпевшей стороны в части таких расходов. Другим аспектом данного правила является принцип, в соответствии с которым возмещение убытков не должно обогащать потерпевшую сторону. Третьим аспектом является принцип устойчивого, сбалансированного имущественного оборота, основанного на эквивалентности и компенсационное™. Должник не должен наказываться уплатой сумм, выходящих за рамки убытков в экономическом смысле. В противном случае налицо будет элемент штрафа, не обоснованный какой-

* См. постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.от 01.07.96 г. № 618 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №9.

352

либо стимулирующей функцией (как в примере с неустойкой) и не вызванный какой-либо экономической целесообразностью.

Данное правило известно многим зарубежным правопоряд-кам. Следует учитывать, что российский правоприменитель относит это правило, по-видимому, вследствие четкой и детальной классификации, лишь к определению упущенной выгоды.

Особенностью российского права в подходе к установлению упущенной выгоды является новелла ГК РФ, в соответствии с которой если лицо, нарушившее договор, получило вследствие этого доходы, то лицо, права которого нарушены, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК). Применение данной нормы к договорным отношениям по купле-продаже вряд ли представляется оправданным. Большие доходы, полученные стороной, нарушившей договор, вследствие такого нарушения, не всегда могут являться убытками потерпевшей стороны. Такие доходы не подпадают под категорию «реального ущерба», вряд ли их можно также назвать упущенной выгодой. То, что нарушитель договора получил определенные доходы, не дает оснований делать вывод, что такие же доходы получила бы и потерпевшая сторона при обычных условиях гражданского оборота, если бы договор нарушен не был. В случае же, когда потерпевшая сторона получила бы такие доходы, если бы договор не был нарушен, речь должна идти об общей категории упущенной выгоды. Большие доходы, полученные нарушителем, могут не находиться ни в какой связи с убытками (как реальным ущербом, так и упущенной выгодой), понесенными потерпевшей стороной. Делая вывод, что такие доходы в действительности не являются упущенной выгодой как части убытков, трудно согласиться с возможным мнением, что обсуждаемое правило лишь устанавливает способ доказывания размера упущенной выгоды. Во всяком случае, данное правило трудно будет соотнести с принципами договорной ответственности. Возмещение в размере таких доходов будет противоречить принципу компенсационное™. Налицо будет обогащение потерпевшей стороны. Не признавая данное возмещение как возмещение убытков, следует предположить, что речь должна идти о некоей отдельной, специфической форме ответственности, которой больше будут присущи карательные, штраф-

ные черты, нежели черты компесационности. Включение законодателем данного правила в Гражданский кодекс возможно объяснить стремлением создать в условиях нестабильной хаотичной экономики механизм, позволяющий бороться с лицами, пытающимися сделать себе капитал полукриминальными, мошенническими способами. Вряд ли это правило послужит в дальнейшем развитию и стабильности экономического оборота.

Наряду с делением убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду в отечественной доктрине существует также деление убытков на прямые и косвенные¹. В основе различия данных классификаций лежат неодинаковые критерии. Первая классификация осуществляется по экономическому признаку - к рассмотрению убытков подходят с учетом характера тех утрат потерпевшего, которые оказались результатом нарушения договора: если утрачено наличное имущество, то перед нами одна разновидность убытка; если же утрачена возможность извлечь определенные экономические выгоды в будущем, то перед нами другая его разновидность. Разграничение убытка на прямой и косвенный проводится в зависимости от тех причин, которые вызвали имущественный вред, породили его. Косвенными являются убытки, которые связаны с нарушением договора, но решающим образом обусловлены привходящими причинами. Вопрос прямых и косвенных убытков напрямую связан с вопросом причинной связи, о чем уже говорилось выше.

Критерии, лежащие в основе этих двух классификаций, взаимно исключают друг друга. Поэтому не только реальный ущерб, но и упущенная выгода могут быть как прямыми, так и косвенными. Косвенные убытки не являются той категорией убытков, которые подлежат возмещению в соответствии со ст. 15 ГК РФ. В этом смысл данного деления, имеющего в своей основе вопросы определения причинной связи.

Восприняты в настоящее время в ГК РФ широко известные зарубежным правопорядкам способы исчисления убытков при нарушении договора купли-продажи (ст. 524 ГК РФ). Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 23 апреля 1996 г. № 508/96 указывал, что односторонний отказ от исполнения обязательств

См.: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М.,1970. С.137.

354 i

не допускается и виновная сторона обязана возместить другой стороне вызванные отказом убытки в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке¹. Использование этих способов, как показывает зарубежная и международная практика, существенно облегчает доказыва-ние убытков при расторжении договора, ориентируя потерпевшую сторону на возможность пойти по одному из двух путей:

1) предъявления требования о возмещении конкретных убытков в виде разницы между ценой по совершенной взамен сделке, когда этой стороной совершена сделка с третьим лицом взамен расторгнутой; 2) предъявления так называемых «абстрактных» убытков, определив свои убытки в виде разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора.

Помимо убытков, исчисленных в виде разницы в ценах, потерпевшая сторона на основании общих предписаний ГК вправе требовать возмещения и иных убытков. К иным убыткам в конкретных случаях могут быть, например, отнесены понесенные продавцом расходы по хранению товара, не принятого покупателем, или расходы покупателя на фрахтование тоннажа, от которого он был вынужден отказаться из-за непоставки продавцом товара в установленный в договоре срок.

Следует отметить, что в российском праве содержится норма, соответствующая широко распространненому в зарубежных правопорядках правилу, согласно которому потерпевшая сторона при нарушении договора должна принимать разумные при конкретных обстоятельствах меры для уменьшения ущерба, возникающего вследствие нарушения договора. Так, в соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Так же как и в других правопорядках, обязанность потерпевшей стороны уменьшать, предотвращать убытки не носит юридического характера. Данное правило, стимулирующее сторону, несущую убытки, не ждать их возмещения

¹ См.: Вестник ВАС РФ. 1996. № 8. С. 39.

должником, а самой пытаться либо предотвратить их, либо уменьшить их размер, несомненно будет служить формированию устойчивого, сбалансированного имущественного, экономического оборота.

Анализ российского права в подходе к регулированию института возмещения убытков показывает, что в настоящее время российское право в этом вопросе очень близко к зарубежным правопорядкам. И не только к правопорядкам стран континентальной системы права, но и также англо-американского права.

Нормы об убытках в международных актах представляют собой результат анализа и синтеза норм национальных правопо-рядков и коммерческой практики. Нормы Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» и положения Принципов международных коммерческих договоров (УНИДРУА), разработка которых закончилась более десятилетия спустя после принятия Конвенции, являются почти полностью тождественными. В этой связи можно говорить о тенденции, характеризующейся довольно устойчивым единообразием национальных подходов и международных документов к принципам, на которых основано регулирование возмещения убытков, к понятию и содержанию убытков, к способам их исчисления.

Нормы об убытках распространяются только на материальный вред, который может быть исчислен и уплачен в деньгах. Отсутствует регулирование возмещения нематериального, морального вреда¹.

Общая норма об убытках и в Конвенции, и в Принципах (ст. 74 и ст. 7.4.2 соответственно) состоит в том, что потерпевшей стороне должен быть полностью компенсирован ущерб, возникший в результате нарушения договора. Такие убытки включают любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась. Данная норма носит общий характер и является определяющей во всех случаях возмещения убытков в соответствии с Конвенцией и с Принципами. Но в то же время сфера действия данной нормы будет ограничиваться теми случаями нарушения

¹ Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. Tubingen, 1996. S. 168. 356

договорных обязательств, когда договор не расторгается¹. Порядок возмещения убытков при расторжении договора во многом подлежит конкретизированному регулированию нормами об исчислении подлежащих возмещению убытков.

Основным принципом, на котором основан институт возмещения убытков, является, как и в национальных правопорядках, компенсационность такого возмещения. Из положений о том, что «убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора» (Конвенция), и что «потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения» (Принципы), вытекает, что реализация права на возмещение убытков имеет своей целью поставить потерпевшую сторону в экономическое положение, в котором она находилась бы, если бы ее контрагент выполнил свое обязательство. Или иначе, должник должен восстановить имущественное положение, которое было бы, если бы не было нарушения договора²

В комментарии к Принципам указывалось, что имеющиеся в некоторых национальных правопорядках положения, предусматривающие право суда уменьшить размер возмещаемых убытков с учетом конкретных обстоятельств, не было воспринято, поскольку в международных условиях это могло быть связано с риском создания значительной степени неопределенности и, более того, применение на практике такого решения не могло быть одинаковым в различных судах³

И Конвенция и Принципы выделяют в составе убытков упущенную выгоду, и особо подчеркивается, что она подлежит возмещению наряду с реально понесенным ущербом⁴. Комментаторы Конвенции подчеркивали, что деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду не случайно. Категорическое упоми-

Schlechtriem Peter. Intemanionales Kautrecht. S. 169.

Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. Munchen, 1991. S. 331. ¹ См.: Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 225.

Caemmerer/Schlechtriem. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. 2 Auflage. 1995. S.635.

357

нание последней объясняется тем, что в некоторых правопоряд-ках упущенная выгода не причисляется к убыткам¹.

Упущенная выгода представляет собой выгоду, которая при нормальных условиях возникла бы у потерпевшей стороны, если бы договор был исполнен надлежащим образом² Часто упущенная выгода может быть очень неопределенной и приобретать форму утраты возможности. Если в Конвенции по этому вопросу следует исходить из общих подходов об убытках и причинной связи, то в Принципах по этому случаю введен критерий достоверности ущерба, позаимствованный из англо-американского права. Так, согласно ст. 7.4.3 Принципов, компенсации подлежит только ущерб, включая будущий, который установлен с разумной степенью достоверности. Компенсации может подлежать также утрата благоприятной возможности, но пропорционально вероятности ее возникновения. В случае, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, то определение их размера осуществляется по усмотрению суда.

Компенсационность возмещения убытков исходит из недопустимости обогащения потерпевшей стороны. Одним из аспектов этого правила является положение, согласно которому при определении размера убытков потерпевшей стороны должны учитываться все выгоды, возникающие у нее вследствие того, что договор был нарушен. Такие выгоды могут выражаться, в частности, в форме расходов, которые она не понесла либо которых она избежала. Если в Принципах такой подход получил объективированное вьфажение, то в Конвенции подобной нормы напрямую не содержится. В этом случае следует руководствоваться общими принципами Конвенции, общими подходами регулирования возмещения убытков, в частности принципом «компенсационное™».

Важным правилом регулирования возмещения убытков является ограничение возмещаемого ущерба тем, который является предвидимым. Как уже говорилось, это ограничение связано с самой природой договора: не все выгоды, которых была лишена потерпевшая сторона, попадают в сферу договора, и неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба,

Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. S. 331. Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 171. 358

который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием. Критерий предвидимости, как уже не раз отмечалось, носит объективный характер, то есть учитывается не столько то, что фактически предвидела нарушившая договор сторона, сколько то, что она должна была предвидеть, так же как любое другое лицо в таком положении. Критерий предвидимости предполагает, что возмещение убытков рассматривается в рамках нормально существующего коммерческого оборота.

Масштабом предвидимости является опыт «разумной стороны», находящейся в аналогичном положении. Нарушившая договор сторона рассматривается как имеющая представление об обстоятельствах, которые позволяют ей предвидеть последствия нарушения договора, если такое представление вытекает из опыта соответствующей предпринимательской деятельности, то есть соответствующее знание присуще всем, кто занимается определенным видом деятельности, и его всегда можно ожидать от них.

Основная идея правила о «предвидимости» возникла из ст. 1150 Французского гражданского кодекса и далее, через право штата Луизиана в США, попало в американский учебник Седже-вика (Sedgewick) и затем была принята за основу в Англии в знаменитом деле Hadley v. Baxendale 1854 г.¹

Должник должен отвечать всегда, но только за принятые договором риски. Предвидимость относится к возможности причинения убытков и объему убытков и не относится к нарушению договора.

Использование критерия предвидимости исключает возмещение необычных убытков. «Необычные» убытки не будут являться таковыми, если контрагент обращал каким-либо образом внимание нарушителя договора на возможность наступления определенных последствий нарушения договора. Необычными убытками, в частности, могут быть убытки, причиненные вследствие особенностей применения покупаемой вещи, неизвестных стороне при заключении договора² Отмечалось, что данное ограничение служит интересам экономического оборота и как бы от-

Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. Tubingen. 1996. S. 169. Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber intemationale Warenkaufver-trage.Koln, 1988. S. 44-46.

359

секает все, что неестественно выходит за рамки такого оборота. Так, считается, что продавец каких-то особых промышленных товаров тщательно обдумывает возможные убытки, продавец торговых товаров - возможности упущенной выгоды¹.

Обычно предвидимыми являются следующие убытки: при непоставке или поставке несоответствующего договору товара -возникшие вследствие этого расходы и ущерб от того, что покупатель не мог употребить эти товары, например, упущенная прибыль от дальнейшей перепродажи. Предвидимым при этом, при отсутствии особых обстоятельств, является, однако, только результат среднего предпринимателя. То, что покупатель при дефектной частичной поставке полностью может потерять своего покупателя, также является предвидимым. Намерение дальнейшей продажи с целью получения более высокой цены всегда предполагается, если речь идет о предпринимателе. Должны учитываться вид товара, его предназначение (использование, употребление). Намерение перепродажи и предназначение товара должно являться предвидимым только в рамках обычных целей и условий .

При поставке товара, не соответствующего договору, закономерно предвиденными являются кроме того расходы на ремонт, расходы на экспертов, расходы на хранение и обратную доставку. При просрочке уплаты покупной цены: расходы по кредиту, расходы по взысканию, расходы по удержанию и складированию товаров, потери в курсовой разнице денег³

На случай расторжения, прекращения или отказа от договора в Конвенции и в Принципах содержатся два хорошо известных национальным правопорядкам и зарекомендовавших себя в коммерческой практике способа исчисления убытков, подлежащих возмещению. Это конкретный способ исчисления на основе произведенной заменяющей сделки (ст. 75 Конвенции и ст. 7.4.5 Принципов) и способ исчисления на основе текущей цены при отсутствии заменяющей сделки - абстрактный способ (ст. 76

Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber Internationale Warenkaufver-trage. S.44-46.

Herber/Czerwenka. Internationales Kaufrecht. UN-Ubereinkommen uber Vertrage uber den intemationalen Warenkauf. Kommentar. S. 333. ³ Ibid. S. 334.

360

Конвенции и ст. 7.4.6 Принципов). Следует учитывать, что при исчислении убытков при использовании данных способов также действует в качестве ограничения правило о «предвидимое™» убытков¹.

Использование конкретного способа исчисления убытков предполагает наличие двух необходимых условий. Во-первых, нарушение договора должно привести к его прекращению, то есть к отказу либо расторжению договора. Во-вторых, потерпевшей от нарушения договора стороной должна быть совершена так называемая заменяющая сделка, то есть соответственно покупателем должен быть куплен товар взамен непоставленного по договору, а продавцом перепродан товар, который он не смог поставить покупателю. При наличии данных условий кредитор, используя конкретный способ исчисления, может взыскать с нарушителя договора убытки в размере разницы между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке. В случае, если совершение заменяющей сделки происходит в другом месте, чем первоначальная сделка, и заключается на других условиях, то размер убытка должен определяться с учетом возможного повышения расходов (например, расходов на перевозку)² При использовании данного способа необходимо руководствоваться также еще двумя условиями. Заменяющая сделка должна совершаться разумным способом и в разумный срок³. Исходя из принципа добросовестности сторон договора и из интересов коммерческого оборота в целом, представляется, что разумным способом заменяющей сделки должен быть тот, который обеспечит ее максимальную экономичность с учетом конкретных обстоятельств. Для продавца это должна быть перепродажа по максимально высокой цене, для покупателя - покупка по минимально низкой цене. Необязательно, чтобы заменяющая сделка заключалась на таких же условиях, как и первоначальная, в отношении количества товара, сроков поставки и других условий. Важно, чтобы эта сделка действи-

Schlechtriem Peter. Internanionales Kaufrecht. S. 169. См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 175. Schlechtriem Peter. Internanionales Kaufrecht. S. 175. 361

тельно заключалась взамен неисполненной¹. Разумный срок, в течение которого должна производиться заменяющая сделка, будет определяться особенностями, спецификой товара и торговли этим товаром.

Использование абстрактного способа исчисления убытков также требует наличия ряда условий. Во-первых, как и при конкретном способе, необходимо, чтобы нарушение договора привело к его прекращению. Во-вторых, необходимо наличие текущей цены на данный товар на момент расторжения договора. В-третьих, потерпевшей стороной не должна быть произведена заменяющая сделка в случае, описанном выше . При наличии данных условий потерпевшая сторона вправе потребовать взыскания в качестве убытков разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. Комментаторы Конвенции подчеркивали, что абстрактный способ может быть использован также в случае, когда невозможно достаточно точно установить, что вместо расторгнутого договора была совершена другая сделка. Такая ситуация может иметь место, например, если потерпевшая сторона - будь то покупатель или продавец - совершает аналогичные сделки на постоянной основе, регулярно таким образом, что практически невозможно установить, совершена ли в конкретном случае одна из постоянно заключаемых сделок или же это заменяющая сделка .

И в Конвенции и в Принципах нормативно дается определение текущей цены, с которой должна сравниваться договорная цена. Так, текущей является цена, преобладающая в месте, где должна была быть осуществлена поставка или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.

На конференции по подготовке Конвенции было спорным, к какому моменту времени должна быть привязана зачастую сильно изменяющаяся (текущая) цена. Чтобы по возможности исклю-

¹ См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 176.

² Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176.

³ См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 177.

362

чить манипуляции стороны, имеющей право на возмещение, было выбрано в качестве компромисса между многими возможными решениями положение, в силу которого принципиально рыночная цена должна определяться ко времени расторжения договора, но, однако, в случае поставки перед расторжением договора рыночная цена может браться на момент принятия товара. Рыночной (текущей) ценой при этом будет являться цена в месте, в котором должна была последовать поставка товара¹.

При исчислении убытков на основе разницы цен при использовании конкретного и абстрактного способов неучтенными могут остаться иные дополнительные убытки. Такие убытки должны взыскиваться на основании общей нормы об убытках (ст. 74 Конвенции и ст. 7.4.2 Принципов). И в Конвенции и в Принципах на этот счет делается прямая оговорка. В качестве дополнительных убытков могут считаться расходы, возникшие у покупателя в связи с приемкой товаров, от которых он впоследствии, отказался или расходы по приобретению покупателем новой партии товаров, расходы по складированию товаров² Сюда могут быть также отнесены убытки, возникшие из-за того, что товары, приобретенные по заменяющей сделке, не могут быть поставлены в срок, установленный в первоначальном договоре. В соответствии с общими нормами об убытках могут в качестве дополнительных взыскиваться транспортные, таможенные расходы, расходы на экспертизу, на хранение и др.³

Наконец, следует сказать еще об одном правиле, суть которого также нашла правовое объективирование во многих национальных правопорядках. Согласно ст. 77 Конвенции и ст. 7.4.8 Принципов размер убытков может быть сокращен, если причиненный ущерб мог быть уменьшен в результате разумных при данных обстоятельствах шагов потерпевшей стороны. Приведенное правило имеет весьма важное значение, так как оно непосредственным образом способно влиять на решение вопроса о размере подлежащих возмещению убытков. Требование об обязанности уменьшения убытков может заявляться только против

Wiener UNCITRAL - Ubereinkommen uber intemationale Warenkaufver-trage. S. 46; Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176.

Caemmerer/Schlechtriem. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. S. 632. ¹К^^бНей! S. 65-66.

363

требования о возмещении убытков и не может - против требования об исполнении в натуре¹. Обязанность потерпевшей стороны уменьшать негативные имущественные последствия нарушения договора не является типичной договорной обязанностью стороны. Это скорее некая фактическая обязанность, фактическое условие, наступление которого влечет определенные юридические последствия. Какие меры для уменьшения, предотвращения считать разумными, зависит от конкретного договора и конкретных обстоятельств. Основная идея здесь заключается в том, что при нарушении договора сторона, которая несет в связи с этим убытки, должна предпринять меры по уменьшению ущерба, а не пассивно наблюдать за тем, как возрастают убытки, а затем предъявить иск об их возмещении. Целью здесь является формирование устойчивого, сбалансированного коммерческого оборота и удов-летвбрение заинтересованности в этом всех участников такого оборота.

Размер причиненных нарушением договора убытков далеко не всегда может быть доказан. Кроме того, в ряде случаев материальные убытки не покрывают интереса кредитора. Иногда необходимо принять превентивные меры для стимулирования должника надлежащим образом исполнить договорное обязательство. Во всех этих случаях в договор может включаться соглашение об уплате определенной денежной суммы (неустойки).

Неустойка является, таким образом, указанной в договоре денежной суммой, которая должна быть уплачена в случае нарушения договора. Она может представлять собой или фиксированную заранее сумму убытков, или штраф, налагаемый на сторону, нарушившую договор. Обе эти функции не различаются ясно по континентальному праву. Во всех случаях, когда налицо соглашение о неустойке, кредитор имеет право требовать ее взыскания в полной сумме и не должен доказывать ни наличия, ни размера убытков. Иначе обстоит дело в англо-американском праве, где различается: а) штраф за нарушение договора; б) фиксированная заранее сумма убытков. Вопрос в том, налицо ли в конкретном случае штраф или заранее оцененные убытки, решается судом на основании намерения сторон, вытекающего из обстоятельств дела.

Schlechtriem Peter. Intemanionales Kaufrecht. S. 176. 364

Штрафная роль неустойки выражает обеспечительные функции. «Неустойкою называется условленное обещание что-либо дать с целью содействовать наступлению противного выраженному условию»¹. Штрафная, обеспечительная роль неустойки заключается в том, что основной ее целью в этом случае будет наказание нарушителя договора, а не восстановление нарушенного права потерпевшего. «Рассматриваемая юридическая сделка (неустойка) представляется в миниатюре уголовным постановлением, основанньм на произволе частных лиц, так как в силу ее обещающий будет побуждаться страхом заплатить неустойку к тому действию или бездействию, которого домогается его противник»²

Неустойка обеспечивает правильное исполнение договора, угрожая неисправному должнику имущественным наказанием. «Договорный штраф должен в первую очередь устрашать против нарушения договора и, во вторую очередь, служить кредитору возмещением без предоставления доказательств убытков»³

В немецкой литературе неустойку характеризуют как имеющую форму обязательственного договора, заключенного под условием⁴.

В ГТУ неустойке посвящены § 339-345. Договорная неустойка должна быть предметом прямо выраженной договоренности между сторонами. Соответственно отмечалось, что соглашение о договорном штрафе имеет поэтому особое значение: «оно дает кредитору возможность страховаться от таких негативных фактов, которые не поддаются цифровому выражению или вообще нематериальны по своей сути»⁵

По своей природе обязательство уплатить неустойку не является самостоятельным обязательством. Его судьба напрямую зависит от судьбы главного обязательства, которое оно обеспечивает. В этом смысле условие о неустойке является акцессорным

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538. ¹ Там же. ³ Baumbach/Hopt. Handelsgesetzbuch. Kommentar. 29Auflage. 1995. S. 875.

Дернбург. Указ. соч. С. 154.

Штолъ X. Ответственность и ее границы в рамках договоров в области экономических отношений между СССР и ФРГ // СССР - ФРГ: договор во внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. С. 102.

обязательством, что в определенной степени отражено в ГТУ (§ 344). «При недействительности обязательства в силу закона недействительно и соглашение об уплате неустойки на случай неисполнения обязательства, даже если сторонам была известна недействительность основного обязательства».

В ГГУ различается регулирование уплаты неустойки на случаи неисполнения договора и ненадлежащего исполнения договора. Так, если должник обязан уплатить неустойку в случае неисполнения обязательства, то кредитор может потребовать уплаты неустойки вместо исполнения договора. Если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то предъявление требования исполнить обязательство исключается. Точно так же требование исполнения основного обязательства исключает право получить неустойку, установленную на случай неисполнения договора. Если же условленная неустойка предусмотрена на случай ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения, то кредитор может потребовать уплаты неустойки наряду с исполнением обязательства.

В случаях, когда потерпевшая сторона имеет право на возмещение понесенных убытков в соответствии с общими правилами о договорной ответственности, установленный в договоре размер неустойки рассматривается как низший предел размера подлежащих возмещению стороне убытков и она может предъявить требование о взыскании убытков, превышающих размер неустойки. В этом случае неустойка будет носить зачетный характер.

Если в договоре установлена неустойка, уплата которой обусловлена ненадлежащим исполнением обязательства, и потерпевшая сторона приняла ненадлежащее исполнение, то право получить неустойку сохраняется у нее лишь в случае, если при принятии исполнения оно специально оговорено (§ 341 ГТУ).

«Если размер неустойки значительно превышает всякий интерес кредитора в исполнении главного обязательства, то взыскание такой неустойки является эксплуатацией должника по поводу сравнительно маловажного упущения. Такое отношение противоречит добрым нравам и суду справедливо предоставляется право уменьшить размер неустойки»¹. Соответственно немецкое право

Дернбург. Указ. соч. С. 156.

прямо закрепляет за судом право по своему усмотрению снижать размер установленной договором неустойки (§ 343 ГТУ). Данное право может осуществляться судом лишь при наличии определенных условий. Так, во-первых, должник, обязанный к уплате неустойки, должен в прямо выраженной форме обратиться с таким ходатайством к суду. Во-вторых, размер неустойки должен быть чрезмерным с учетом не только имущественных, но и всех других заслуживающих внимания интересов кредитора. Отмечалось, что при этом во внимание должны приниматься не только время заключения договора и согласования неустойки, но и момент, в который произошло нарушение договора¹. В-третьих, неустойка не должна быть еще выплачена, так как после уплаты неустойки ее уменьшение не допускается.

В то же время если обеспечиваемое неустойкой обязательство вытекает из торговой, коммерческой деятельности, то неустойка понижена быть не может (§ 348 ГТУ). Но при всей жесткости данного предписания правила § 348 ГТУ подвергались в немецкой доктрине широкому толкованию, и в соответствующем русле была наработана обширная судебная практика. Так, несмотря ни на что, считается, что неустойка может противоречить общим нормам морали, и по этой причине она признается ничтожной (§138 ГГУ). Требование неустойки из действительного соглашения может нарушать в отдельных случаях принцип добросовестности -Treu und Glauben (§ 242 ГТУ), например, малозначительность нарушения договора или последствий нарушения. Обещание штрафа также недействительно, если предпосылки потери штрафа недостаточно определены или не могут быть установлены путем толкования (§ 133, 157 ГТУ)²

Согласно французскому праву стороны также могут предусмотреть в своем соглашении случаи нарушения договора и определить размер возмещения, которое должно быть предоставлено должником, если будет иметь место такое нарушение договора. Французский гражданский кодекс устанавливает, что карательной оговоркой является такая оговорка, посредством которой лицо, в

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 148. Baumbach/Hopt. Handelsgesetzbuch. Kommentar. S. 875-876. ФГК называет соглашение о неустойке «карательной оговоркой». 367

целях обеспечения исполнения соглашения, обязывается к чему-либо на случай неисполнения.

ФГК в ст. 1227 закрепляет акцессорный характер неустойки:

«Ничтожность главного обязательства влечет за собой ничтожность карательной оговорки. Ничтожность этой последней не влечет за собой ничтожность главного обязательства». Некоторыми авторами акцессорность неустоечного обязательства объяснялась тем, что оговорка о неустойке имеет своим предметом компенсацию вреда от неисполнения¹. Неустойка во французском праве, действительно, характеризуется большей компенсационной направленностью, чем в немецком праве. Так в ст. 1229 ФГК прямо указано, что карательная оговорка (неустойка) является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства. Высказывалось мнение, что в настоящее время неустойка представляет собой просто общее исчисление убытков, предмет которого - предупредить судебный процесс и трудности определения убытков² Считалось, что, установив в договоре неустойку, стороны окончательно, в цифрах, определили размер убытков, подлежащих возмещению в случае неисполнения или запоздания в исполнении обязательства . Такой подход объяснялся существованием до недавнего времени положения, согласно которому кредитору не могла быть присуждена судом ни более высокая, ни более низкая сумма, даже если суд считает указанную в договоре сумму недостаточной либо чрезмерно высокой (ст. 1152 ФГК). Данное правило законом № 75-597 от 9 июля 1975 г. было изменено. Теперь суду предоставлено право уменьшить или увеличить размер неустойки, которая была установлена, если она явно чрезмерна или незначительна. Любая противоположная оговорка признается ничтожной. Данное изменение было направлено на предотвращение злоупотреблений предоставляемой сторонам автономией в согласовании договорной неустойки, что приводило зачастую к установлению неравноправного положения экономически более слабого партнера. Вопрос о том, является ли неустойка явно чрезмерной или незначительной, должен решаться судом применительно к моменту на-

Годэмэ Эжень. Указ. соч. С. 396. ¹ См. там же. С. 395.

³ См.: Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 344. 368

рушения договора. Насколько соответствует возникший ущерб тому, что можно было предвидеть при заключении договора, не играет никакой роли для установления соотношения неустойки и возникшего ущерба¹. Французское право также определяет альтернативность неустойки, проявляющейся в праве потерпевшей стороны требовать вместо уплаты неустойки исполнения главного обязательства должником, допустившим просрочку (ст. 1228 ФГК). Кредитор в этом случае также вправе объединить оба своих требования, то есть требовать уплаты неустойки, предусмотренной на случай просрочки исполнения обязательства, и реального исполнения договорного обязательства. Однако такая кумуляция средств правовой защиты потерпевшей стороны не допускается, если неустойка установлена за иные нарушения, кроме просрочки; в подобных ситуациях необходимо выбирать либо уплату неустойки, либо исполнение обязательства в натуре.

В случае, когда договорное обязательство было исполнено частично, суду дано право снизить размер оговоренной неустойки соразмерно с выгодой, которую доставило кредитору частичное исполнение. Всякая противоположная оговорка признается ничтожной^. 1231 ФГК).

Англо-американское договорное право значительно отличается от соответствующих положений стран континентальной системы права. Это выражается в прямо противоположной оценке характера допускаемых договорных условий, устанавливающих обязанность уплаты нарушившей стороной денежной суммы, которая определена договором. Согласно континентальному праву, для предупреждения нарушения и наказания нарушителя договора стороны в дополнение к полному возмещению убытков могут предусмотреть также штраф. Однако в англо-американском праве начало справедливости выступает против штрафов, снижая их до уровня действительно понесенных убытков. Вопрос о том, взыскивается ли сумма, предусмотренная договором, в случае его нарушения, зависит от того, какой характер по отношению к предлагаемому ущербу имеет данная сумма, то есть является ли она действительной предварительной оценкой будущего ущерба, который может произойти от нарушения договора, или она уста-

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 147

ч ^ч\

новлена с целью воздействовать на другую сторону, чтобы она добросовестно исполнила свое обязательство, то есть носит характер штрафа. Решение этого вопроса зависит от толкования, которое должно иметь место с учетом условий и обстоятельств каждого конкретного договора, оцениваемых на момент заключения договора, а не на момент его нарушения.

В деле Cellulose Acetate Silk Co. v. Widnes Foundry (1925), Ltd (1933) стороны согласились платить «в виде штрафа сумму в 20 фунтов стерлингов за каждую неделю просрочки сверх 18 недель в поставке определенного оборудования. Исчисленные на этой основе убытки за нарушение, подлежащие уплате ответчиком, составили около 600 фунтов стерлингов, тогда как действительно понесенный истцом ущерб был равен 5850 фунтам стерлингов. Поэтому он заявил, что вправе игнорировать штраф и требовать действительно понесенные убытки. Но однако из обстоятельств дела явствовало, что стороны должны были знать, что могущий быть причиненным ущерб значительно превысит указанную сумму. Поэтому Палата лордов признала, что данная сумма не штраф, а лишь максимум, который апеллянты согласились уплатить в качестве компенсации за просрочку, а значит, убытки должны быть ограничены согласованной суммой . Помимо взыскания таких убытков кредитор в общем порядке может требовать возмещения убытков, если было нарушение, не предусмотренное оговоркою о возмещении заранее согласованных убытков. Это положение имеет значение, так как, когда стороны в договоре предусматривают уплату «заранее согласованных убытков» на случай конкретного нарушения (например, просрочка в поставке), это не лишает потерпевшую сторону при нарушении договора по другим основаниям потребовать возмещения убытков, предъявив доказательства наличия размера действительного ущерба. Вопрос в том, является ли согласованная сумма штрафом или заранее оцененными убытками, может возникать только тогда, когда событие, в связи с которым она подлежит уплате, является нарушением договора. Если, например, договор прекращается добровольно, то нарушения договора нет, и вопрос о штрафе или оцененных убытках возникать не может.

Ансон В. Договорное право. С. 359. 370

В судебной практике сложился ряд критериев, используемых судами при решении вопроса о «заранее согласованных убытках». Довольно четко они были сформулированы английским юристом Э. Дженксом . «Штраф» он определял как сумму условного долга, имеющего целью предостеречь сторону от нарушения договора. Критерии же, относящиеся к решению данного вопроса, сводятся к следующему.

Сумма денег, об уплате которой стороны условились на случай нарушения договора, является штрафом, если она непомерна и не стоит ни в каком соответствии с суммой самых крупных убытков, которые, насколько возможно предвидеть, могли бы быть признаны следствием нарушения договора.

Здесь могут возникать вопросы относительно того, распространяются ли данное правило также на возврат уже уплаченной суммы. Имеется установившееся правило, согласно которому уплаченная в виде «депозита» сумма является гарантией исполнения договора лицом, внесшим депозит, и не может быть истребована, если она не выполнит обязательств по договору. С другой стороны, условие о потере крупного авансового платежа в счет покупной цены может быть признано недействительным как устанавливающее штраф²

Поскольку иное не вытекает из толкования и обстоятельств договора, сумма платежа, предусмотренная по договору в качестве возмещения на случай наступления какого-либо одного или нескольких событий, может вызвать серьезный ущерб, а другие или одно из них могут вызвать лишь незначительный ущерб.

Наличие штрафа должно быть признано, если нарушение состоит только в неуплате задолженности, а согласованная сумма превышает сумму задолженности, подлежащей уплате.

Нет препятствий к тому; чтобы при согласовании суммы, действительно являющейся предварительной оценкой ущерба, последствия нарушения были такими, чтобы точное предварительное определение ущерба было почти невозможным.

Следует учитывать, что все эти правила являются не более чем предположением о намерении сторон. Так, они могут быть

См.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. М., 1941. С.107-108. См.: Ансон В. Договорное право. С. 361.

опровергнуты доказательствами о противоположном намерении, вытекающем из рассмотрения договора в целом.

Когда условленная сторонами сумма признается штрафом, взысканию в качестве штрафа она не подлежит. Но в этом случае потерпевшая сторона может взыскать возмещение действительных потерь, которые она понесла в результате нарушения договора другой стороной, даже в том случае, если возмещение это превысит сумму условленного штрафа.

Американское право и судебная практика в целом следуют тем же критериям в вопросе о согласованных суммах и штрафах, что и английское право, хотя имеются и некоторые особенности. Так, большое значение отдается критерию, согласно которому оговоренная в договоре сумма признается «заранее согласованными убытками» и имеет юридическую силу, если она разумна, то есть пропорциональна предполагаемому ущербу¹. Приведенный подход получил отражение в ЕТК США. Статья 2-718 устанавливает, что убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора любой из сторон, могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора, трудностями доказывают ущерба и неудобствами или невозможностью получения адекватной защиты прав иным способом. Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие.

В российском праве (ст. 330 ГК РФ) под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В литературе длительное время велась дискуссия, в ходе которой авторами различались два вида неустойки: оценочная и штрафная. При этом под штрафной понималась неустойка, которая взыскивалась сверх возмещенных убытков. Оценочная неус-

См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 144. 372

тойка, к которой относились все другие виды неустойки, рассматривалась как заранее определенные, оцененные убытки кредитора на случай неисполнения обязательства должником¹. Иоффе О. С. следующим образом описывал штрафную и оценочную неустойку: «Штрафная неустойка стимулирует выполнение договора и может быть взыскана сверх убытков, причиненных его неисполнением. Оценочная неустойка представляет собой лишь технический способ предварительного исчисления убытков от возможного неисполнения договора для освобождения от сложной обязанности доказывая™ их размера в будущем»². Исходя из этого, штрафная неустойка обеспечивает исполнение обязательства, понуждая к этому должника угрозой невыгодных материальных последствий. Оценочная же неустойка, фиксируя наперед размер возможных убытков от нарушения договора, обеспечивает возмещение интереса кредитора и тем самым освобождает его от обязанности доказывать размер этих убытков. Таким образом, при данном делении неустойке придавались принципиально различные функции. Концепция неустойки как «заранее оцененных убытков» по своей сути тождественна «заранее оцененным убыткам», имеющим место в англо-американском праве. И тождественность заключается не только в компенсационности таких «убытков», но и в презумпции того, что стороны имели намерение заранее определить размер возмещаемых убытков.

Концепция «заранее оцененных убытков» в нашем праве в литературе подвергалась критике. «Считать неустойку заранее определенным убытком, а тем более интересом кредитора нет решительно никаких оснований. Если убытки трудно определить даже после нарушения договорного обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно»³. Некоторые авторы считали теорию «заранее оцененных убытков» нагромождением фикций: «В основе оценочной теории неустойки лежит фикция о наличии убытков при любом правонарушении, даже в тех случаях, когда убытков нет. Продолжение этой фикции

См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 119.

Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С.286. ³ Там же. С. 287.

373

представляет оценка существующих или несуществующих убытков еще до нарушения обязательства, в то время как их размер часто трудно определить даже после правонарушения» .

Как представляется, вопрос здесь заключается не в фикциях. В англо-американском праве оговоренные суммы, имеющие характер заранее оцененных убытков и характер штрафа, представляют собой совершенно разные категории, не совмещающиеся друг с другом, причем суммы, носящие штрафной характер, однозначно не подлежат возмещению. В нашем же праве все споры идут вокруг неустойки как одной категории, которая при определенных обстоятельствах может играть как штрафную, так и компенсационную функцию. Но при этом никак нельзя предположить, что сторона, устанавливая в договоре неустойку, пытается прогнозировать свои возможные убытки и облегчить себе дока-зывание убытков и одновременно устанавливает наказание для другой стороны, с целью стимулирования ее к надлежащему исполнению договора. Иными словами, признавать компенсационный характер неустойки допустимо, но говорить о том, что эта компенсационность достигается благодаря намерениям сторон, имевшим место при заключении договора, не представляется логичным.

Как считал К. А. Граве, основная правовая функция, которую выполняет неустойка, заключается в укреплении обязательственных отношений путем обеспечения интереса кредитора по обязательству, то есть принадлежащего ему права требования. Обеспечение достигается тем, что должник путем угрозы платежа неустойки побуждается к выполнению своих обязанностей, а при их неисполнении или ненадлежащем исполнении неустойка служит покрытием убытков²

Исходя из этого, говоря о неустойке, можно подчеркнуть, что: а) назначение неустойки заключается в том, чтобы стимулировать реальное исполнение договора; б) всякая неустойка, в том числе и компенсационная, включает в себя штрафной элемент, ибо, будучи установленной заранее, она подлежит взысканию независимо от размера убытков и даже при их отсутствии; в) вся-

¹ См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. С. 120.

² См.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 7. 374

кая неустойка, в том числе и штрафная, включает в себя компенсационный элемент, ибо засчитывается в сумму убытков, если ставится вопрос об их возмещении, а в случае непредъявления иска об убытках она компенсирует их фактически.

Принимая во внимание наличие и соотношение штрафной и компенсационной функций неустойки, в литературе выделяли следующие возможные варианты¹.

Неустойка носит штрафной характер, так как нарушение договора не повлекло имущественного вреда, убытков вовсе не имеется.

Этот случай вполне оправдывает применение неустойки, ее стимулирующее значение.

Неустойка, перекрывающая причиненные убытки, выполняет уже как штрафную, так и компенсационно-восстановительную функцию. Причем здесь в сумме, превышающей убытки, штраф сочетается с полной компенсацией.

Неустойка по сумме равна причиненным убыткам, что в практике является маловероятным.

Размер убытков превышает сумму неустойки.

Такая неустойка не полной мере выполняет даже компенсационную роль, не говоря уже о наказательном моменте. Более того, она может оказаться минимальной, а имущественный вред -значительным. При этом неустойка фактически утрачивает всякую силу воздействия, остается санкцией лишь по названию и ее применение носит формально-символический характер.

Неустойка по российскому праву носит двойственный, компенсационно-штрафной характер. С одной стороны, независимо от соотношения с обязанностью возмещения убытков неустойка не лишена штрафного момента, но фактически даже кумулятивная неустойка не всегда обладает силой штрафа. С другой стороны, если неустойка фактически выполняет функцию штрафа, то это не только не умаляет ее компенсационной роли, а, напротив, свидетельствует о ее непременном осуществлении.

Имеется в российском праве и правило об уменьшении неустойки. Согласно ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд

См.: Васькин В.В. Гражданско-правовая ответственность. С. 96-97. 375

вправе уменьшить неустойку. Используя данное право, суд должен учитывать все обстоятельства конкретного дела.

В соответствии со ст. 396 ГК, следует различать неустойку, установленную за нарушение договора, выразившееся в ненадлежащем исполнении и в неисполнении договора в целом. Так, уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства, по общему правилу, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Уплата же неустойки в случае неисполнения, по общему правилу, лишает кредитора права требовать от должника исполнения обязательства в натуре.

Российское право в вопросе регулирования неустоек близко к французскому и немецкому праву. Аналогичными являются характер устанавливаемых и возмещаемых неустоек и механизм их взыскания.

Как уже отмечалось, вопрос о неустойках остался вне сферы регулирования Венской конвенции. Принципиальные различия подходов англо-американского права и континентального права не позволили на этапе подготовки Конвенции прийти к какому-либо взаимоприемлемому компромиссу. В то же время следует учитывать, что в случаях применения Конвенции, при установлении сторонами в договоре определенных сумм, будут приниматься во внимание в первую очередь общие принципы, лежащие в основе Конвенции. Также должен учитываться международный характер Конвенции. В этой связи отмечалось, что относительно размера неустойки в международной торговой практике преимущественно сложилось понимание того, что она, как правило, должна ориентироваться по своему размеру на ущерб, который можно предвидеть в момент заключения договора как результат его нарушения. Поэтому можно сказать, что, хотя в значительной степени вопросы о неустойке будут регулироваться применимым национальным правом, определенное влияние на регламентацию этих вопросов оказывает и Конвенция.

Широкое применение договорной неустойки в международном торговом обороте на фоне принципиальных различий в их регулировании в разных правовых системах предопределило желание международного сообщества прийти к более или менее единообразному регулированию этого важного вопроса. Значи-

376

тельную работу в этом направлении проделала Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), разработав проект Единообразных правил о договорных условиях согласования суммы, причитающейся в случае нарушения договорного обязательства¹. Данные Единообразные правила были рассмотрены в 1984 г. Генеральной Ассамблеей ООН и были рекомендованы государствам для серьезного рассмотрения и возможного принятия их в форме типового закона либо Конвенции. Данный документ пока не воплощен в какой-либо правовой акт. Но тем не менее рассмотрение его представляется весьма полезным, так как в рамках международной унификации он в значительной степени отражает сложившуюся практику и, будучи результатом доктри-нальной разработки, определенным образом влияет на ее развитие. Суть этих правил сводится к следующему:

1) «Если имеет место невыполнение обязательства, в отношении которого стороны договорились, то кредитор имеет право на согласованную сумму, за исключением случаев, когда должник представляет доказательство, что он не несет ответственности за невыполнение этого обязательства». Отсюда следует, что неустойка, являясь одной из форм договорной ответственности, подчиняется общим правилам регулирования договорной ответственности (основания ответственности, условия освобождения от ответственности).

2) а) «Если в договоре предусмотрено, что кредитор имеет право на согласованную сумму в случае задержки выполнения обязательства, то кредитор имеет право как на требование в отношении выполнения обязательства, так и на согласованную сумму».

б) «Если в договоре предусмотрено, что кредитор имеет право на согласованную сумму за невыполнение обязательства или за ненадлежащее выполнение, иное, чем задержка, то кредитор имеет право либо на требование в отношении выполнения, либо на согласованную сумму. Если, однако, кредитор представит доказательство, что согласованная сумма не может разумно рассматриваться в качестве замены выполнения, кредитор имеет

См.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник, том XIV: 1983 г. ООН. Нью-Йорк, 1985. 377

право как на требование в отношении невыполнения обязательства, так и на согласованную сумму».

Данное правило представляет собой гибкое регулирование взыскания неустоек, установленных за различные виды нарушения договора, в соотношении с правом требования исполнения обязательства в натуре.

3) «Если кредитор имеет право на согласованную сумму, то он имеет право на возмещение убытков в объеме, покрываемом согласованной суммой. Он также не имеет права на возмещение убытков в объеме, не покрываемом согласованной суммой, но лишь при условии, что он может доказать, что такие убытки значительно превышают согласованную сумму».

Представляется, что это правило является ключевым в сближении норм англо-американского и континентального права в вопросе о характере сумм, установленных в договоре и подлежащих взысканию.

4) «Согласованная сумма не может быть уменьшена судом или арбитражем.

Несмотря на вышеуказанное положение, согласованная сумма может быть уменьшена, однако в результате сокращения она не должна быть меньше ущерба, нанесенного кредитору:

если доказано, что согласованная сумма чрезмерно непропорциональна убыткам, нанесенным кредитору; или

если стороны предусмотрели, что кредитор имеет право на согласованную сумму, даже если должник не несет ответственности за невыполнение обязательства, и

если кредитор предъявляет требование в отношении согласованной суммы, когда должник не несет ответственности за невыполнение обязательства,и

если право на согласованную сумму выглядело бы явно неоправданным при данных обстоятельствах.

Значительным шагом в разработке единообразных правил регулирования договорных неустоек стали Принципы УНИДРУА. Так, согласно ст. 7.4.13 Принципов, если договор предусматривает, что неисполнившая сторона должна уплатить установленную сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право получить эту сумму, независимо от размера действительно понесенного ею ущерба. Однако незави-

378

симо от какого-либо соглашения об ином установленная сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика, с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств.

Вопросы регулирования договорных неустоек в Принципах не получили столь широкой разработки, какая имела место в Единообразных правилах ЮНСИТРАЛ. Но, как видно, основные положения, на которых основано регулирование в Единообразных правилах и Принципах, являются аналогичными. В связи с этим можно сказать, что в международно-правовой доктрине сложился довольно устойчивый подход к вопросу регулирования договорных неустоек.

Подход, отраженный в международных документах, в большей степени основан на континентально-правовой концепции регулирования договорной неустоки. Он допускает как штрафную, так и компенсационную функции неустойки. Но что касается международного торгового оборота, то больший акцент ставится на компенсационной функции.

Следует сказать, что российское право, следуя традициям континентального права, по-прежнему, в исходных положениях имеет регулирование, аналогичное немецкому и французскому праву.

Принципиальные отличия англо-американского права в вопросе о договорной неустойке не позволяют достичь на международном уровне какой-либо унификации по этим вопросам. Имеющиеся докгринальные разработки, нашедшие отражение в проекте Единообразных правил и в Принципах УНИДРУА, основаны в значительной степени на подходах континентального права.

Серебряков И. П.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБОРОТА ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ

Исторически сложилось так, что золото (а в меньшей степени и другие драгоценные металлы - серебро, платина, палладий) является уникальным товаром, особого рода вещью, всеобщим эквивалентом. Это практически непотребляемая вещь - например, к 1980 году за всю историю человечества было добыто около 88 тысяч тонн золота, из них погибло, а точнее, было утеряно на дне морском, зарыто в кладах и т. д., не более 10 тысяч тонн¹ - ни один из видов вещей не обладает такими показателями. Драгоценные металлы часто служат мерилом стоимости, вот почему законодательство большинства стран мира относит их к так называемым «валютным ценностям». Само слово «валюта» - итальянское, происходящее от латинского глагола «valeo», что означает «стою»² Таким образом, само название подчеркивает вечную ценность драгоценных металлов, известную со времен Древнего Рима. Особенность, например, золота как товара заключается в том, что размеры его ежегодной реализации составляют незначительную часть от всей его наличности на планете - не более 2 %. В результате колебания цен могут быть существенными под влиянием спроса и предложения и отражаться в огромных изменениях оценочной стоимости всего золотого запаса³. Нельзя забывать и то, что две трети золота было добыто в XX веке⁴. Порядок цен на золото может различаться в десятки раз. Так, в 1971

¹ См.: Аникин А.В. Золото: международный экономический аспект. М.:

Международные отношения, 1988. С. 60.

² Большая Советская энциклопедия. Т. 4. М.: Издательство «СЭ», 1971. С.274.

³ См.: Алексеев AM. Международные валютно-финансовые и кредитные отношения. М.: Международные отношения, 1984. С. 274.

⁴ См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 60.

380

году тройская унция золота (около 31,1 грамма) стоила 35 долларов, в 1978 - 200, в начале 1980 - 850 долларов, в 1985 - 285. В течение последних лет цена на золото держится на уровне 250-400 долларов за унцию. Страна, которая имеет достаточный золотой запас, может диктовать свои условия на международных финансовых рынках, будет иметь стабильную валюту, достойный уровень жизни населения.

Советский Союз добывал ежегодно до 25 % общемировой добычи золота. Пик добычи пришелся на 1978 год и составил почти 453 тонны¹. На долю Российской Федерации приходилось 70 % от общесоюзной добычи или 18 % от общемировой². Тяжелая экономическая ситуация, сложившаяся в нашей стране, предопределила падение добычи золота до 110 тонн в 1996 году. На сегодняшний день золотой запас России составляет всего три десятых процента от всего золотого запаса мира³. Но с Россией все еще считаются на мировом золотом рынке: «Признавая роль золота сегодня в мире, давайте проверим возможности потенциального агрессора [на этом рынке] - России»⁴, - писали на Западе в 1972 году, а еще в 1938 году инженер Д. Бесс, работавший как иностранный специалист в России, выпустил книгу «В поисках русского золота», в которой утверждал, что добыча золота в России может превышать добычу золота в ЮАР⁵, в которой добывается более 50 % золота мира.

Предметом исследований в настоящей работе выступает комплекс правоотношений, возникающих между участниками оборота драгоценных металлов, собственно драгоценные металлы как объект имущественного оборота, российское и иностранное законодательство, регулирующее их оборот, а также кратко рассмотрен круг субъектов, участвующих в таком обороте. Особое внимание уделено существующей сегодня в России нормативно-правовой базе, посвященной данным правоотношениям. Исследо

вав Weston. Gold: a world survey. St. Martin¹s Press New York 1983 Part 3.

Garry O¹Callaghan. The structure and operations on the world gold market. International Monetary Fund, September 1993 P 13 ¹Ibid. P. 11.

EinzigP. The Destinity of Gold. Martin¹s Press, 1972. P. 91. ⁵ Rae Weston. Op. cit. Part 3.

381

вания основаны на методе сравнительного анализа норм российского и зарубежного права, регламентирующего оборот драгоценных металлов; произведен историко-правовой анализ развития оборота драгоценных металлов за последние десятилетия. В работе использован ряд научных публикаций отечественных и иностранных авторов, посвященных указанной проблематике. Кроме того, обобщен двухлетний опыт практической работы с драгоценными металлами в банковских структурах, со старательскими артелями и ювелирами, аффинажными заводами и горно-обогати-тельными комбинатами. В диссертации отражены также материалы конференций и совещаний, проходивших под эгидой Государственной Думы, Центробанка, Министерства финансов и Комитета Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням, других государственных органов.

Целями исследования является попытка теоретической разработки проблем, связанных с оборотом драгоценных металлов, а также оценка эффективности современного российского законодательства, регулирующего такой оборот, и разработка рекомендаций по его совершенствованию.

Постепенная либерализация оборота драгоценных металлов породила целый комплекс проблем. Это и пределы ограничения в обороте драгоценных металлов, и расширение круга субъектов -участников оборота, проблемы лицензирования и т. д. Существенные пробелы в законодательстве, коллизии старых и вновь принятых норм, содержащихся, прежде всего, в ведомственных актах, не позволяют пока сделать вывод о нормально функционирующем обороте драгоценных металлов.

Любой рынок, в том числе и рынок драгоценных металлов, может успешно функционировать лишь при наличии нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность на таком рынке, «В доктрине права еще не сложилось общепринятой точки зрения в отношении наименования правовой отрасли, представляющей собой совокупность норм, регулирующих валютные отношения»¹, -писал А.Б. Альтшулер в 1984 году. За прошедшие годы, однако, данная отрасль начала формироваться в российском законодательстве, и теперь в большинстве высших учебных заведений,

¹ Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М.: Международные отношения, 1984. С. 29.

382

подготавливающих юристов, существует специальная дисциплина -«Валютное законодательство».

С учетом неоднородности и многообразия юридической природы валютных правоотношений можно предложить следующую их классификацию, опираясь на общепризнанную классификацию отраслей права:

1) международно-правовые отношения (отношения субъектов международного права);

2) гражданско-правовые правоотношения (отношения субъектов гражданского права - юридических лиц и граждан, а также государств и международных организаций, когда последние выступают в качестве участников гражданского оборота;

3) государственно-правовые, административно-правовые и финансово-правовые¹.

«Анализ договорно-правовой практики показывает, что роль некоего объединяющего начала играют в данной отрасли два критерия. Первое - это предмет отношений - валютные ценности, а также само действие соответствующих отношений, осложненных валютным элементом; второе - специфика регулирования, подразумевающая «валютные ограничения», то есть правовые нормы, направленные на ограничение сделок с валютными ценностями»² Здесь уместно поддержать позицию Е.А. Васильева, который считает, что «есть необходимость проводить различие между валютными ограничениями и валютным контролем... Валютные ограничения могут содержать указания относительно определенного круга лиц - определенных субъектов правоотношений, а валютный контроль в отличие от валютных ограничений представляет собой установленную государством процедуру, через которую должны пройти субъекты оборота валютных ценностей»³

Начиная с 1917 по 1992 год в России в той или иной форме существовала государственная валютная монополия. «Государственная валютная монополия представляет собой исключительное право государства в лице уполномоченных им органов на совершение всех операций с валютными ценностями (иностранной ва-

Альтшулер А.Б. Цит. раб. С. 33. " См. там же. С. 35.

Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право М.: Международные отношения, 1982. С. 132-133. 383

лютой, ценными бумагами, выраженными в иностранной валюте, драгоценными металлами и камнями, и т. д.), а также на управление валютными фондами внутри страны и за границей»¹. В бывшем СССР законодательство жестко ограничивало число субъектов, связанных с производством и потреблением драгоценных металлов, и досконально регламентировало их деятельность. Драгоценные металлы миновали заданный и строго регулируемый нормативными актами оборот только криминальными путями, с чем достаточно успешно боролись правоохранительные органы, ибо механизм учета всех перемещений драгоценных металлов работал без сбоев. Иными словами, в советское время в стране практически не существовал гражданский оборот драгоценных металлов, которые использовались внутри страны в основном для изготовления ювелирных изделий и нужд промышленности. Внешнеторговые сделки с валютными ценностями совершались через уполномоченных государством лиц - как правило, через Банк для внешней торговли. Поэтому вся советская научная литература, посвященная валютным отношениям, касалась внешнеторговых сделок и международного валютного законодательства.

Однако даже в советский период спрос на драгоценные металлы никогда не спадал - население использовало драгоценные металлы для своеобразной тезаврации - накопление золота в качестве сокровища. Граждане вкладывали свободные денежные средства в ювелирные изделия и, отчасти, в сохранившиеся в больших количествах золотые монеты царской («николаевской») чеканки. Последнее, впрочем, совершалось незаконно.

Исследуя оборот драгоценных металлов, нельзя не остановиться на историческом аспекте развития законодательства данной отрасли. Особое внимание следует уделить этапу, который в компаративистике называется «Новейшая история России».

«В каждой стране оборот золота основан на законе, иногда на обычаях или обыкновениях. Только страны с развитой экономикой могут иметь развитый оборот золота»² В конце прошлого века Россия развивалась бурно, имела огромный промышленный

¹ Комиссаров В., Попов А. Международные валютные и кредитные отношения. М..: Международные отношения, 1965. С. 305. ² Drummond I.M. The Gold standard and the international monetary system 1900-1939, Macmillan edition, 1988. P. 8. 384

потенциал, богатые природные ресурсы, квалифицированную рабочую силу, занимала лидирующее положение в мире во многих отраслях. Встал вопрос о дальнейшем укреплении национальной валюты - рубля, или, как сегодня принято говорить, об универсальной конвертируемости рубля, а потому Россия присоединилась в 1897 году к Золотому стандарту, т. к. золотое содержание валюты на тот момент отражало реальную стоимость любой национальной валюты¹. Так называемый «Золотой стандарт» - понятие сложное и, в основном, экономическое, поэтому рассмотрим его лишь в части, применимой к драгоценным металлам как объектам гражданского оборота. Присоединение к Золотому стандарту позволило российским драгоценным металлам получить официальное мировое признание: клейма российских плавильщиков, производящих аффинаж, т. е. очистку драгоценных металлов до традиционных стандартов, а также пробы российских пробирщиков, осуществляющих проверку чистоты и пробирование драгоценных металлов, были включены в общепризнанные каталоги, которые, кстати, используются и поныне.

Царское правительство выпустило в свободный оборот огромное количество золотых монет достоинством 5 рублей, 7,5 рублей (или «полуимпериалов»), 10 рублей (или «червонцев»), 15 рублей (или «империалов»). Например, империалов было выпущено 11 миллионов 900 штук, полуимпериалов - 16 миллионов 829 штук, десятирублевых монет - около 42 миллионов штук².

Все золотые монеты имели одинаковое хождение с бумажными деньгами, что обеспечивало твердые котировки рубля на международном рынке. Один золотой рубль содержал и мог быть обменен на 0,774235 грамма чистого золота. В конце прошлого -начале нынешнего века Россия намывала в среднем 30 тонн золота в год. Однако уже к началу Первой мировой войны добыча золота достигла 250 тонн в год³ Всего в России до свержения царизма было добыто около 3 тысяч тонн золота". Но грянула война,

¹¹Drummond I.M. Op. dt. P. 9.

² См.: Бунин П. Золото партии. СПб.: SANS, 1992. С. 39-40.

^См. там же. С. 121-122.

См.: Аникин А.В. Золото: международный экономический аспект. М. Международные отношения, 1988. С. 81.

а с ней пришли неизбежные экономические трудности, большие государственные расходы. За годы Первой мировой войны золотой запас России уменьшился на 756 миллионов рублей*

Советское правительство сразу же после Октябрьской революции 1917 года начало вести жесткую политику в отношении драгоценных металлов и других валютных ценностей. В ноябре 1917 года, по указанию Ленина, создан Гохран² - Государственное Хранилище ценностей, главный орган новой власти, осуществляющий контроль, сбор и хранение валютных ценностей - прежде всего драгоценных металлов и драгоценных камней. В результате произведенных мероприятий - т. н. «экспроприации» -запасов Государственного банка царской России и их последующей инвентаризации на 10 апреля 1918 года в распоряжении Советского правительства оказалось, например, империалов - 9 миллионов 500 тысяч штук, или почти 80 % от общего числа отчеканенных, полуимпериалов - 14 миллионов 850 тысяч штук, или 88 % от общего числа отчеканенных и т. д.³ Всего новой власти досталось около 80 % от золотого запаса царской России, который оценивался в 1917 году на общую сумму 1 миллиард 102 миллиона царских золотых рублей⁴. Кроме того, в соответствии с декретами Советской власти, принятыми в 1918-1921 годах, подлежали конфискации все валютные ценности, в том числе драгоценные камни и металлы в виде изделий, в монете, в слитках, сырье. На одно лицо (гражданина) разрешалось оставлять, и только в изделиях, бриллиантов - 3 карата, золота - 18 золотников (или менее 77 грамм), серебра - не более 3 фунтов (около 1 кг 230 грамм)⁵. Но, несмотря на проводимые мероприятия (а Декрет Совета Народных Комиссаров от 6 сентября 1921 установил государственную монополию на куплю-продажу драгоценных металлов, предоставив исключительное право на совершение таких сделок Народному комиссариату финансов и Государственному банку рес-

¹ См.: Айзенберг И.П. Валютная система СССР. М.: Социально-экономическая литература. 1962. С. 8.

² Бунин П. Цит. раб. С. 59.

³ См. там же. С. 39-40.

⁴ См.: Айзенберг И.П. Цит. раб. С. 63.-

⁵ См. там же. С. 12.

386

WKW

публики¹), золотой запас Советского государства стремительно сокращался и составил в 1921 году 450 миллионов рублей золотом, а в 1923 году - всего 31,5 миллионов рублей. Это обусловлено тем, что все внешнеэкономические сделки в 1918-1921 годах Советское государство осуществляло за золотые царские монеты², т. к. в стране, раздираемой гражданской войной, не было другого средства платежа для расчетов на международном рынке. Ощущая острую нехватку валютных ценностей, в том числе драгоценных металлов. Советское руководство в рамках Новой экономической политики декретами Совета Народных Комиссаров и другими нормативными актами в 1922-1923 годах отменило обязательную сдачу драгоценных металлов государству, разрешило свободный оборот слитков и монет³. В частности, конфискация драгоценных металлов (за исключением конфискации по судебным решениям) была отменена декретом ВЦИК от 6 июля 1921 года⁴, постановлением Совета Труда и Обороны от 24 марта 1922 года была отменена обязательная сдача государству населением драгоценных металлов, разрешалось свободное хождение драгоценных металлов, однако за Государственным банком республики сохранялось монопольное право от лица государства продавать и покупать драгоценные металлы⁵. Постановление Совета Труда и Обороны от 27 июля 1922 года расширило полномочия Госбанка РСФСР, разрешив последнему принимать на особые текущие счета от юридических лиц драгоценные металлы в монете, если такая монета была получена этими юридическими лицами за предоставленные услуги, выполненную работу, проданный товар и т. п. от третьих лиц. В свою очередь, любое юридическое лицо, получившее монеты из драгоценных металлов, должно было незамедлительно передать такие монеты Госбанку. Государственный банк, по требованию владельцев счетов, в любой момент должен был возвратить полученную им монету⁶. Постановлением

АйзенбергИ.П. Цит. раб. С. 15.

² См. там же. С. 190.

³ См. там же. С. 17.

См.: Винавер А.М. Законы о торговле (декреты и другие положения о внутренней и внешней торговле. М., 1922. Т. 1. С. 119. ¹См. там же. С. 119-120. "См. там же. С. 121-122.

387

Совета Народных Комиссаров от 9 августа 1922 года любому физическому лицу был разрешен беспошлинный ввоз драгоценных металлов из-за границы на сумму до 500 рублей золотом по курсу Госбанка РСФСР. Суммы, превышающие 500 рублей, зачислялись на особые текущие счета физических лиц и возвращались им при выезде за пределы РСФСР¹. Очевидно, эти «особые текущие счета» обоих видов являются прообразом современных металлических банковских счетов, активно внедряемых сегодня в России и широко используемых ведущими иностранными банками. В те же годы впервые появилась в России и официальная цена золота -постановление СТО от 25 августа 1922 года предписывало создание специальной котировальной комиссии для установления курсов драгоценных металлов на государственных биржах для сделок, заключенных по курсу Госбанка РСФСР².

Однако уже в следующем году вышло постановление ВЦИК и СНК «О валютных операциях», которым запрещались расчеты золотыми и серебряными монетами, отменялись особые текущие счета для юридических лиц³. Большое внимание было уделено добывающей отрасли - постановление СНК от 6 марта 1923 года регламентировало порядок золотодобычи, установило основные принципы сдачи золота добытчиками; разрешалась частная и кооперативная (артельная) добыча, а также создание акционерных обществ на золотых приисках, причем добытчики (в том числе и вольноприносители) могли самостоятельно распоряжаться добытым золотом. Налог за недропользование взимался в натуральной форме - частью добытого золота⁴. По Инструкции Наркомата финансов и Наркомата внешней торговли от 20 мая 1923 года валютные операции, осуществляемые на биржах, разрешалось проводить исключительно через уполномоченных лиц биржи - постоянных членов биржи или маклеров. Для участия в биржевой торговле без посредничества уполномоченных лиц допускались только государственные предприятия по разрешению Особого Валютного совещания при Наркомате финансов⁵

¹ ВинаверА.М. Цит. раб. № 1. С. 122.

² См. там же. С. 122-123.

³ Винавер AM. Законы о торговле // Сборник декретов и других постановлений о внутренней и внешней торговле. М., 1923. Т. 3. С. 73

⁴ См. там же. С. 84-87. ¹¹Винавер AM. Цит. раб. № 3. С. 91-93. 388

Свободное обращение золота существовало на частном рынке до 1926 года, а через биржи - до 1930 года¹, что позволило увеличить золотой запас страны к 1929 году до 304 миллионов золотых рублей. Продолжая ощущать нехватку валютных средств для начинающейся в стране индустриализации. Советское правительство создает в 1930 году Торгсин - Торговый Синдикат, в котором дефицитные и распределяемые по карточкам товары реализует по низким ценам за специальные купоны, выдаваемые за сданные драгоценные металлы и иностранную валюту. По расчетам специалистов того времени, на руках у населения царской России перед революцией 1917 года находилось 200-250 миллионов золотых рублей, около 100 миллионов серебряных рублей, а иностранной валюты примерно на сумму 75 миллионов рублей. Было открыто 1526 точек Торгсина, который за пять с половиной лет своего существования собрал валютных ценностей на общую сумму 287 миллионов 100 тысяч рублей². В период НЭПа активно привлекался иностранный капитал, создавались концессии по добыче золота, в стране работало много иностранных специалистов -геологов, инженеров, экономистов. Кроме того, ежегодно повышались темпы добычи золота, и в 1932 году было добыто золота на сумму 100 миллионов золотых рублей. Золотой запас Советского государства в 1932 году составил 733 миллиона 700 тысяч рублей³.

Официально рынок драгоценных металлов полностью перешел в руки государства по Декрету ЦИК и Совнаркома СССР от 7 января 1937 года «О сделках с валютными ценностями», который установил исключительное право Государственного банка СССР на все виды сделок с драгоценными металлами в любом виде и состоянии⁴ Постановлением Совнаркома СССР от 27 октября 1937 года было создано Управление драгоценных металлов Наркомата финансов, которому был подчинен Гохран. Ввоз и пересылка за границу драгоценных металлов допускались только по разрешению Наркомата финансов на основе особых постановле-

АйзенбергИ.П. Цит. раб. С. 20. См. там же. С. 64-65. См. там же. С. 63. ⁴ См. там же. С. 20.

ний Совнаркома¹. С принятием постановлений ЦИК и СНК в 1937 году завершился период законодательного оформления валютной монополии в Советском Союзе². Кстати, именно с 1937 года начался период умалчивания всех вопросов, связанных с советским золотом³.

В тридцатые годы в большинстве стран мира резко изменилось законодательство, регулирующее оборот драгоценных металлов. Например, в США до 1933 года был разрешен свободный оборот золота без каких-либо ограничений. Однако в связи с общим кризисом платежей и падением платежеспособности доллара, что было обусловлено Великой Депрессией, Конгресс США Объединенной резолюцией от 5 июня 1933 года запретил свободный оборот золота⁴, в том числе частную собственность на слитки и золотые монеты. Во Франции все владельцы слитков обязаны были зарегистрироваться, и им был запрещен вывоз золота за рубеж⁵. Нидерланды, Великобритания, Италия отказались от золотого содержания своих валют и прекратили свободный обмен их на золото.

На фоне Великой Депрессии особняком стояли отношения между СССР и Швейцарией: остро нуждаясь в иностранной валюте, СССР продавал много золота, т. к. в стране полным ходом шла индустриализация⁶. Советское золото продавалось (как и сейчас продается российское) в Цюрихе через уполномоченный советский банк-резидент Швейцарии⁷ - «Восход Ханделсбанк»⁸ Швейцарское банковское законодательство тех лет устанавливало, что каждый банк должен был иметь в наличии в собственном хранилище лишь 5 % от общего количества депонированного у него золота клиентов; отсутствовало обязательное резервирование

¹ См.: Айзенберг И.П. Цит. раб. С. 29.

² См.: Комиссаров В., Попов А. Цит. раб. С. 308.

^Rae Weston. Op. cit. Part 3.

⁴ Gold, money and the law. University of Miami, Aldine Publishing Co, Chicago, 1975. P. 3.

⁵ Rae Weston. Op. cit. Part 3.

⁶ Drummond I.M. Op. cit. P. 25.

⁷ Report to the Congress of the role of Gold. March. 1982. USA. Volume 1. P.152.

⁸ Rae Weston. Op. cit. Part 3. P. 241.

390

VUIOB

золота в Центральном банке Швейцарии. Кроме того, Швейцария всегда привлекала клиентов мерными слитками любых стандартов, обеспечивая постоянное предложение мощными вливаниями советского золота¹. Швейцарские банки не потерпели крах от Великой Депрессии тридцатых и отказа от золотого стандарта, а, наоборот, получили гигантскую прибыль, предоставив много займов золотом за границу, - до одной трети общего запаса Швейцарии, что было разрешено новым банковским законом в ноябре 1934 года. Эти обстоятельства и предопределили превращение Швейцарии в межвоенное время в мировой финансовый центр². Поэтому и сегодня на рынок Цюриха поступает 80 % вновь добываемого золота³.

При золотом стандарте, существовавшем до Великой Депрессии, золото было деньгами во всем мире (исключая 3 социалистические страны - СССР, Монголию и независимую до 1944 года Туву). Цена золота представляла собой лишь выраженное иначе золотое содержание денежной единицы. Например, цена золота в США была 20 долларов 67 центов за тройскую унцию, что подразумевало золотое содержание одного доллара (установленное еще Актом о золотом стандарте 1900 года⁴) в размере 1,505 грамма. Кстати, с 1900 года и выпускались двадцатидолларовые золотые монеты, содержащие одну унцию золота в чистоте. Продавая золото, продавец лишь обменивал, например, одну унцию золотого слитка на 20 долларов 67 центов в золотых монетах или в банкнотах, которые он мог всегда свободно обменять на золото⁵. Об использовании золота как некой условной денежной единицы говорит широкое распространение в довоенное время в гражданско-правовых договорах т. н. «золотой оговорки», подразумевающей выражение стоимости товаров, работ или услуг, предусмотренных в договоре, в стоимости золота. Наиболее простой формой золотой оговорки является условие, когда цена товара определяется непосредственно в золоте, например, стоимость од-

Rae Weston. Op. cit. Part 4.

² Griffits R.T. The Netherlands and the gold standard. Amsterdam, NEHA, 1987. P. 198,204.

См.: Алексеев AM. Цит. раб. С. 156.

⁴ Drummond I.M. Op. cit. P. 9.

⁵ См.: Аникин AM Цит. раб. С. 104.

391

ной тонны бензина равна 50 граммам золота¹, хотя оплата предусмотрена в одной из валют по курсу этой валюты к золоту на день платежа. Однако во внутригосударственном обороте такие оговорки были запрещены в тридцатых годах. Так, в Объединенной резолюции Конгресса США от 5 июня 1933 года содержались следующие положения: включение в договоры так называемой «золотой оговорки» противоречит публичному порядку, и такие оговорки впредь не должны включатся в договоры». Такая резолюция Конгресса появилась не случайно - сорокапроцентная девальвация доллара породила ряд исков, связанных с золотой оговоркой. Широкую известность приобрел прецедент Norman v Baltimore & Ohio Railroad Company. В этом деле истец, некто Норман подал иск в суд, требуя от Baltimore & Ohio Railroad Co. выплаты дохода по процентному купону облигации компании по золотой оговорке в соответствии с новой ценой золота. Сумма иска была всего 38 долларов 10 центов против предлагаемой выплаты в 22 доллара 50 центов. Но суд, 5 голосами против 4, отклонил иск Нормана. Таким образом, резолюция Конгресса утвердила в законодательном порядке имеющуюся судебную практику². Резолюция была основана на пункте 8 статьи 1 Конституции США, дающем Конгрессу право «чеканить монету, регулировать стоимость монеты», т. е., иными словами, регулировать денежное обращение страны³.

Кстати, прообраз золотой оговорки появился еще в прошлом веке: условия Скандинавского валютного союза 1885 года предусматривали, что страны-участницы - Швеция, Норвегия и Дания -должны были сохранять между собой баланс платежей, а в случае дисбаланса - расплачиваться золотом⁴.

Первого сентября 1939 года началась Вторая мировая война, принесшая неисчислимые бедствия и разрушения всей Европе, и прежде всего Советскому Союзу. Но рынок золота не перестал существовать, и наиболее выгодную позицию на нем заняли Со» единенные Штаты Америки, находящиеся в недосягаемости о^

¹ См.: Быстрое Ф.П. Валютные условия сделок в международной торговле. М.: Внешторгиздат, 1963. С. 140. ² Gold, money and the law. P. 3. -¹Ibid. P. 41. ⁴ EinzigP. The Destinity of Gold. 1972. P. 38.

основного театра боевых действий, в то время как нейтральная Швейцария была полностью окружена фашистскими государствами и оккупированными территориями. Имея с 1933 года государственную монополию на внешнеторговые сделки с золотом, США к 1949 году накопили в своем главном хранилище Форд-Ноксе более 22 тысяч тонн золота¹, большая часть которого была выручена за поставки оружия, продовольствия и иную помощь странам антигитлеровской коалиции,

После Второй мировой войны резко возросли цены на все товары, и владельцам золота стало невыгодно продавать золото по официальной цене, например в США, по 35 долларов за унцию. Все продавцы стали уклоняться от этого; возник стихийный свободный рынок со своими ценами, которые постоянно колебались в зависимости от спроса и предложения². До семидесятых годов правительства США и других развитых стран все еще поддерживали фикцию твердой официальной цены золота, т. е. стабильного золотого содержания золота и других конвертируемых валют. С этой целью в 1961 году был основан так называемый «Золотой пул». В Золотой пул вошли ведущие западные страны. Цель пула состояла в том, чтобы поддерживать цену золота на свободном рынке на уровне официальной. Способ достижения этой цели заключался в регулировании Лондонского рынка путем продажи и покупки золота: если свободная цена понижалась, участники пула скупали золото и распределяли его между собой по определенной, заранее согласованной формуле; если цена на золото повышалась, - продавали золото по той же формуле. США несли половину затрат, а с выходом из пула в 1967 году Франции -почти 60 %.

Крах системы Золотого пула наступил в 1967 году: Великобритания понизила золотое содержание фунта стерлингов; началась паника и массовая скупка золота. США пытались погасить всплеск спроса и выбрасывали на рынок огромное количество золота. К примеру, только 13 и 14 марта 1968 года в Лондоне, где проводились практически все сделки, было продано 400 тонн зо-

¹ Randall V.I. The theory of Dutch Disease and the economics of gold mining in South Africa. Munchen, 1991, P. 63. ² См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 104-105. 393

лота¹ (что, кстати, превышает официальный золотой запас России на сегодняшний день). Потери американского золотого запаса были огромны - золотой запас к 1970 году сократился более чем в 2 раза - до 10 тонн 730 килограммов². 15 марта 1968 года было объявлено о роспуске Золотого пула. Возникли так называемые двухъярусный рынок и двухъярусные цены на золото - центральные банки ведущих стран обязались не покупать и не продавать золото на свободном рынке, где стал властвовать частный сектор. Значение официальной цены резко сократилось, а свободная цена стала значительно отличаться от официальной. Однако резкого повышения свободных цен не было, т. к. в частных руках за предыдущие 2 года скопилось большое количество золота. Лишь с 1971 года цена стала повышаться существенно³, т. к. в августе этого года правительство США официально отменило свободную конвертацию доллара в золото⁴. В 1973 году основные мировые державы заключили соглашение о том, что центральные банки могут продавать золото на рынке из своих запасов, а с мая 1978 года центробанки, кроме того, получили формальное право покупать золото на свободном рынке. Но главные черты старого рынка -оборот металла только через центробанки - отошли в прошлое и вряд ли когда-либо вернутся⁵.

В США с первой половины семидесятых началась реформа законодательства, регулирующего оборот золота⁶. Реформирование происходило поэтапно, вплоть до середины восьмидесятых. Начиная с 1975 года американские граждане вновь получили право быть собственниками золота в любом его виде и состоянии . Затем были разрешены биржевая торговля, оборот ценных бумаг, номинированных в золоте, а также иные операции. В настоящее время граждане США вправе покупать и продавать золото в слитках, монетах и медалях, чеканить собственные золотые моне-

¹ См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 105-106.

² Randall V.I. Op. cit. P. 69,

³ См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 106.

⁴ Garry 0 ¹Callaghan. Op. cit. P. 1.

⁵ См.: Аникин А.В. Цит. раб. С. 106.

⁶ Gold, money and the law. P. 41.

⁷ Ibid. P. 9.

ты и медали, владеть золотыми сертификатами, включать в контракты золотые оговорки¹.

На сегодняшний день валютное законодательство США представляет собой достаточно стройную систему. Обращение золота в основном регулируется законами (public law) и торговыми обычаями (trade customs). Различаются сделки с драгоценными металлами, совершаемые Министерством финансов, Федеральной резервной системой, частными лицами; особо выделены международные сделки. Например, Министерство финансов США может выпускать и реализовывать золотые сертификаты², а с 1980 года, для пополнения бюджета, реализует золотые и серебряные медали³. Кроме того. Министерство финансов имеет право покупать и продавать драгоценные металлы, преследуя общественные интересы, как внутри страны, так и за рубежом⁴. Федеральный Резервный банк регулирует банковский оборот драгоценных металлов многочисленными инструкциями⁵.

В ЮАР оборот драгоценных металлов и денежное обращение, а также банковская система регулируются Южно-Африканским Резервным банком в тесном сотрудничестве с Министерством финансов и Горной палатой страны⁶. ЮАР - крупнейший добытчик золота в мире, и поэтому большая часть законодательства, регламентирующая оборот золота, относится к добыче, переработке и экспорту драгоценных металлов. Резервный банк ЮАР (с 1990 года - автономен от правительства) подвержен постоянным реорганизациям из-за нестабильного рынка золота. Так, в 1985 году было отменено правило, по которому Резервный банк платил золотодобытчикам 50 % от цены золота в долларах США, и с тех пор все платежи осуществляются в национальной валюте -рандах. Резервный банк покупает золото по цене Лондонской биржи - средней по 2 предыдущим месяцам. С другой стороны, Закон о валютном контроле 1985 года ужесточил требования к добытчикам, обязав горняков продавать все добытое золото в те-

Public Law of the USA. № 95-147.

² Public Law of the USA. № 94-564, section 8.

³ Public Law of the USA. № 95-630.

⁴ Public Law USC-31, article 733.

⁵ Report to the Congress of the role of gold. P. 135-137. ° Randall V.I. Op. cit. P. 63.

395

чение одного месяца со дня добычи. Кроме того, Горная палата ЮАР установила нормативы, по которым лишь одна треть добытого золота может переплавляться в мерные однокилограммовые слитки и монеты (которые являются наиболее универсальными объектами гражданского оборота и охотно покупаются физическими лицами), обязав изготавливать из остального золота стандартные одиннадцати- и тринадцатикилограммовые слитки, применяемые в основном в банковском обороте и международной торговле. Указанная норма стимулирует экспорт золота из страны. С 1988 года, из-за нехватки собственных ресурсов у государства, Департамент валютного контроля Резервного банка ЮАР предоставил право шахтам и другим добывающим предприятиям продавать часть золота на мировом рынке. Такие сделки проводятся через счета Резервного банка, который выступает агентом обеих сторон: и продавца-добытчика, и покупателя. С 1985 года Резервный банк проводит также операции с так называемым «безналичным золотом» по металлическим счетам¹, суть которых рассматривается ниже.

В течение последних 10 лет и в России произошли серьезные изменения в политической и, как следствие, экономической системе. Государство вступило на путь рыночных отношений, отменены многие существовавшие ранее ограничения в хозяйственной деятельности, в том числе государственная монополия на совершение валютных операций. Сегодня многие российские хозяйствующие субъекты, как юридические, так и физические лица -предприниматели, имеют разрешения (лицензии) на совершение сделок с драгоценными металлами. Среди них более сотни коммерческих банков, несколько сотен добывающих предприятий всех форм собственности, ювелиры, торговые организации.

Вместе с тем правовое регулирование, сохраняя разрешительный характер, развивается крайне медленно. Остановимся на основных этапах развития гражданского оборота драгоценных металлов с 1991 года по настоящее время.

Указ Президента РФ от 15 ноября 1991 года № 214 «О добыче и использовании драгоценных металлов и алмазов на территории РСФСР» стал первым нормативно-правовым актом нового российского руководства, посвященным драгоценным металлам.

¹ Randall V.I. Op. cit. P. 175-176.

В соответствие Указом, добывающие предприятия получили право реализовывать государству драгоценные металлы за иностранную валюту. Однако государство сохраняло за собой монополию на куплю-продажу и иные сделки с драгоценными металлами. Постановление Правительства РФ от 4 января 1992 года № 10 разрешило создание акционерных обществ для добычи драгоценных металлов, а также декларировало право на добычу любым «юридическим лицам и гражданам России». Этим же постановлением ужесточался контроль за хранением и реализацией драгоценных металлов. Всего в течение 1992 года вышло еще около десятка нормативных актов Президента, Правительства и ряда министерств, позволивших расширить спектр сделок. Были разрешены сделки по скупке и переработке лома и отходов драгоценных металлов. Большое внимание было уделено публично-правовым вопросам - клеймению, учету и т. д. Отметим особо Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 года № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», в соответствии с которым для драгоценных металлов как объектов гражданского оборота была установлена ограниченная оборотоспособность. Важной вехой в развитии российского валютного законодательства стало принятие Верховным Советом России 9 октября 1992 года Закона «О валютном регулировании и валютном контроле». К сожалению, Закон лишь определяет «принципы осуществления валютных операций в Российской Федерации, полномочия и функции органов валютного регулирования и валютного контроля, права и обязанности юридических и физических лиц в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, ответственность за нарушение валютного законодательства». Закон содержит много отсылочных норм, которые относят регулирование конкретных видов сделок к ведению Правительства, Центрального Банка и других уполномоченных органов.

Затем, в течение 1993 года, издано 13 актов органов федеральной власти, установивших нормы по бухгалтерскому учету, реализации конфиската, вывоза за рубеж монет, а также несколько либерализовавших оборот драгоценных металлов. В частности, сдатчики лома и отходов получили право на самостоятельное распоряжение частью сданного лома и отходов после аффинажа;

впервые появились уполномоченные (позже термин был уточнен на «специально уполномоченные») банки для работы с золотом, серебром и металлами платиновой группы на внешнем рынке. Следует выделить программу Министерства финансов РФ по реализации так называемых «золотых сертификатов». Золотой сертификат - особого рода переводная ценная бумага, удостоверяющая смешанный договор, включающий в себя черты договора займа (ежеквартальное начисление процентов), купли-продажи (обязательство продавца передать в срок, указанный в сертификате золото в слитках). Каждый сертификат предусматривал поставку 10 килограммов золота. При этом сертификат не являлся валютной ценностью, а передача прав по нему регламентировалась нормами об уступке требования (передача прав фиксировалась в специальных реестрах Министерства финансов). Эксперимент был проведен в целях привлечения частных инвестиций в госсектор. Юридические лица-владельцы сертификатов (в основном коммерческие банки) получили золотые слитки в погашение сертификатов. Впервые за последние десятилетия в частную собственность были переданы золотые мерные слитки. Начался гражданский оборот драгоценных металлов в постсоветской России. Особое значение в создании свободного рынка драгметаллов сыграл Указ Президента от 16 декабря 1993 года № 2148 «О развитии рынка драгоценных металлов и драгоценных камней в РФ», который расширил состав участников этого рынка, разрешил Центральному банку выдачу лицензий коммерческим банкам на проведение операций с драгметаллами. Кроме того. Указ предписывал Правительству разработать положение о совершение сделок с драгоценными металлами.

В следующем, 1994 году реально заработал рынок драгоценных металлов. Были приняты постановления Правительства и ряд ведомственных актов, регулирующие ввоз и вывоз металлов, совершение сделок на территории РФ, правила продажи ювелирных изделий, правила скупки у населения изделий из драгоценных металлов и лома, порядок вывоза драгоценных металлов на переработку за рубеж, порядок выдачи золотых слитков владельцам золотых сертификатов Министерства финансов, уточнялся порядок бухгалтерского учета и образования цен на драгметаллы и т. д. «Положением о совершении сделок с драгоценными ме-

398

таллами на территории РФ», утвержденным постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 года № 756 (СЗ РФ, 1994, № 11, ст. 1291), были определены, в зависимости от специфики их деятельности, следующие субъекты, являющиеся резидентами Российской Федерации:

Комитет Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням; Центральный банк Российской Федерации; специально уполномоченные банки - коммерческие банки, специально уполномоченные Центральным банком Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации на совершение в установленном порядке операций с драгоценными металлами; пользователи недр - предприятия, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и зарегистрированные в качестве предпринимателей, которым выданы лицензии (далее - физические лица) и квоты на добычу минерального сырья; скупочные предприятия - предприятия, осуществляющие покупку у физических лиц золота и серебра в виде ювелирных и других бытовых изделий и в виде лома; предприятия-заготовители (предприятия, а также физические лица, осуществляющие сбор и первичную обработку вторичного сырья); пред-приятия-переработчики (предприятия, а также физические лица, производящие переработку сырья с получением промежуточного продукта), подлежащего последующей переработке для получения аффинированного золота и серебра в виде слитков; аффинажные заводы (государственные предприятия, производящие слитки с содержанием основного металла не менее 99,5 %); промышленные потребители (предприятия, а также физические лица, использующие золото и серебро для изготовления своей продукции, включая полуфабрикаты); инвесторы (предприятия, организации, учреждения, включая коммерческие банки, не относящиеся к указанным категориям, вкладывающие свои средства в приобретение слитков золота и серебра и монеты).

Необходимо произвести более подробный анализ указанного Положения, так как в течение трех последних лет оно является основньм нормативно-правовым актом, которым руководствуется большинство участников рынка драгоценных металлов. Второй раздел регламентирует порядок совершения сделок с сырьем, со-

399

держащим золото и серебро. Источниками этого сырья являются добытое из недр минеральное сырье, а также вторсырье - лом и отходы ювелирной и радиотехнической промышленности. Положение определяет порядок транспортировки, купли-продажи минерального и вторичного сырья, а также круг субъектов, имеющих право совершать такие сделки. Драгоценные металлы в сырье запрещено использовать в качестве предмета залога, зачислять во вклады и на счета, а также вносить в уставные фонды юридических лиц. Устанавливается также, что переработка сырья осуществляется только на государственных аффинажных предприятиях (их в России всего шесть). Аффинажные предприятия, в свою очередь, являются лишь переработчиками продукции и не могут иметь в собственности драгоценные металлы. Раздел третий Положения посвящен сделкам, совершаемым банками; четвертый и пятый - транспортировке, хранению, сделкам с монетой. Более подробно рассмотрим эти сделки позже. Заслуживает быть отмеченным особо один из ведомственных актов - письмо Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням от 12 мая 1994 года № 50-012-702/951\ в котором впервые дано определение аффинированных драгметаллов как продукта «технологического процесса переработки шлихового золота, концентратов, содержащих драгметаллы, и вторичного сырья для получения металлов в соответствии с утвержденными стандартами» , т. е. ГОСТами и ОСТами. Кстати, на сегодня это единственный нормативный акт, определяющий понятие «аффинированные драгоценные металлы».

В 1995 году наряду с нормативно-правовыми актами текущего характера, касающимися переоценки драгоценных металлов, изменения расчетных и отпускных цен, вступили в силу:

- приказ Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням от 18 января 1995 года № 20 «О порядке регистрации договоров купли-продажи слитков золота и серебра» , установивший обязательную регистрацию сделок купли-продажи

¹ Справочная система «Консультант Плюс», документ опубликован не был. Разослан по почте организациям, совершающим сделки с драгоценными металлами. ² См.: Российские вести. 1995. 24 апреля. 400

драгметаллов между недропользователями и банками (как Центральным, так и коммерческими),

- постановление ВАС РФ от 23 мая 1995 года № 11¹, посвященное сделкам на получение и реализацию изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, установившее обязательное наличие лицензии для проведения любых сделок с драгоценными металлами;

- постановление Правительства РФ от 25 ноября 1995 года № 1157 «О дополнительных мерах по развитию рынка драгоценных металлов и драгоценных камней в Российской Федерации». Этим Постановлением впервые предусматривалось создание нормативной базы для проведения внешнеторговых сделок с драгоценными металлами, а также ряд других сделок. Постановление предписывало:

- расширить перечень совершаемых на рынке сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, разрешить реализацию на территории Российской Федерации слитков платины и изделий из нее, а также состав участников этих сделок, предусмотреть проведение физическими лицами сделок со слитками золота, серебра и платины,

- разрешить в порядке эксперимента не более 5 специально уполномоченным коммерческим банкам, имеющим опыт совершения операций с драгоценными металлами, вывоз слитков золота и серебра за границу для проведения залоговых операций с целью привлечения иностранных кредитов.

Постановлением было разрешено также обращение мерных слитков массой от 1 до 500 грамм (хотя оставался неясен статус однокилограммовых слитков, которые в международной практике принято относить к мерным) и даны многочисленные поручения Комитету Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням. Государственному таможенному комитету РФ и Министерству финансов Российской Федерации разработать с участием Центрального банка Российской Федерации и в течение двух месяцев представить в Правительство Российской Федерации проекты положений о сделках с природными драгоценными камнями и жемчугом, о порядке вывоза драгметаллов за ру-

См.: Вестник ВАС. 1995. № 9. Российские вести (Ведомственное приложение). 1996. 10 февраля.

26-5528 ^{1 401}

беж и т. д. Прошло уже более двух лет, но эти положения до сих пор остаются декларативными.

Следующий, 1996 год был особенно богат на новые нормативные акты - всего их было принято около 40, большинство из них - публично-правовые. Такая законотворческая активность была связана с созданием в Центральном Банке Российской Федерации Управления по работе с драгоценными металлами, а также реорганизацией ряда министерств и ведомств, прежде всего Роскомдрагмета, Министерства финансов и Министерства промышленности.

Так, на основании Федерального закона Российской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» НДС ранее взимался со всех сделок с драгоценными металлами, вследствие которых происходил переход собственности на указанные валютные ценности. 9 апреля 1996 года вступил в силу Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О налоге на добавленную стоимость»¹. На основании пункта 4-7 статьи 1 этого закона от налога на добавленную стоимость освобождены «обороты по реализации для дальнейшей переработки и аффини-рования руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов; обороты по реализации драгоценных металлов и драгоценных камней в Государственный фонд драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации и специально уполномоченным коммерческим банкам, обороты по реализации драгоценных металлов из Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации внешнеэкономическим организациям. Центральному банку Российской Федерации и специально уполномоченным коммерческим банкам, а также¹обороты Центрального банка Российской Федерации и специально уполномоченных коммерческих банков по реализации драгоценных металлов в слитках при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (т. е. Государственное хранилище ценностей, хранилище Центрального банка Российской Федерации или хранилища специально уполномоченных коммерческих банков)».

¹ См.: Российская газета. 1996. 9 апреля. 402

Этот закон значительно облегчил проведение сделок с драг-металлами в России и приблизил цены на них к мировым, т. к. до того цены на межбанковском рынке в России превышали средне-мировые на 15-20 %.

Телеграмма Центрального Банка РФ № 125-96 от 4 октября 1996 года¹ расширила полномочия специально уполномоченных коммерческих банков, предоставив право последним на совершение сделок с драгметаллами с любыми юридическими и физическими лицами, имеющими соответствующие лицензии, тогда как ранее такие банки имели право совершать сделки только между собой, с Центробанком РФ и добывающими предприятиями.

Но основным нормативным актом, вступившем в силу в 1996 году, был приказ Центрального Банка РФ № 50 от 1 ноября 1996 года², утвердивший «Положение о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами». В нем впервые был регламентирован порядок совершения ряда банковских сделок с драгметаллами, в том числе статус т. н. «металлических банковских счетов» - особого рода договора, не поименованного в Гражданском кодексе РФ. Операции по металлическим счетам, которые совершались в предыдущие 2 года в соответствии с «международной банковской практикой», получили законодательное закрепление.

В 1997 году из актов, регулирующих оборот драгметаллов, отметим письмо ЦБ РФ № 424 от 14 марта 1997 года³, установившее нормативы для т. н. «открытой золотой позиции»: разница между суммой обязательств банка перед клиентами, выраженной в золоте, и количеством золота, фактически находящегося в хранилищах банка, не может превышать 10 процентов от собственного капитала банка.

Правовое регулирование оборота драгоценных металлов, сохраняя разрешительный характер, развивается крайне медленно, в то время как спектр валютных сделок постоянно расширяется, и в настоящее время существует несколько десятков разновид-

См.: Вестник Банка России. 1996. 15 октября. См.: Вестник Банка России. 1996. 11 ноября. См.: Вестник Банка России. 1997. 18 марта.

ностей сделок, неизвестных гражданскому обороту СССР. Все эти сделки регулируются подзаконными актами: в частности, все операции (Банк России, например, чаще всего называет сделки операциями) с драгоценными металлами основываются на постановлениях Правительства РФ, письмах Центрального Банка РФ, приказах Государственного комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням, а также на весьма устаревших письмах Государственного банка СССР и ведомственных актах союзных министерств и ведомств (с многочисленными изменениями и дополнениями).

Итак, на сегодня «правила игры» на рынке драгоценных металлов определяют следующие основные нормативные акты:

1. Закон Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 года¹:

- в пункте «в» части 4 статьи 1 относит драгоценные металлы к валютным ценностям,

- в части 2 статьи 11 делегирует Правительству Российской Федерации полномочия определять порядок и правила обращения драгоценных металлов и драгоценных камней (этот порядок закреплен в постановлениях Правительства от 30 июня 1994 года № 756², от 27 июня 1996 года № 759³ и от 30 июня 1997 года № 772⁴).

2. Постановление Правительства № 279 от 30 апреля 1992 года⁵:

а) в пункте 1 предоставляет право Министерству финансов Российской Федерации устанавливать с 1 мая 1992 года расчетные цены на аффинированное золото и серебро в слитках и порошке, сдаваемые в Государственный фонд драгоценных металлов и драгоценных камней РФ предприятиями и организациями независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, исходя из мирового уровня их стоимости в долларах США с учетом рыночного курса рубля, устанавливаемого Центральным Банком РФ.

¹ См.: Российская газета. 1992. 4 ноября.

² См.: Российская газета. 1994. 9 июля.

³ См.: Российская газета (Ведомственное приложение). 1996. 13 июля.

⁴ См.: Российская газета. 1997. 8 июля.

⁵ См.: Бизнес МН. 1992. №18.

404

б) в пункте 2 делегирует Министерству финансов и Комитету РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням право:

- корректировать расчетные и отпускные цены на аффинированные драгоценные металлы (кроме золота) в зависимости от изменения уровня затрат по их добыче.

- регистрировать сделки купли-продажи драгоценных металлов, если продавцом является недропользователь.

3. Порядок ценообразования предусмотрен «Протоколом согласования порядка установления и изменения цен на драгоценные металлы и драгоценные камни» от 26 апреля 1993 года¹, утвержденным Комитетом РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням и Министерством финансов РФ. Изменение цен регламентируется Приложениями к «Протоколу...», издаваемыми ежемесячно Комитетом РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням.

4. Порядок расчетов устанавливается Инструкцией от 30 июля 1992 года «О порядке расчетов Комитета драгоценных металлов и драгоценных камней при Министерстве финансов Российской Федерации за золото и серебро, сдаваемые в Государственный фонд через аффинажные заводы Российской Федерации»².

Аффинажные заводы в качестве агентов государства производят расчеты с предприятиями-поставщиками как в рублях, так и в свободно конвергируемой валюте по ценам на дату оплаты. 75 % количества отгруженного золота оплачивается в рублях, 25 % - в валюте. Коммерческие организации рассчитываются с поставщиками только в рублях.

Краткий ретроспективный анализ правового регулирования гражданского оборота драгоценных металлов в России и за рубежом позволяет выявить ряд проблем, характерных для данной подотрасли российского законодательства, регламентирующего такие правоотношения. Наиболее остро стоит необходимость принятия специального закона, регулирующего объектный состав правоотношений, осложненных валютным элементом - драгоценными металлами, который должен четко определить правовой режим всех оборотоспособных объектов - слитков, монет, медалей и т. д., основываясь на опыте ведущих стран мира.

См.: Драгоценные металлы и драгоценные камни. 1996. № 4. Справочная система «Консультант Плюс». Документ опубликован не был. 405

У проектов специального закона «О драгоценных металлах» сложилась трудная судьба. Первый вариант этого закона был подготовлен еще Верховным Советом РФ. Закон предполагалось принять в конце сентября 1993 года, но трагические события сентября - октября 1993 года не позволили осуществить задуманное. Нынешний вариант закона был принят Государственной Думой России, но не был подписан Президентом РФ. К сожалению, этот вариант закона вызывает ряд принципиальных замечаний. Прежде всего, под давлением группы депутатов, представляющих золотоносные регионы и входивших в рабочую группу Государственной Думы Российской Федерации по подготовке законопроекта, нарушена статья 71 Конституции России, которая относит в ведение Российской Федерации установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежную эмиссию и основы ценовой политики. Законопроект в статьях 8 и 11 предполагает образование фондов драгоценных металлов и драгоценных камней в субъектах Российской Федерации, предусматривает делегирование субъектам Федерации полномочий по правовому регулированию не только в области разведки драгоценных металлов и драгоценных камней и их добычи (что естественно), но и использования и обращения.

Определение путей развития законодательства о драгоценных металлах предполагает необходимость учета соответствующего объекта. Драгоценные металлы существуют в качестве материального объекта гражданских правоотношений, т. е. в качестве вещей, однако есть так называемые бестелесные условные драгоценные металлы - права требования на поставку драгоценных металлов, которые заслуживают особого рассмотрения.

Правовой режим драгоценных металлов - то есть порядок их приобретения и отчуждения, порядок пользования ими - также достаточно своеобразен. Главная черта правового режима драгоценных металлов в нашей стране заключается в том, что основная их масса так или иначе ограничена в обороте.

Современное российское законодательство в статье 129 «Оборотоспособность объектов гражданских прав» ГК РФ определяет, что «виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота, либо нахождение которых в обороте допускается по специальному раз-

406

решению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом». В статье 141 ГК РФ особо выделено понятие - «валютные ценности» - это виды имущества, порядок совершения сделок с которыми определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле. Аналогичным образом ограничение оборотоспособности объектов урегулировано и в большинстве бывших советских республик (статьи Гражданских кодексов Украины, Казахстана, Белоруссии № 172, 128 и 106 соответственно, статья 37 Модельного Кодекса СНГ); в Гражданском законе Латвии выделена даже специальная глава -«Ограничение отчуждения и пользования вещами» (статьи 1076-1084).

Драгоценные металлы могут находиться в различных видах и состояниях. Предметом исследований в настоящей работе являются наиболее оборотоспособные виды драгоценных металлов, среди которых обычно выделяют стандартные и мерные слитки, монеты, медали и медальоны. Вкратце остановимся на характеристике правовых режимов этих видов драгоценных металлов.

Основной оборот драгоценных металлов происходит в виде слитков и в монете. Слитки и монеты из драгоценных металлов, часто являясь таким же своеобразным всеобщим эквивалентом, как и деньги, обладают признаками, свойственными родовым и делимым вещам. О. С. Иоффе отмечал, что «классификация вещей на индивидуальные и родовые зависит не только от их естественных свойств в конкретных условиях гражданского оборота, надлежит признать, что не существует вещей, определяемых только при помощи родовых признаков. Одна и та же вещь может быть то индивидуальной, то родовой в зависимости от конкретных условий гражданского оборота»¹. Родовой характер слитков и монет состоит в том, что их достоинство (т. е. стоимость) зависит не от особенностей каждого слитка или монеты, а от массы драгоценного металла в чистоте, содержащейся в монете или слитке. Однако слитки, как мерные, так и стандартные, могут выступать и как индивидуально-определенные вещи, поскольку каждый слиток имеет свой порядковый номер, знак одного из аффинажных заводов и другие индивидуальные признаки.

Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юр. литература 1967 С.229.

Делимый характер состоит в том, что поскольку стоимость слитка или монеты зависит от массы драгоценного металла в чистоте, слиток или монета могут быть разделены на другие слитки или монеты, в которых будет заключена соответствующая часть массы: например, килограммовый слиток может быть разделен на 10 стограммовых слитков, а монета царской («николаевской») чеканки достоинством в 10 рублей - на 2 монеты по пять рублей того же чекана.

В мировой практике используются, как правило, стандартные слитки (или т. н. «буллионные» - bullion ingots) со следующими характеристиками (по обычаям Лондонской биржи металлов): масса каждого слитка - 400 тройских унций, или 12,44 килограмма с пробой от 0,95 до 0,999¹. (Согласно Указу Президента РФ от 2 октября 1992 года № 1152², достоинство сплава, из которого изготовлены изделия из драгоценных металлов, определяется пробой, показывающей количество весовых единиц драгоценного металла в тысяче весовых единиц сплава).

Стандартные слитки из драгоценных металлов, обращаемые в России, должны соответствовать ГОСТам, например, золотые слитки - ГОСТу 28058-89 «Золото в слитках / технические условия». В соответствии с техническими условиями золотые слитки изготавливаются массой от 11 килограмм до 13,3 килограмм; каждый слиток должен иметь собственный номер, надпись «СССР» и изображение серпа и молота в эллипсе (что, кстати, применяется до сих пор), марку золота, массовую долю золота (от 0,995 до 0,999), а также массу слитка.

С развитием оборота драгоценных металлов на свободном рынке появилась необходимость дробления стандартных слитков на более мелкие - для удобства обращения, получившие наименование в России мерные слитки (английский термин, применяемый на Лондонской бирже металлов, - gold wafers - «золотые вафли»)³. На мировых рынках обращаются мерные слитки массой 1 тройская унция, 1 грамм, 1 килограмм, 1 тола - около 111 грамм (тола распространена на Востоке), с пробой от 0,95 до 0,999.

¹ Rae Weston. Op. cit. P. 45.

² См.: Российская газета. 1992. 10 октября.

³ Banking law handbook. Butterworths. Third edition. London-Dublin-Edinburg, 1995. P. 7.

408

В России мерные слитки должны соответствовать стандарту отрасли (утвержденному Комитетом РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням). Так, золотые слитки соответствуют ОСТу 117-30-96 «Слитки золотые мерные / технические условия». Согласно ОСТу, золотые мерные слитки могут быть массой 1, 5, 10, 20, 50, 100, 250, 500 и 1000 грамм, каждый из которых может быть штампованным (английский эквивалент - wafer) или литым (английский эквивалент - bar). Золотые мерные слитки должны быть 0,999 пробы, на каждом слитке должно быть нанесено клеймо, включающее надпись «Россия», расположенную в эллипсе, масса слитка, наименование драгметалла - «золото», массовая доля золота, товарный знак предприятия, а также номер (шифр) слитка. Допускается также изготовление мерных слитков с маркировкой на английском языке.

30 июня 1997 года Правительством РФ были приняты два постановления № 772 «Об утверждении правил совершения банками сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами»¹ и № 773 «О внесении изменений в порядок регулирования цен (тарифов) на драгоценные металлы»². Этими постановлениями внесен ряд новелл в регулировании оборота драгоценных металлов. В частности, специально уполномоченным коммерческим банкам разрешена продажа мерных слитков золота, серебра и платины гражданам (как резидентам, так и нерезидентам); гражданам предоставлено право владеть, т. е. иметь у себя, фактически обладать мерными слитками и хранить их вне сертифицированных хранилищ коммерческих банков. Кроме того, отменен ряд положений Постановления Правительства РФ № 279, которые предоставляли Министерству финансов России право устанавливать расчетные и отпускные цены на драгоценные металлы. Отныне в Российской Федерации декларировано свободное ценообразование - исходя из спроса и предложения.

К сожалению, даже при первом беглом рассмотрении, признавая в целом позитивное значение вновь принятых постановлений, нельзя не остановиться на новых проблемах, возникших вследствие вступления в силу этих нормативных актов. Прежде всего, это пределы полномочий тех граждан, которые становятся

¹ Российская газета. 1997. 8 июля. ² См. там же.

собственниками мерных слитков, особенно пределы распоряжения ими. Например, неясно, может ли собственник самостоятельно подарить такой слиток, передать его в качестве отступного другому лицу, совершать с ним сделки мены, передавать на хранение другим лицам и т. д., т. к. в соответствии с пунктами 17 и 18 действующего на сегодняшний день Постановления Правительства РФ от 30 июня 1994 года № 756¹ «инвесторы» (к которым по смыслу постановления относятся физические лица) могут продавать и закладывать слитки только через специально уполномоченные коммерческие банки, тогда как совершение других сделок вообще не регламентируется никакими нормативными актами. Проблема эта достаточно серьезная, т. к. существующее уголовное законодательство в статье 191 «Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга» У К РФ предусматривает жесткие санкции - до 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества за незаконный оборот драгоценных металлов. В свою очередь, под незаконным оборотом в уголовном законодательстве принято понимать совершение сделок, связанных с драгоценными металлами, а также иных действий, нарушающих установленные законом правила, - хранение, т. е. любые умышленные действия, связанные с нахождением драгоценных металлов во владении виновного; перевозка, т. е. перемещение драгоценных металлов независимо от способа транспортировки, ввоз и вывоз из России драгоценных металлов с нарушением таможенных правил; пересылка, т. е. перемещение в виде почтовых, багажных и иных отправлений без участия отправителя.

Кроме того, действующий в настоящее время Федеральный закон РФ «О налоге на добавленную стоимость» экономически ограничивает оборот мерных слитков. В соответствии с подпунктом 7 пункта 4 статьи 1 Закона² от налога на добавленную стоимость освобождены все обороты драгоценных металлов при переходе права собственности на них от недропользователя до Банков или Министерства финансов РФ. Но как только слитки передаются в собственность граждан и перемещаются из сертифицированных хранилищ во владение физических лиц, все сделки облага-

¹ См.: Российская газета. 1994. 9 июля. ² См.: Закон о НДС // Российская газета. 1996. 9 апреля. 410

ются НДС. Таким образом, гражданин, купивший, например, двадцатиграммовый слиток (цена которого в банке составляет около 1800 деноминированных рублей), сможет продать его банку - как наиболее вероятному контрагенту по цене не выше 1200 рублей, т. к. банкам невыгодно покупать дороже. Разница в 600 рублей обусловлена тем, что банк не возмещает гражданину налог на добавленную стоимость, а также заложенной в цену первоначальной продажи - 1800 рублей - большой прибылью банка, сумма которой эквивалентна трем долларам США за грамм, тогда как при межбанковских сделках купли-продажи слитков прибыль составляет обычно не более 15-25 центов за грамм. Исходя из сложившейся ситуации, представляется целесообразным внести в Закон «О налоге на добавленную стоимость» изменения, которые позволили бы отменить взимание НДС по всем сделкам со слитками, а налогообложение таких сделок осуществлять так же, как по сделкам с иностранной валютой, т. е. взимать 4-процентный налог с оборота и 43-процентный налог на прибыль.

В развитых странах монеты из драгоценных металлов принято разделять на две категории: первая - это т. н. «буллионные», цена которых зависит от содержащихся в них драгоценных металлов в чистоте, вторая - нумизматические монеты, стоимость которых зависит от их редкости, состояния и художественной ценности. Обе категории монет не изъяты из оборота, а их обращение регулируется как в законодательном порядке, так и торговыми обычаями - например, в США это обычаи специальной монетной биржи, действующей с 1980 года в штате Огайо и предназначенной специально для развития вторичного рынка монет, а также обычаи, внесенные в т. н. «Красную книгу» (Redbook Grading System), в которой указана система градаций нумизматических монет, детально описываются типы состояний каждой из монет, а также круг субъектов, участвующих в обороте таких монет¹.

В России обращение монет на сегодняшний день регулируется Центральным банком РФ. В соответствии с Инструкцией ЦБ от 27 декабря 1995 г. № 33 «О порядке выпуска в обращение в РФ памятных монет»² к понятию «памятные монеты» относятся «юбилейные, памятные, инвестиционные и иные монеты специ-

См.: Rae Weston. Op. cit. P. 64-66. См.: Вестник Банка России. 1996. 23 апреля. 411

альных чеканов, являющиеся валютой Российской Федерации, в изготовлении которых используются дорогостоящие материалы (в частности, драгоценные металлы), применяются сложные технологии чеканки и методы художественного оформления, придающие памятным монетам специфические свойства и позволяющие им обращаться как в качестве средства платежа по номинальной стоимости, так и в качестве предметов коллекционирования, инвестирования, тезаврации по иной стоимости, отличающейся от номинальной». Ясно, что такие монеты не будут использоваться как средство платежа по номинальной стоимости, т. к. для осуществления со своими клиентами операций с памятными монетами учреждения коммерческих банков самостоятельно устанавливают цены продажи и цены покупки на памятные монеты. Такие монеты имеют право приобретать у специально уполномоченных коммерческих банков любые юридические и физические лица. Купля-продажа таких монет и иные сделки с ними осуществляются только через спецуполномоченные банки. К памятным монетам относятся любые монеты, содержащие драгоценные металлы, выпускаемые Центральным банком РФ с 1993 года, а также золотые червонцы - «новоделы» (т. е. точные копии золотых червонцев 1922-1924 годов), выпущенные Советским Союзом в 1977-1982 годах. Существуют и другая многочисленная группа монет из драгоценных металлов, распространенная в России. Это монеты царской («николаевской») чеканки (всего было израсходовано на чеканку монет более 1050 тонн чистого золота¹), определенные тиражи которых, в соответствии с Указом Президента РФ от 30 мая 1994 года № 1108 «О реализации предметов антиквариата и создании специально уполномоченного органа государственного контроля по сохранению культурных ценностей»², на основании экспертизы могут быть отнесены к предметам антиквариата, а потому все сделки с такими монетами могут быть запрещены. Осуществлять такие сделки имеют право только специализированные предприятия, имеющие лицензию на такую деятельность. Этим же Указом полномочия на проведение экспертиз монет переданы

¹ Приложение-заключение к письму Министерства культуры №28-01-48/1-25 от 10 января 1997 года. Опубликовано не было. Разослано как циркуляр.

² См.: Российская газета. 1994. 9 июня. 412

Министерству Культуры РФ. Письмом Министерства культуры от 10 января 1997 года № 28-01-48/1-25¹ к предметам антиквариата отнесены все тиражи монет царской чеканки, кроме десятирублевых монет выпуска 1898-1904 годов, которые не изымаются из оборота. Письмо предусматривает также ежегодную экспертизу не изъятых из оборота тиражей.

Отметим проблемы, характерные для правового регулирования оборота монет. Первое - это пределы правомочий собственника по распоряжению монетами. Как и в случае со слитками, прежде всего, неясно, имеет ли право собственник передать в собственность другому лицу монету по договору дарения, мены и т. д., т. е. иным, нежели купля-продажа, сделкам. Кроме того, следует учесть проблемы, возникшие вследствие деноминации рубля. В соответствии с Указом Президента РФ от 4 августа 1997 года № 822 «Об изменении нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен»² монета достоинством, например, в сто рублей с содержанием чистого золота в 15,55 грамма, подлежит обмену в течение 1998 года на десять копеек нового образца, иначе такая монета прекратит быть законным средством платежа с 1 января 1999 года. По всей видимости, необходимо не изымать из оборота в рамках деноминации монеты из драгоценных металлов.

Под термином «медаль» в западной практике принято понимать «отлитый и выгравированный или отштампованный небольшой металлический диск, отчеканенный правительством, учреждением или частным лицом в память о каком либо событии или лице. Медаль обычно не является средством платежа. Однако медаль, как и монета, обработана с обеих сторон. Медальон - это медаль диаметром 2 дюйма и более, обработанная, как правило, с одной стороны. Приобретение населением медалей и медальонов является законным способом тезаврации, особенно в тех странах, где физическим лицам запрещено иметь в собственности слитки из драгоценных металлов, хотя в последние годы во всех странах спрос на них неуклонно возрастает. Это объясняется их сравнительно небольшой стоимостью и большей художественной ценностью по сравнению со слитками. Кроме того, министерства фи-

¹ Документ опубликован не был. Разослан как циркуляр. ² См.: Российская газета. 1997. 5 августа. 413

нансов некоторых стран, например США, постоянно увеличивают выпуск медалей и медальонов с целью пополнения бюджета .

В России, к сожалению, в соответствии с приказом Комитета РФ по драгметаллам и драгкамням от 30 октября 1996 года № 146, к ювелирным изделиям относятся изделия, изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов, используемые в качестве украшений, предметов культа и т. д., а также памятные, юбилейные и другие знаки и медали.

Из-за отсутствия иерархии между нормативными актами возникают многочисленные коллизии. Так, приказ Центрального Банка РФ от 1 ноября 1996 года № 02-400² разрешил специально уполномоченным коммерческим банкам проведение сделок с медалями из драгоценных металлов, однако Приказ Комитета РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням от 30 октября 1996 года № 146 (т. е. вступивший в силу практически одновременно с приказом Центробанка) относит медали к ювелирным изделиям, и, таким образом, сделки с такими медалями являются торговыми сделками, совершение которых запрещено коммерческим банкам в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» (СЗ РФ, 1996, № 6, ст. 491). Для решения возникшей коллизии последовало Центральный банк РФ письмом от 23 декабря 1996 года № 012-26/3839³, отменил собственный приказ от 1 ноября 1996 года, - и такие казусы не единичны. Кстати, в большинстве стран, имеющих развитый оборот драгметаллов, медали и монеты имеют одинаковый правовой режим и сделки с ними проводятся через банки или биржи.

К другим объектам оборота принято относить обязательства, по которым в настоящее или будущее время предусмотрена поставка в той или иной форме драгоценных металлов - как правило, слитков или монет (английский термин - «gold papers»). Исполнение таких обязательств зависит от того, будет ли истребована поставка (например, в опционах и фьючерсах) в срок, предусмотренный обязательствами, т. к., в противном случае, если срок истек, и поставка не истребована, то требования на поставку ста-

¹ Rae Weston. Op. cit. P. 58.

² См.: Вестник Банка России. 1996. 11 ноября.

³ Документ опубликован не был. Разослан как циркуляр. 414

алаов

новятся недействительными¹. В Российской Федерации такие обязательства регулируются письмом ГКАП от 30 июля 1996 года № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных сделках»², которое регламентирует эти сделки лишь в биржевой торговле, тогда как, например, подобные межбанковские сделки осуществляются на основе обычаев делового оборота.

В соответствии с приказом Центробанка РФ от 1 ноября 1996 года № 50³, вступило в силу «Положение о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории РФ и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами», определившее новый для России вид обязательств - «металлические счета» - как счета, открываемые кредитной организацией для осуществления операций с драгоценными металлами. Такие виды счетов, как уже отмечалось выше, не поименованы в Гражданском кодексе РФ и в соответствии со статьей 860 ГК РФ относятся к т. н. «иным счетам банков». Металлические счета подразделяются на:

а) металлические счета ответственного хранения - счета клиентов для учета драгоценных металлов, переданных на ответственное хранение в кредитную организацию с сохранением при этом их индивидуальных признаков (наименование, количество ценностей, проба, производитель, серийный номер и др.) - своего рода смешанный договор хранения и банковского счета.

б) обезличенные металлические счета - счета, открываемые кредитной организацией для учета драгоценных металлов без указания индивидуальных признаков и осуществления операций по их привлечению и размещению. Правовая природа обезличенных металлических счетов аналогична простому банковскому счету - это обязательства банка по зачислению, перечислению и выдаче со счета соответствующего требованиям клиента количества драгоценных металлов.

Вследствие принятия новых нормативно-правовых актов, регулирующих оборот драгоценных металлов, возникает ряд проблем, требующих срочного решения. В соответствии Положением ЦБ РФ от 1 ноября 1996 года № 50 «О совершении кредитными

Rae Weston. Op. cit. P. 95. См.: Финансовая газета. 1996. № 33. См.: Вестник Банка России. 1996. 11 ноября. 415

организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами»:

1. Введено понятие «привлечение драгоценных металлов во вклады на обезличенные металлические счета» (п. 9.3 «Положения...» № 50).

а) В соответствии со статьей 834 ГК РФ, на основании статей 6 и 860 ГК РФ под договором банковского вклада в драгоценных металлах должен пониматься договор, по которому одна сторона (банк), принявшая поступившие от другой стороны (вкладчика) или поступившие для вкладчика драгоценные металлы в натуре (т. е. собственно вклад), обязуется возвратить вклад (т. е. поступившее количество драгоценных металлов в натуре), а также выплатить проценты на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

б) Пункт 9.9. «Положения...» № 50 предусматривает, что выплата процентов может быть осуществлена как в рублях, так и драгоценными металлами. Действительно, договор вклада является возмездным договором, и банк обязан уплатить вкладчику проценты за пользование вкладом. Таким образом, проценты -это вид платы. В соответствии со статьями 140 и 317 законным платежным средством на территории России является рубль, использование иностранной валюты в качестве платежного средства регулируется законом, а драгоценные металлы не являются платежным средством вообще. Таким образом, выплата процентов драгоценными металлами противоречит ГК РФ.

2. Введено понятие «займы в драгоценных металлах путем поставки на обезличенные металлические счета» (п. 9.8 «Положения...» № 50).

а) Согласно п. 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ, заем является договором, по которому деньги или иные вещи, определяемые родовыми признаками, передаются заимодавцем в собственность заемщику. Обязательства и права требования по металлическим счетам не являются вещами в гражданско-правовом смысле, и, соответственно, не могут быть переданы никакому лицу в собственность.

б) Кроме того, договор займа является реальным договором, т. е. считается заключенным, с момента передачи денег или иных

416

вещей заемщику (передача во владение, т. е. в фактическое обладание вещью), что неприменимо к обязательственно-правовым отношениям, опосредованным через металлические счета.

Отсутствие этих признаков является основанием для недействительности договора займа, что влечет за собой двустороннюю реституцию. Следовательно, понятие «займы в драгоценных металлах путем поставки на обезличенные металлические счета» противоречит ГК РФ.

Еще одной насущной проблемой является четкое определение правового статуса субъектов оборота драгоценных металлов. К субъектам оборота валютных ценностей (или субъектам валютных отношений) общепринято относить государства, кредитно-банковские учреждения (как национальные, так и международные), другие юридические лица, а также физических лиц¹. Как правило, круг субъектов ограничивается властью государства-суверена прежде всего в целях упрощения контроля за оборотом драгоценных металлов. Число субъектов напрямую зависит от экономической ситуации и экономической политики в каждом из государств. На сегодня в России на рынке драгоценных металлов можно выделить следующие виды субъектов: золотодобывающие компании (прииски, шахты, рудники и т. д.), профессиональные дилеры и посредники (коммерческие банки и специализированные компании). Центральный Банк РФ и Гохран Российской Федерации, частные инвесторы (юридические лица и граждане), а также промышленные потребители².

Кроме того, необходимо расширить круг субъектов, имеющих право на совершение сделок с драгоценными металлами, прежде всего, разрешить физическим лицам, в целях привлечения частных инвестиций на рынок драгоценных металлов, совершать сделки с мерными слитками, в том числе разрешить владение. Проект такого постановления уже более года находится на рассмотрении в различных министерствах и ведомствах.

Другой насущной проблемой является четкое определение правового статуса субъектов оборота драгметаллов. В качестве примера рассмотрим правовой статус биржи драгоценных метал-

См.: Альтшулер А.Б. Цит. раб. С. 167.

² См.: Борисович В.Т. и др. Организация торговли драгоценными металлами: Прикладное пособие. Первое издание. М.: ИНФРА-М, 1996. С, 21

лов. Среди нормативных актов Правительства РФ, так или иначе касающихся вопроса организации биржевой торговли драгоценными металлами, можно назвать постановление X" 1157 от 25 ноября 1995 года, устанавливающее, «что сделки купли-продажи драгоценных металлов и драгоценных камней должны, как правило, совершаться на соответствующих биржах...».

Однако отданные Правительством Комитету РФ по драгоценным металлам и драгоценным камням. Государственному таможенному комитету РФ, Министерству финансов и Центральному Банку РФ поручения разработать и представить проекты положений о порядке вывоза драгметаллов за рубеж, о порядке совершения сделок купли-продажи мерных слитков с участием граждан, в том числе на «соответствующих» биржах, пока не выполнены. Действующие нормативные акты не позволяют определить, к какому виду бирж - товарным, валютным или фондовым - относится биржа драгметаллов. В соответствии со статьей 141 Гражданского кодекса РФ и подпунктами (в) и (г) пункта 4 статьи 1 Закона РФ от 9 октября 1992 года «О валютном регулировании и валютном контроле» драгоценные металлы в любом виде и состоянии, кроме ювелирных и других бытовых изделий и лома, относятся к валютным ценностям.

Предметом деятельности бирж драгоценных металлов является осуществление биржевых сделок с валютными ценностями. Такие биржи не относятся к фондовым биржам: в соответствии со статьей 55 Положения «О выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР»¹, утвержденного постановлением Правительства РФ № 78 от 28 декабря 1991 года, под фондовой биржей понимается «организация, исключительным предметом деятельности которой является обеспечение необходимых условий нормального обращения ценных бумаг, определение их рыночных цен (цен, отражающих равновесие между спросом и предложением на ценные бумаги) и надлежащее распространение информации о них...». С другой стороны, биржа драгоценных металлов не может быть отнесена и к валютным биржам, так как в соответствии с постановлением Совета Министров РСФСР от 31 мая 1991 года г. № ЗОО² валютные биржи трактуются «как центр по

¹ См.: Финансовая газета. 1992. № 5.

² Справочная система «Консультант Плюс», документ опубликован не был. 418

проведению... сделок с иностранной валютой...», - по сути безналичные операции по счетам и установление официальных котировок рубля к иностранным валютам. В итоге, единственным законом, который может регулировать деятельность биржи драгметаллов, является Закон РФ от 20 февраля 1992 года «О товарных биржах и биржевой торговле»¹. Статья 2 указанного Закона определяет, что «под товарной биржей... понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам». Однако тут же располагается оговорка, что «отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений), товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж...» не регулируются указанным Законом (часть 2 статьи 1). Детальное рассмотрение других положений данного Закона указывает на юридическую несостоятельность их прямого применения в отношении деятельности бирж драгоценных металлов и драгоценных камней. Так, согласно статье 6 Закона «О товарных биржах и биржевой торговле» под биржевым товаром понимается «не изъятый из оборота товар... допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле». Тогда как на основании ст. 129 и 141 Гражданского кодекса РФ, Закона РФ от 9 октября 1992 года «О валютном регулировании и валютном контроле» драгоценные металлы, являясь валютными ценностями, относятся к ограниченно оборотоспособным объектам гражданских прав (т. е. к товару, на совершение сделок с которым требуется специальная лицензия).

Неясен также и порядок лицензирования деятельности биржи драгоценных металлов. Согласно Закону «О товарных биржах и биржевой торговле», «...биржевая торговля может осуществляться на биржах только на основе лицензии...» (пункт 1 статьи 12). В настоящий момент деятельность товарных бирж лицензируется Комиссией по товарным биржам при Государственном комитете по антимонопольной политике РФ, фондовых бирж - Министер-

См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ.

1992. №18. Ст. 961.

ством финансов РФ, а валютных - Центральным Банком РФ. Согласно постановлению Правительства № 1157 от 25 ноября 1995 года¹, «...сделки купли-продажи драгоценных металлов и драгоценных камней должны совершаться... в порядке и на условиях, разрабатываемых Министерством финансов и Центральным Банком РФ...».

Существующая нормативно-правовая база Российской Федерации значительно ограничивает права и возможности субъектов рынка обращения драгоценных металлов, а потому, учитывая опыт других стран, необходима кодификация существующих нормативных актов, число которых превышает 150. Эти акты, как отмечалось выше, зачастую содержат взаимно противоположные нормы или действуют постольку, поскольку - в части, не противоречащей вновь принятым актам. Кроме того, имеются значительные пробелы в законодательстве - новых норм вообще нет, а нормы старого законодательства применить невозможно. Так, например, статья 397 действующего на территории Российской Федерации Гражданского процессуального кодекса РСФСР устанавливает, что валютные ценности, включая драгоценные металлы в любом виде и состоянии, являющиеся предметом залога, должны быть реализованы Государственному банку СССР или специализированным организациям. Так как не существует ни Госбанка СССР, ни специализированных организаций, а Центральный Банк России отказывается выполнять функции Госбанка по покупке драгметаллов, являющихся предметом залога, то залоговая деятельность на рынке драгметаллов сегодня полностью парализована, хотя драгоценные металлы в качестве предмета залога традиционно использовались в России - еще в Гражданском кодексе РСФСР 1923 года статья 87 предусматривала, что предметом залога по договорам государственных поставок и подрядов могут быть «благородные металлы в слитках и изделиях, золотая и серебряная монета»².

Указанные проблемы ждут своего решения. Во избежание дальнейших коллизий доработку, а точнее существенную переработку законодательства, регулирующего оборот драгоценных металлов, полагаем, должен проводить единый, специально упол-

¹ Российская газета (Ведомственное приложение). 1996. 10 февраля. ² ГойхбаргА.Г. Ор. cit. С. 46.

Серебряков И.П. Регулирование оборота драгоценных металлов

помоченный государством, координирующий орган - особая межведомственная комиссия или совет по драгоценным металлам. На наш взгляд, такие меры позволят наладить нормальный оборот золота в нашей стране, привлечь инвесторов и увеличить золотодобычу, возвратят России лидирующие позиции на мировом рынке драгоценных металлов.

Филиппов А.Г.

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ МЕЖДУ НАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Каждое государство является субъектом международного публичного права и обладает суверенитетом, который проявляется не только в том, что над государством не существует власти, но и в том, что на территории каждого государства действует право только этого государства. При этом государство, безусловно, претендует на то, чтобы не только на его территории ко всем частным лицам применялось право этого государства, но и на то, чтобы это право применялось также к гражданам этого государства и за пределами его территории. Но за пределами территории одного государства начинается территория других государств, каждое из которых также обладает суверенитетом. Возникает коллизия, конфликт законов, который призвано разрешать международное частное право. Примером разрешения таких коллизий является, например, общепринятый принцип, согласно которому дееспособность физического лица определяется по lex patriae, a юридического лица - по lex domicilii, известный еще со времен средневековья, когда он был впервые сформулирован Аккурсием в глоссе¹, однако при этом правоспособность частного лица определяется по праву того государства, на территории которого это лицо приобретает права и обязанности. Таким образом разрешается коллизия между национальным законом и законом места совершения действия². На основании компромисса проводится линия, по одну сторону которой еще действует право одного государства, а по другую сторону начинается действие права друго-

¹ См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. Юрьев, 1901. С. 30

² В российском законодательстве этот принцип находит отражение в ст. 160 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

422

Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли

то государства. Таким образом, осуществляется главная функция международного частного права - разрешение коллизий законов разных государств, когда вопрос о применении права того или иного государства решается на основании какого-либо логически обоснованного признака, например, по месту события, действия, или национальному признаку и т. п. Такие вопросы традиционно решаются с помощью коллизионных норм, составляющими основу всего международного частного права, хотя в состав международного частного права входят также и чисто материально-правовые нормы, нормы прямого действия.

Современная российская доктрина включает в состав международного частного права как коллизионные, так и материально-правовые нормы, непосредственно регулирующие отношения с иностранным элементом¹. Причем, как отмечают авторы сборника «Международное частное право: современные проблемы», «тенденция к замене коллизионного метода методом создания материально-правовых норм налицо. Лучше иметь материальное право для регулирования отношений, чем пользоваться коллизионным методом»², при этом указывается, что не надо недооценивать и унификации коллизионных норм³, которой все же отводится второстепенное значение. Однако с таким утверждением трудно согласиться. Оно было бы справедливым для международного публичного права, единого для всего мира, где отсылка к какому-либо национальному праву вообще неуместна, но только не для международного частного права. Как отмечается далее в той же книге, норма международного частного права всегда является национальной нормой⁴. Значит, нормы международного частного права разных государств будут полностью гармонизированы, они все равно останутся национальными нормами и, следовательно, будет сохраняться необходимость коллизионного регулирования. Кроме того, существуют такие гражданско-правовые отношения, как, например, наследственные, семейные, которые в силу своих особенностей (например, отношения собственности на недвижимое имущество) или в силу национальных традиций не могут

¹ См., напр.: Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 14. ² Там же. С. 196. ¹См. там же. С. 195. ⁴ См. там же. С. 197.

быть унифицированы и полностью останутся в ведении национального права. В этой связи уместно вспомнить речь Т. Ассера, произнесенную на открытии II Гаагской конференции 12 сентября 1893 г.: «Мы уважаем суверенитет и автономию государств. Мы не стремимся к объединению всего гражданского права. Ведь именно различие национальных законов заставляет чувствовать необходимость единообразного разрешения международных конфликтов. ...Для утопистов, мечтающих об объединении всех законов, разрешение их конфликтов не имеет смысла.

Для нас объединение мыслимо и желательно только для некоторых категорий законов, носящих особо космополитический характер...»¹

Хотелось бы также напомнить очень удачную мысль В.М. Корецкого, высказанную по поводу унификации: «Национальное противодействие, являющееся отражением конкурентной борьбы, идет против мирового права. Оно рисуется посягающим на государственную обособленность, предъявляя требования отречения от национального законодательства, что приравнивается к отречению от собственного бытия»².

Очевидно, что до тех пор, пока существуют отдельные национальные правопорядки, материально-правовое регулирование отношений с иностранным элементом будет возможно только после определения надлежащей правовой системы. Скорее следовало бы говорить о том, что в унификации нуждаются, в первую очередь, именно коллизионные нормы, а унификация материально-правовых норм имеет второстепенное значение.

Необходимо также напомнить, что, например, Л.А. Лунц придерживался мнения о вхождении в состав международного частного права коллизионных норм³. Его позиция представляется объяснимой. Ведь современное международное частное право развивалось, в первую очередь, как имеющее целью именно разрешение конфликта законов (общепринятое за рубежом опреде-

¹ Actes de la Conference de la Haye 1893. P. 23-25. Цит по: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. I. С. 262.

² Корецкий В.М. Международное хозяйственное право. Избранные труды. Киев, 1984. Т. I. С. 208.

³ См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1973. Т. 1. С. 238.

424

ление - conflict of laws, conflit de lois), то есть как чисто коллизионное право.

В этой работе рассматривается один из важнейших принципов международного частного права, целью которого является определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права. В соответствии с этим принципом суд обязан применять право, избранное самими участниками правоотношения.

Несмотря на то, что принцип автономии воли давно получил право на существование в большинстве национальных правовых систем, в том числе и в нашей стране, вряд ли можно говорить, что теоретическое основание такого признания окончательно выяснено. Еще на заре возникновения современного международного частного права, когда возникла проблема необходимости определения применимого права в отношениях с иностранцами, эту проблему решали на основании некоторых логически обоснованных коллизионных привязок, составивших к XVI в. сложившуюся целостную систему:

1. lex domicilii - по отношению к личности;

2. lex rei sitae - по отношению к недвижимости:

3. lex mobilia ossibus inhaerent - по отношению к движимым вещам;

4. lex loci actus (locus regit actum) - по отношению к договорам.

Вопрос о самостоятельном выборе сторонами применимого права не возникал. Таким образом, изначально международное частное право базировалось на коллизионном подходе к определению применимого права". Но в середине XYI в. знаменитый французский юрист Ш. Дюмулен в своей диссертации «Conclusiones de statutis et consuetudinibus localis» впервые выразил мнение, что в некоторых ситуациях в отношениях договорного характера, когда содержание акта обусловлено волей сторон, допустимо оставлять на усмотрение сторон выбор права. По-видимому, в первую очередь, под правом понимался тот или иной кутюм². Такое мнение отнюдь не означает, что Дюмулен принципиально был сторонником невмешательства государства в дела частных

См.: Конспекты-по международному частному праву. (Составлены по Мартенсу, Пиленко, Бруну). М., 1908-1909. С. 6. См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 134. 425

лиц, напротив, он как раз известен отстаиванием сильной государственной власти. Приведенная позиция Дюмулена нашла поддержку на практике, а затем и в законодательстве европейских стран.

Предоставление сторонам в гражданско-правовой сделке возможности выбирать применимое к их отношениям право, известное теперь как принцип «автономии воли», очевидно, являлось своего рода революцией в международном частном праве. Применение этого принципа позволяло легко разрешить главную проблему - выбор надлежащего права. Однако появление этого института вызвало негативную реакцию со стороны юристов. Подобный метод разрешения коллизионных вопросов резко контрастировал с традиционным коллизионным методом. Если традиционно любые права и обязанности граждан, в том числе в форме выбора применимого права, определялись непосредственно государством, то новый принцип предоставлял частным лицам возможность вмешиваться в этот процесс и произвольно выбирать для себя определенное право. Такие полномочия, даже санкционированные государством, схожи с полномочиями субъекта международного публичного права, что не присуще частным лицам. Кроме того, выступая за автономию воли, Дюмулен, в первую очередь, имел в виду разрешение коллизий внутрифран-цузских законов. Для государства в таком случае не столь важно, какой именно из его имеющихся по данному вопросу законов, будет применен. Главное, что не будет коллизии с законами другого государства и не возникает повод для вмешательства в частные отношения сторон, так же как и в случае определения ими по своему выбору других условий договора. Но при взаимоотношениях субъектов, относящихся к разным государствам, может возникнуть вполне обоснованное опасение, не является ли подобный выбор покушением на государственный суверенитет, поскольку в этом случае подданные государства уподобляются государствам, решая, каким правом будут регулироваться их отношения¹. Не дает ли это сторонам возможность неоправданно вывести себя из-под юрисдикции собственного государства и подчиниться юрисдикции другого государства?

¹ Например, М.И. Брун вообще отделял коллизии внутригосударственные от внутриобластных (коллизии первого и второго рода). - Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 11.

426

Неудивительно, что принцип автономии воли имел и имеет противников, которые выступают против самого принципа вообще или, по крайней мере, за его ограничение в той или иной степени, обосновывая свои позиции вескими аргументами. Родоначальником такого «этатистского» подхода считается современник Дюмулена - Ж.Бодэн, который видел в автономии воли покушение на государственный суверенитет и отвергал автономию воли вообще".

Как отмечал Л.А. Лунц², по вопросу о пределах допустимости автономии воли в научной литературе по международному частному праву ведется много споров, но в основном в зарубежной. Наряду со сторонниками неограниченной автономии воли, такими как Вольф и Нуссбаум³, он называл и противников, например Биля⁴, Батиффоля⁵ и Чешира⁶. В советской и современной российской литературе не было споров по поводу принципиальной допустимости или недопустимости автономии воли - она просто признается неограниченной, хотя надо вспомнить, что до революции вопросу автономии воли уделялось больше внимания и отношение к этому принципу было иным. Например, А.Н. Мандельштам писал, что теория автономии воли вообще не заслуживает особого внимания⁷, а М.И. Брун считал ее научно несостоятельной⁸.

Хотя в настоящее время уже не дискутируется вопрос о принципиальной допустимости или недопустимости автономии воли, но все же борьба между сторонниками и противниками

¹ См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 171-172.

² См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 202.

³ См. там же.

⁴ Beale J.H. A treatise on the conflict of laws. N.-Y., 1935. V. 2. P. 1080-1081.

⁵ Batiffol. Conflit de lois en materie des contrats. 1938. P. 1,9. Излагается по: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 202.

⁶ См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1980. С. 353.

В этом вопросе он полностью разделял мнение Бара, который, в свою очередь, писал: «Прежде, чем мы предоставим сторонам определение права, нам следует узнать, в каком национальном праве сняты ограничения для такой автономии воли». - Цит. по: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. С. 229.

См.: Брун М.И. Коллизионная и материально-правовая норма о форме сделок - locus regit actum. СПб., 1911. С. 10. 427

этого принципа продолжается. Речь идет о различных доктринах, в той или иной мере ограничивающих возможности сторон в выборе применимого права. Хотя эти доктрины и не российского происхождения, все же следует их упомянуть, поскольку в современных условиях они могут повлиять, в первую очередь, на новое российское законодательство по международному частному праву.

В качестве примера можно привести теорию «первичного статута», в свое время послужившую основой для проекта дореволюционного российского закона о международном частном праве, теорию «локализации» сделки, получившую широкое признание во Франции¹. Можно указать также, что теория «локализации» исходит из тех же положений, что и широко распространенный в странах общего права принцип отыскания «права, свойственного договору». Нетрудно заметить, что данная теория имеет существенную особенность, которая не позволяет ей стать противовесом неограниченной автономии воли. Признавая логически обоснованные ограничения автономии воли по критерию «разумной связи»², она прямо декларирует заведомо второстепенную роль автономии воли. Речь идет о том, что указанная теория дает свободу субъективному судейскому усмотрению³. При подобном подходе суд будет отыскивать не столько истинную волю сторон, сколько волю некоего гипотетического «разумного лица», находящегося в положении сторон в договоре, и таким способом привносить в договор какие-то новые элементы⁴. Очевидно, что

¹ См.: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 203; а, например, В.П. Панов рассматривает теорию «локализации» как актуальную и для нашей страны. - См.: Панов В.П. Международное частное право: схемы, документы. М., 1996. С. 55.

² Реальное воплощение данная теория находит в законодательстве США -например, в ЕТК (параграф 1-105), Restatement 2d Conflict of Laws (пар. 187, 187(2)a).

³ Так, Л.А. Лунц в книге «Международное частное право» (с. 206) писал, что зарубежные суды, особенно в Англии, используют принцип автономии воли не столько для установления действительной воли сторон, сколько для того, чтобы решать коллизионные вопросы «от случая к случаю», без установления твердых прецедентов, путем отыскания предполагаемой (implied) воли «разумного человека».

⁴ В отечественной литературе по этому поводу указывалось на необходимость «тщательного урегулирования при заключении советскими торговыми организациями сделок с фирмами капиталистических стран

428

подобный субъективный подход для каждого конкретного случая не получит всеобщей поддержки.

Хотя теории и «первичного статута», и «локализации» прямо не отвергают автономию воли, в их основе лежит именно неприятие автономии воли, поскольку эти теории, по существу, допускают автономию воли только в том случае, когда выбор сторон соответствует выбору, сделанному с помощью «твердых» коллизионных привязок, когда такой выбор сторон уже не имеет самостоятельного значения.

Помимо упомянутых теорий существуют и другие, которые в той или иной форме направлены на ограничение автономии воли. Появляются также теории, предлагающие непривычные подходы к разрешению коллизионных вопросов".

Существование подобных, сильно отличающихся друг от друга теорий подтверждает то, что решение проблемы пространственного применения какого-либо национального права или какого-либо правила (автономия воли имеет непосредственное отношение к этой проблеме) еще далеко от окончательного завершения. Но успешное развитие международного частного права вряд ли будет возможно, без внесения большей ясности в этот вопрос.

Выделим в данной проблеме основные вопросы, требующие разрешения, и попытаемся найти на них ответ. Эти вопросы можно сформулировать следующим образом:

а) каково основание допустимости применения иностранного права вообще («вежливость» государств, взаимность или что-то иное)?

вопроса о применении законодательства в самой сделке, если эта сделка, в случае возникновения спора, будет подлежать рассмотрению иностранного суда». - Перетерский И.С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1940. С. 125.

¹ Имеются в виду в первую очередь американские теории (Карри, Кэй-верс и др), а также теория т. н. «императивных норм», приобретающая все большее значение в международном частном праве. Наиболее значительной является теория «императивных норм». Эта концепция весьма сложна и заслуживает отдельного рассмотрения. Подробнее см.: Zhiltsov A.N. Mandatory and public policy rules in international commercial arbitration // N.I.L.R. 1995. P. 83-119. 429

б) какова правовая сущность самого принципа автономии воли, является ли он новым, еще не известным институтом, или уже известен?

в) каково основание для предоставления сторонам возможности самостоятельно выбирать применимое к их отношениям

право?

В отечественной науке высказывались различные точки зрения на основание, по которому государство допускает автономию воли. Но прежде, чем перейти к их рассмотрению, следует вспомнить, что Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. содержат статью 158 «Основания применения иностранного права», предусматривающую, что «иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик, международными договорами СССР, а также на основании не противоречащих им соглашений сторон или признаваемых СССР международных обычаев». Хотя статья и не дает прямого ответа на вопрос, по какой причине в принципе применяется иностранное право, все же ее формулировка может служить определенным ориентиром. Она позволяет определить общую позицию законодателя, согласно которой для применения иностранного права необходимо разрешение или одобрение государства.

Первая из вышеупомянутых точек зрения объясняет применение иностранного права вообще, и одобрение автономии воли в частности, необходимостью участия в международном экономическом обороте, что, в свою очередь, требует признания и применения существующих международных обычаев в этой области. Так, Д.Ф. Рамзайцев указывал, что все международно-правовые обычаи можно разделить на две группы, первая из которых включает международные обычаи, касающиеся разрешения общих вопросов международного частного права, а вторая - обычаи, на основе которых устанавливается конкретное содержание обязательств, действующих в отношениях сторон. Причем международные обычаи первой группы основываются либо на международно-правовом понятии государственного суверенитета, либо на принципах, получивших признание в международно-правовой практике государств, к которым принадлежат заинтересованные

стороны . Следовательно, эта группа обычаев носит международно-правовой характер. В данном случае интерес представляет именно эта группа.

Применение к гражданско-правовым сделкам обычаев, имеющих международно-правовой характер, представляет собой одно из проявлений того воздействия, которое международное право оказывает на регулирование частноправовых отношений, возникающих в сфере международного экономического оборота.

К данной группе Д.Ф. Рамзайцев относит следующие, получившие значение международных, обычаи:

1) правосубъектность юридического лица определяется по закону страны его учреждения;

2) при судебном или арбитражном разбирательстве спора, когда стороны принадлежат к разным государствам, применяются процессуальные нормы страны рассмотрения спора независимо от того, материальное право какой страны применяется к правам и обязанностям сторон (за исключением случаев так называемого «свободного арбитража», когда не применяются никакие национальные правовые нормы как материальные, так и процессуальные);

3) признается допустимым заключение сторонами, принадлежащими к разным государствам, соглашения о выборе права, применимого к отношениям сторон по сделке². То есть применение иностранного права и признание автономии воли сторон в российском праве объясняют применением международно-правового обычая.

Приведенная точка зрения весьма уязвима для критики. Возможно, ее появлению способствовали существовавшая в СССР монополия внешней торговли, когда самостоятельная правосубъектность предприятий была во многом формальной, а также неверно понимаемое основание признания в СССР автономии воли.

Дело в том, что перечисленные принципы весьма распространены, тем не менее они остаются весьма распространенными принципами национального, а не международного права, тем самым, применение или неприменение эти принципов зависит

См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 53.

Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. С. 55. 431

только от самого государства¹, а попытки извне заставить государство их применить должны быть расценены как подлинное нарушение международно-правовых принципов суверенитета и невмешательства во внутренние дела государства. Пример СССР не служит подтверждением данной точки зрения. Если представить, что какое-либо государство не допускает или допускает в ограниченных пределах автономию воли², то это будет воспринято как норма. Напротив, каждое международное соглашение по частноправовым вопросам обязательно содержит положение о том, что государство может не только сделать оговорку о неприменении того или иного положения данного соглашения, но и в любое время денонсировать его. Таким образом, международным обычаем можно считать отнесение международного частного права к области внутригосударственного регулирования³.

Учитывая все это, нельзя считать, что данная точка зрения правильно указывает основания применения иностранного права.

Иначе объясняет основания применения иностранного права вообще, и через автономию воли в частности, точка зрения, точнее, целая теория, А.А. Рубанова. Согласно этой теории основа-

¹ В нашей стране к внешнеторговым отношениям эти принципы применяются. - См. ст. 3 Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 21 июля 1995 г. ² Так, например, страны Латинской Америки долгое время не признавали автономию воли. Подробнее см.: Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts; Some Highlight and Comparisons // The American Journal of Comparative Law. V. XLII. 1994. №2.

³ Все эти вопросы подробно были рассмотрены еще двести лет назад Э. де Ваттелем, который писал: «Поскольку обязанности (нации. -А.Ф.) по отношению к себе самой превалируют в случае столкновения над обязательствами по отношению к другим <нация. -А.Ф.), постольку она имеет в отношении торговли полное право решать сама, что полезно или необходимо для ее блага... Поэтому она имеет право принять или отвергнуть то, что ей предложат иностранцы, и они не могут обвинить ее в несправедливости, а тем более принудить ее... Она имеет право заключать такие договоры, какие сочтет подходящими, а другие нации не имеют права рассматривать это как обиду для себя, если этот договор не нарушает их совершенных прав». - Ваттэль Э. Де. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций и суверенов. М., 1960. С.230.

432

нием для такого применения является принципиальное признание существования иностранных правопорядка»¹. Суть ее сводится к следующему: право всех стран в мире находится во взаимодействии, одной из основных форм которого является применение норм иностранного права. Право одной страны наделяет правовые нормы другой страны таким же юридическим значением, как и собственные правовые нормы, «отражает», тем самым, иностранное право. В то же время право, будучи общественным явлением, элементом надстройки над экономическим базисом, не является эманацией государства и способно не только воздействовать на общественные отношения (когда право выступает в качестве нормативной системы), но и само находится под воздействием общественных отношений, состоит в «обратной связи» с общественным отношением, например, при соглашении сторон о выборе права. Обратная связь устанавливается нормой, санкционирующей соглашение о выборе права. Когда частные лица заключают соглашение о выборе права, они вступают в «общественное отношение по поводу международного взаимодействия права различных стран». Это соглашение основывается на принципиальной допустимости применения иностранного права, одобрении такого применения.

Из приведенных положений делается три вывода общего характера.

Первый - это то, что национальное право взаимодействует со всеми правовыми системами, и, следовательно, санкционируется выбор права любой страны.

Второй - поскольку национальное право находится во взаимодействии только с другими национальными правовыми системами и позитивно относится только к их применению, то не может санкционироваться соглашение сторон о применении к их отношениям в качестве единого права «квазиправовых» норм («принципы справедливости», «общие принципы права», проекты

См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 13-106. Понятие «международного взаимодействия» сформулировано следующим образом: «Международное взаимодействие национальных правовых систем выражается в том, что эти системы, при регулировании социальных отношений в своих странах, придают юридическое значение иностранным правовым нормам» (с. 39).

нормативных актов и др., то есть lex mercatoria), поскольку они не являются нормами права конкретных государств.

Третий - то, что каждое национальное право взаимодействует с правовыми системами других стран «в том виде, в котором они существуют в действительности», а поскольку в действительности они представляют собой единое целое, не может быть санкционировано соглашение о подчинении разных элементов правоотношения различным правовым системам, то что автор называет «юридической биотехнологией» (то есть depecage).

Однако возникают определенные сомнения в верности данной теории. Признавая безусловное влияние общественных отношений на формирование правовых норм, трудно согласиться с утверждением, что конкретное отношение частых лиц имеет «обратную связь» с общественным отношением. Скорее определение «обратная связь» применимо к совокупности потребностей общества, что проявляется в законодательном закреплении соответствующего правила¹. Нельзя также согласиться с утверждением о допустимости выбора любого национального права только потому, что принцип автономии воли основан на принципиальной допустимости применения иностранного права вообще². Возможность в принципе подчинить отношения с иностранным элементом любому иностранному праву никак не объясняет, почему в конкретном случае может применяться любое иностранное право.

¹ Еще задолго до революции по поводу автономии воли А.Н. Мандельштам писал, что, прежде чем вопрос о выборе права может быть решен сторонами, сама возможность такого выбора должна решиться государством, поскольку вопрос о территориальном действии государственных правовых систем относится к сфере международного права. (Мандельштам А.Н. Гаагские конвенции по кодификации международного частного права. Т. I. С.252.

² Необходимо отметить, что в последние десятилетия подобный подход получил определенное распространение в практике зарубежного международного коммерческого арбитража (см.: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 9), когда арбитры «придают правовую силу выбору как таковому, без рассмотрения какой-либо системы международного частного права, для обоснования или подкрепления такого выбора. В отличие от практики, принятой в государственных судах, автономия воли имеет непосредственное действие, независимо от признания се каким-либо национальным законодательством».

434

Первое является объективным правом, второе — субъективным и требующим дополнительного основания.

Небесспорным представляется утверждение, что право всех стран находится в отношениях взаимодействия. Под взаимодействием можно понимать взаимное влияние, но не применение иностранного права. Ведь право - это элемент надстройки над социально-экономическим базисом, причем пассивный элемент, так как формируется не самостоятельно, а действиями законодателя и общественной практикой (то есть государством и потребностями общества). Если вспомнить, что писал по этому поводу Ф.Ф. Мартене (с позицией которого рассматриваемая теория имеет много общего)¹, то видно, что не право, а именно государство санкционирует применение иностранного права. Государства же допускают применение иностранного права не потому, что одобряют его, а по причинам экономического характера².

Теория совершенно обоснованно рассматривает право как надстройку над экономическим базисом, но это упоминается только в связи с доказыванием того, что право не является эманацией государства³. Однако, как представляется, именно в этом

¹ «Допуская последнее (иностранное право. - А.Ф.), государство ео ipso обязывает свои суды применять к сказанным отношениям (частным международным. -А.Ф.) те иностранные законы, под влиянием которых они зародились, которые имели в виду контрагенты, или которые вообще, по обстоятельствам дела, вполне или отчасти к ним применимы». -Мартене Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Изд. 5-е. СПб., 1905. Т. II. С. 365.

² Это положение ясно выражено в решении Верховного Суда США по делу Scherc v. Alberto Culver от 17 июня 1974: «Нарушение арбитражной оговорки создало бы атмосферу, вредную для механизма международной торговли и ставило бы под угрозу готовность и способность коммерсантов заключать международные арбитражные соглашения. Признание недействительным арбитражного соглашения означало бы провинциали-стскую концепцию, будто бы все споры должны разрешаться только в наших судах. Мы не можем вести торговлю на международном рынке и международных водах исключительно на наших собственных условиях, регулируемых нашими законами и определяемых нашими судами». -Цит. по: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. М., 1973. Т. 3. С. 223-224.

³ По этому поводу К. Маркс писал: «У юристов, занимающихся гражданским правом, связь с экономическими факторами теряется окончатель-

соотношении права и экономики и кроется причина, по которой применяется иностранное право¹.

Нельзя также согласиться с выводом о недопустимости подчинения отношения сторон разным правопорядкам (depecage), поскольку это означало бы дробление права. Необходимо заметить, что в случае depecage дробится не право, а отношение. Отдельные права и обязанности в отношении могут рассматриваться как относительно самостоятельные и, следовательно, могут отдельно регулироваться².

Существенное различие в подходе к решению коллизионной проблемы традиционным способом, через коллизионные нормы, и при решении этой же проблемы через автономии воли очевидно. Такое отличие может наталкивать на мысль, что автономия воли представляет из себя нечто иное, чем коллизионная норма, возможно, это даже некий новый правовой институт. Видимо, такая специфика автономии воли объясняет существование различных мнений по поводу сущности автономии воли как правового института. Попытаемся, опираясь на позиции российских ученых, рассмотреть вопрос о сущности автономии воли как правового института. Две точки зрения на сущность автономии воли уже отчасти были представлены выше - одна (Д.Ф. Рамзайцев) исходит из того, что автономия воли - это общепризнанное правило международного публичного права.

Другая точка зрения (А.А. Рубанов) исходит из рассмотрения автономии воли как самостоятельного правового института.

но... юридическая форма - это все, а экономическое содержание - ничто». - Маркс К. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // СС. 2-е изд. Т. 21. С. 312.

¹ В литературе уже отмечалось, что, например, буржуазные государства признают советское право только в силу экономической выгоды торговли с СССР Левитин С. Б. Оговорка о публичном порядке // Проблемы международного частного права/Под ред. Л.А. Лунца. М., 1964. С. 56-72. ² Например, Чешир вполне обоснованно заметил, что правильнее было бы говорить не о том, «каким правом регулируется договор», а каким правом регулируется конкретный вопрос, возникший в данном деле. -См.: Чешир Дж., Норм П. Международное частное право. С. 243-244.

436

Следующая точка зрения, которую представляет М.М. Богуславский¹, состоит в том, что автономия воли рассматривается как проявление свободы договора. Такой подход основывается на том, что стороны вправе по своему усмотрению устанавливать условия содержания договора (см. ст. 1 ПС РФ). На основе этого делается вывод о том, что свобода выбора распространяется только на диспозитивные, а не императивные нормы. Однако, как представляется, этого недостаточно для удовлетворительного объяснения сущности автономии воли. Ведь речь идет не об определении конкретных условий договора относительно взаимных прав и обязанностей сторон и конкретных отношений, а о выборе применимой правовой системы, что явно выходит за рамки определения конкретных условий договора. Соглашаясь с тем, что механизм реализации свободы выбора применимого права (автономия воли) и выбора конкретных условий договора (свобода договора) одинаков, мы видим, что их предмет регулирования различен. В то время как предметом свободы договора является материально-правовое регулирование, выбор способа разрешения спора относится к области процесса, а предметом автономии воли -коллизионное регулирование. И это обстоятельство не позволяет согласиться с утверждением, что автономия воли - это только проявление свободы договора (в общепринятом смысле).

Другой точки зрения придерживался Л.А. Лунц, который писал: «Принцип автономии воли сторон надо понимать как одно из коллизионных начал действующего права данного государства. Автономия воли сторон является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленного внутренним правопорядком государства (или его международным соглашением»². В первую очередь следует обратить внимание на утверждение, что автономия воли не является источником права (на чем, как мы помним, настаивает А.А. Рубанов), а является просто коллизионной нормой или коллизионным институтом. Последнее определение представляется более верным, так как автономию воли едва

См.: Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР. Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С. 480.

² Лунц Л.А. Международное частное право. С. 237; Он же. Курс международного частного права. Т. 1. С. 233. 437

ли можно назвать подлинно коллизионной нормой ввиду отсутствия у нее объема. Скорее она является привязкой коллизионной нормы (именно так считал Савиньи)¹, но привязкой не совсем обычной, не указывающей заранее на конкретное применимое право, например, «право страны продавца» или «право места заключения договора», что присуще обычным коллизионным нормам.

На наш взгляд, все же однозначно определить автономию воли как коллизионную норму или привязку, так как, по-видимому, для ее реализации требуется еще и соглашение сторон, и что существенно отличает автономию воли от других коллизионных привязок. Для такого сочетания больше подходит определение «коллизионный институт».

Особая точка зрения относительно природы автономии воли была высказана А.Л. Маковским². Согласно этой точке зрения, автономия воли представляет собой совершенно обособленный правовой институт, особый способ регулирования отношений с иностранным элементом. Эта позиция основывается на том, что, во-первых, целью принципа автономии воли является «предотвращение» коллизии законов, в то время как целью коллизионной нормы является разрешение этих коллизий. При этом указывается, что «хотя и предотвращение коллизий и разрешение коллизий имеют целью выбрать компетентный правопорядок, но достигают этого разными способами»³. Во-вторых, отмечается, что применение автономии воли не обязательно приводит к указанию на компетентный правопорядок, в отличие от применения коллизионной нормы.

В определенной степени эта точка зрения сходна с позицией А.А. Рубанова, упомянутой выше, так как исходит из того, что автономия воли является особым институтом, имеющим собственное основание.

Однако, как представляется, о «предотвращении» коллизий можно было бы говорить только в случае непосредственного применения материально-правовой нормы, минуя предваритель-

¹ См.: МоссД.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. С. 8.

² См.: Иванов Г.Г„ Маковский А.Л. Международное частное морское право. М., 1980. С. 15.

³ Там же.

438

ный поиск этой нормы, чего не бывает при осуществлении автономии воли.

Трудно также согласиться с утверждением, что основанием для отграничения автономии воли от коллизионной нормы служит то обстоятельство, что применение принципа автономии воли не всегда ведет к указанию на компетентный правопорядок. Как известно, в законодательстве автономия воли функционирует не в качестве обособленного института, а в качестве составной части коллизионной нормы как основная привязка. Принцип автономии воли не указывает на компетентный правопорядок только тогда, когда этот принцип вообще не реализуется.

Из всех рассмотренных теорий, объясняющих сущность автономии воли, наиболее объективно, на наш взгляд, отражают специфическую сущность автономии воли позиции Л.А. Лунца и М.М. Богуславского. Первая рассматривает автономию воли как коллизионный институт. Вторая же позиция рассматривает автономию воли как проявление свободы договора. Принцип автономии воли представляет собой органичное сочетание двух начал -коллизионного (по назначению) и принципа свободы договора (по способу реализации). При этом наиболее важным признаком следует признать именно коллизионный характер данного института ввиду его принадлежности к сфере международного частного права.

Такое сочетание двух уже известных праву начал не дает оснований считать автономию воли институтом, имеющим собственное основание, так как в ней не обнаруживается каких-либо специфических особенностей, не известных коллизионному и гражданскому праву.

Законодательно автономия воли сторон была впервые закреплена в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 г. (статья 126), где предусматривалось, что «права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон». В дореволюционной России автономия воли не являлась законодательно закрепленной нормой, однако в многочисленных международных договорах предусматривались правила относительно свободы договора и применения к отношениям сторон с участием российских подданных «торговых^ обрядов и

439

местных обыкновений» , при этом обязательным было отсутствие противоречия такого режима местным «правам и учреждениям». С учетом этого можно предположить, что в принципе автономия воли могла иметь место в тех случаях, когда спор подлежал рассмотрению не по российским законам, позволяющим сторонам самостоятельно выбирать право, применимое к их отношениям. Однако в самой Российской империи автономия воли не признавалась - согласно ст. 707 Устава гражданского судопроизводства существо и следствие договора обсуждалось по lex loci contractus². Автономия воли не попала в проект Гражданского Уложения 1916 г. (хотя, например, известный ученый Ф.Ф. Мартене был убежденным сторонником автономии воли)³. Единственным актом, прямо допускающим автономию воли (в имущественных отношениях супругов), была Гаагская конвенция 1905 г. «О коллизиях законов относительно личных и имущественных отношений супругов», в которой участвовала Россия. В российской доктрине также доминировало сдержанное отношение к рассматриваемому институту.

После революции законодательство и доктрина российского международного частного права развивались в совершенно иных условиях, можно сказать, в условиях «двойного стандарта». С одной стороны, буржуазное право, в том числе гражданское, подвергалось беспощадной критике внутри страны, а, с другой стороны, во внешнеэкономических сделках советские предприятия широко пользовались правилами, свойственными именно буржуазному праву. В свое время американец Пикар писал, что «несмотря на существующую априори в советском законодательстве враждебность к нормальным концепциям международного частного права, в своих деловых отношениях Советский Союз при-

¹ См., напр.: Сенатский указ от 24.07.1824 по Высочайше утвержденному мнению Государственного совета от 21.05.1824 (О правилах производства тяжеб российских подданных с подданными различных Держав, торгующих в Турецкой империи // Собрание важнейших трактатов и конвенций, заключенных Россией с иностранными державами (1774-1906). Варшава, 1906. С. 122).

² «Договоры и акты, совершенные заграницей, обсуждаются по основаниям законов того государства, в пределах которого они совершены».

³ См.: Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. С. 363-364.

440

держивается, в основном, общепринятых норм международного частного права, а если и отступает иногда от «общего знаменателя», то только по серьезным основаниям, связанным с государственной монополией в области торговли»¹.

Такое положение объясняется просто. Несмотря на то, что в советской доктрине возобладала «цивилистическая» концепция международного частного права, сказывалась необходимость учета реалий международного торгового оборота. В свое время «цивилистическая» концепция оспаривалась, например, С.Б. Крыловым², который утверждал, что и международное частное и международное публичное право не следует разделять, и то и другое составляют единое международное право в широком смысле слова, поскольку отношения при разногражданстве сторон затрагивают и отношения между государствами и могут, в конечном итоге, вызвать межгосударственный конфликт³. По этому поводу Л.А. Лунц писал: «Возражая против концепции «международного права в широком смысле слова» надо признать, что граница между международным частным правом и международным публичным правом не носит абсолютного характера; государство, решая в своем законодательстве и в заключенных им международных договорах вопросы гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, так или иначе, решает вопросы международного сотрудничества. Поэтому акты государства в области международного частного права, как и в сфере межгосударственных соглашений, являются выражением его внешней политики, в чем и находит проявление единство исходных начал международного

¹ The Soviet Conflict of laws in International commercial transactions // Harward Law Rewiew. 1957. V. 70. P. 597, цит по: Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 225. ² См.: Крылов С.Б. Международное право. М., 1947. С. 30. Отсутствие четкой грани между частным и публичным правом было обнаружено еще постглоссатором Ацо. В.Э Грабарь писал: «Но уже Ацо... признал невозможность провести строгую грань между нормами частного и публичного права. Правовая действительность убедила его в том, что между обеими областями нет коренного различия; как частное право, так и публичное право имеют в виду пользу и отдельных членов и всего государства; все дело в том, на что, при рассмотрении правоотношений, переносится центр тяжести». - Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений. С. 30. 441

частного и международного публичного права»¹. А так как внешняя, в том числе внешнеэкономическая, политика строилась на иных, чем внутренняя политика, началах, то становится понятным этот двойственный подход. Такой подход не мог не найти отражения в законодательстве, что мы и можем отчасти наблюдать в настоящее время.

Основы 1961 г. предусматривали возможность выбора права только во внешнеторговых сделках, то есть в торговых сделках внешнеэкономических предприятий СССР , но не во всех сделках с иностранным элементом. Положение Основ затем было воспроизведено в статье 566 ГК РСФСР 1964 г.

Однако Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) еще с конца 30-х годов признавала автономию воли в своей практике³. Применимое право определялось на основе коллизионной нормы, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, сделанном как до, так и после возникновения спора.

Помимо практики ВТАК возможность заключения соглашений о применимом праве предусматривалась во многих международных соглашениях СССР, в частности, в статье 13 Временной торговой конвенции между СССР и Бельгийско-Люксембургским экономическим союзом 1937 г. В статье 6 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Данией от 17 августа 1946 г. говорилось, что споры, относящиеся к торговым сделкам, заключенным и гарантированным на территории Дании представительством СССР, подлежат, при отсутствии соглашения о третейском суде или об иной подсудности, юрисдикции датских судов и будут разрешаться в соответствии с датским законодательством, если не будет предусмотрено иначе условиями отдельных контрактов. Аналогичные положения содержались в статье 4 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Румынией от 20 февраля 1947 г., в статье 5 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Венгерской республикой от 15 июля 1947 г., в статье 4 Приложе-

¹ Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. № 12.

² Подробнее определение внешнеэкономической сделки см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 2. С. 128.

³ См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР- С. 32, 53.

442

ния к Договору о торговле и судоходстве между СССР и Чехословацкой республикой от 11 декабря 1947 г., в статье 4 Приложения к Договору о торговле и мореплавании между СССР и Итальянской республикой от 11 декабря 1948 г., в статье 10 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской республики о торговых взаимоотношениях и статусе Торгового представительства СССР от 3 сентября 1951 г., в письмах по торговому и платежному Соглашению между СССР и Ливанской республикой от 30 апреля 1951 г., в статье 4 Приложения к Договору о торговле и судоходстве между СССР и Австрийской республикой от 17 октября 1955 г.¹

Практикой внешнеторгового арбитража решались также и многие другие вопросы, связанные с осуществлением автономии воли. Так, например, в отсутствие законодательного регулирования при разрешении споров не допускались какие-либо презумпции, например, не применялось распространенное на Западе правило, согласно которому условие о подчинении возможных споров суду или арбитражу какой-либо страны по общему правилу предполагает согласие подчинить отношения по контракту законам той же страны; также не нашли признания гипотезы, относительно предполагаемой воли сторон по выбору права, что дает судам широкую свободу усмотрения при толковании волеизъявления сторон. В практике международного арбитража находили решение многие другие вопросы, не урегулированные законодательством. К их числу можно отнести вопрос о возможности выбора в качестве применимого права «общих принципов права» или «начал справедливости», без обращения к какой-либо правовой системе. По этому вопросу практика давала однозначно отрицательный ответ. Подчинение сделки иностранному праву рас-

Следует, правда, отметить одну характерную деталь - все эти акты допускали возможность выбора применимого права сторонами лишь в отношении сделок, заключенных на территории соответствующих иностранных государств. А в соответствии с советским законодательством -ст. 7 ГПК РСФСР (и других республик) к этим сделкам и так должно было применяться право этих иностранных государств. Фактически, вышеперечисленные положения по автономии воли сторон только давали дополнительные возможности для применения советского права. Практика ВТАК допускала автономию воли сторон в более широком масштабе.

443

сматривалось как означающее исключение отношений сторон из сферы действия не только диспозитивных норм советского закона, но и императивных норм, например, исковой давности. Но, в любом случае, выбор права не мог запретить действия норм, олицетворяющих основы государственного строя, таких как монополия внешней торговли и валютная монополия. Практикой внешнеторгового арбитража был определен и приоритетный коллизионный принцип - lex loci actus¹, другие же коллизионные привязки, такие как место исполнения договора, место рассмотрения спора, рассматривались как дополнительные мотивы для применения права, указанного по месту заключения договора².

Отдельного упоминания заслуживает следующий выработанный практикой отечественного внешнеэкономического арбитража подход - стороны в договоре могут не прямо избрать применимое право, а путем косвенного выбора - произвольно указав место заключения договора. Л.А. Лунц специально указывал на такую возможность, ссылаясь на практику ВТАК, в частности, на решение по делу № 37 1966 г. (Хьюсон, Чэпмен и К против в/о «Экспортлес»), в котором говорилось: «При заключении договоров стороны вправе оговорить, что они считают местом заключения договора не то место, где договор фактически был заключен, а какое-либо иное место»³.

Как видим, во многом отношение к принципу автономии воли вырабатывалось арбитражной практикой, которая, однако, ряд вопросов оставила недостаточно разработанными. Одним из таких вопросов, заслуживающих отдельного рассмотрения, является проблема «обхода закона».

Как известно, одной из проблем международного частного права является так называемая проблема «обхода закона», когда выбор определенного законодательства очевидно направлен на то, чтобы избежать применения к правоотношению каких-либо принудительных законов, которым это правоотношение подчинено. При этом термин «обход закона» в настоящее время отсутст-

¹ Правильнее было бы сказать - был воспринят из дореволюционного права.

² См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. С. 69.

³ Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. I. С. 248. Объяснение возникновения такого подхода дал М.М. Богуславский. - См.: Богуславский M.Af. Международное частное право. С. 2Ю-213.

444

вует в российском законодательстве, а используется лишь в теории. В настоящее время, в связи с расширением круга участников внешнеэкономических отношений, а также усложнением характера указанных отношений, решение проблемы «обхода закона» представляет особую актуальность. Такое решение необходимо не только на законодательном уровне, но и на теоретическом, поскольку в международном частном праве доктрина оказывает существенное влияние на практику.

В российском законодательстве законодательный запрет, причем только во внутренних отношениях, «обхода закона» существовал в период действия ГК 1922 г., статья 30 которого содержала следующее положение: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства». Наличие в гражданском законодательстве широкого набора конкретных оснований недействительности сделок явилось причиной отказа от включения аналогичной нормы в ГК 1964 г. При этом в какой-то мере роль данной нормы выполняла в ГК 1964 г. статья 48, а в новом ГК - статья 168, касающаяся недействительности сделки. Существование во внутреннем законодательстве двух общих норм о недействительности сделок, одна из которых говорит о недействительности сделки, не соответствующей требованиям закона, и другая - о недействительности сделки, совершенной «в обход закона», очевидно, излишне. При этом норма об «обходе закона» сформулирована недостаточно определенно и вызывает ряд вопросов. В первую очередь, неясно, в чем именно может состоять «обход» закона? В самом деле, что следует понимать под «обходом закона» во внутреннем писаном праве? Четкого ответа на этот вопрос пока дано не было¹. Очевидно, что ситуация с «обходом закона» могла бы возникнуть в тех случаях, когда законодательство имеет некоторые изъяны, позволяющие подобным образом «обходить» закон. Но с позиции позитивного права неизбежно возникает вопрос: как может законная сделка привести к незаконному результату? Видимо, все же никак.

¹ Например, И.Б. Новицкий писал, что сделка в обход закона законна, но приводит к незаконному результату. - См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 87.

445

Вот как видит проблему «обхода закона» в законодательстве А.И. Муранов¹, отмечающий, что понятие «обхода закона» было в свое время, в пору недостаточной разработанности законодательства, заимствовано из римского права и в настоящее время представляет собой некий рудимент, лишенный всякого смысла. Однако этот вывод не подкрепляется свидетельством того, что в римском праве запрет «обхода закона» существовал как писаная норма. Необходимо учитывать, что римское право принципиально отличалось от современного российского. Это была сложная эмпирическая система, развивавшаяся особым образом - путем постоянного создания новых правил, причем без отмены старых. В этом смысле новые правила могли противоречить старым, например, в отношении квиритской и преторской собственности, в отношении наследования (фидеикомиссы) и др. Так, в 195 г. Сеп-тимий Север запретил сделки с недвижимостью малолетних даже с согласия опекуна, «когда безупречная манципация не передавала права собственности» .

Аналогичное Положение было и в английском праве, где право справедливости помогало «обходить» предписания общего права, например, при помощи института доверительной собственности.

В кодифицированном праве, каким является российское право, ситуация иная, здесь правовая норма может быть либо нарушена, либо нет. Третьего варианта, в данном случае «обхода закона», нет. Поэтому в течение всего времени его присутствия в законодательстве комментарии содержали удовлетворительного ответа на вопрос, в чем заключается «обход закона». В итоге был сделан вывод о бессодержательности этого понятия.

Если придерживаться буквального толкования термина «обход», то становится очевидным, что в чисто «внутренних» отношениях частное лицо «обойти» закон не может. Оно может толь-

¹ Изложение позиции А.И. Муранова содержится, в частности, в его статье «К вопросу об «обходе закона» (Московский журнал международного права. 1997. № 3. С.4 2-77).

² См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 181. Вот пример «обхода закона» в римском праве: Лабеон (Gell., 20,1,12-13) описывает случай, когда некий Луций Вераций расхаживал по Риму и хлестал прохожих по лицу пальмовой ветвью, а раб, который нес за ним корзину медных денег, тут же отсчитывал пострадавшим 25 ассов (во время события эта сумма считалась смехотворно маленькой). Преторы сочли это глумлением над законом (в данном случае «обходом» закона) и ввели в эдикт новый вид судебного разбирательства - actio iniuriarum aestimatoria для защиты от подобного «обхода закона» (позволявший, в свою очередь, «обходить» законы XII таблиц). См. там же. С. 180.

446

ко нарушить закон. Поэтому этот термин во внутреннем законодательстве неуместен¹.

Однако было бы неправильно оценивать «обход закона», опираясь только на анализ позитивного права. Действительно, «обход закона» плохо вписывается в законодательные нормы, содержащие, как правило, указания на конкретные правонарушения и конкретные предписания. В силу особенностей политического строя и существовавших в его условиях отношений в нашей стране смешивались понятия «право» и «законодательство», а законодатель всячески избегал применения «каучуковых» норм, свойственных «буржуазному» праву, и, возможно, влияние такого подхода сказывается и сегодня. Но в современных условиях вряд ли стоит придерживаться этой позиции. Примером нового подхода служит новый ГК, который содержит ранее не применявшиеся «неопределенные» положения (в частности, в статьях 151, 401, 450), которые не дают прямого ответа на поставленный вопрос, но в то же время позволяют более чутко реагировать на конкретные обстоятельства дела. И в отношении международного частного права в литературе уже высказывалось мнение о необходимости «адекватного отражения в правовых нормах моральных критериев»².

Как правовое понятие «обход закона» вполне уместно, если иметь в виду, что «право» и «закон» - не одно и то же. Право -более широкое понятие, чем закон³. Если последовательно придерживаться позиции А.И. Муранова, то можно отказаться также от таких понятий, как «добросовестность», «злоупотребление правом», «существенное нарушение», «разумные сроки», от статей 151 («Компенсация морального вреда»), 169 («Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности») и 333 ГК («Уменьшение неустойки»), как бессодержательных, но вряд ли это будет правильно⁴.

¹ В определенном смысле «обойти» закон может сам законодатель (как в вышеприведенных примерах), придавая эффект чему-либо (действию, запрету на совершение действий, сделке) запрещенному, (т, е. незаконному), не отменяя этот последний запрет. ² См., напр.: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика. М., 1988. С.191.

³ Подробнее о различии права и закона см.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995; Халфина P.O. Что есть право: понятия и определения // Советское государство и право. 1984. № 11. С. 22-31; Разумович Н.Н. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. № 4.

В этой связи хочется привести такой пример: как известно, правовое регулирование оборота ценных бумаг осуществляется в зависимости от типа ценных бумаг. В самом общем отношении все ценные бумаги мож-447

Совершенно иная, по сравнению с внутренним законодательством, ситуация складывается в отношениях, выходящих за рамки одного государства. В условиях неизбежного выбора из двух или даже более правопорядков, претендующих на регулирование правоотношения, любой выбор, даже сделанный судом на основании установленной самим государством привязки¹, означает «обход» других конкурирующих правопорядков. Но, разумеется, такой «обход» не может вызвать противодействия со стороны породившего его права. Другое дело, когда стороны выбирают применимое право самостоятельно. В случае, когда их выбор не будет совпадать с тем, который был бы сделан на основании суб-

но разделить на те, которые пускаются в обращение с целью привлечения средств со стороны (т. н. эмиссионные, к которым относятся акции, облигации и банковские сертификаты) и призванные способствовать коммерческому обороту, выпускаемые в обращение в индивидуальном порядке, поштучно, - чеки, векселя и т. п. Законодательно в нашей стране такое разделение не закреплено (к сожалению) в отличие от, например, Франции, где все ценные бумаги делятся на valeur mobilieur (эмиссионные) и effet de commerce (коммерческие).

Согласно Положению о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденному постановлением Правительства № 78 от 28.12.91 г., эмиссия акций и облигаций подлежала регистрации в финансовых органах. В 1993-1994 гг. многие «предприимчивые» фирмы выпустили в массовое обращение векселя, выпуск которых, на основании Женевской конвенции от 07.06.1930 г. регистрации не подлежит, т. к. по своему назначению векселя служат, в первую очередь, для коммерческого кредитования, но не для мобилизации средств.

Как следует рассматривать такой факт - как «обход закона» или как нормальное явление? С позиции позитивного права это законно. Но если это законно, то с какой стати законодателю запрещать такой выпуск? Как следует расценивать последующий законодательный запрет (в данном случае Указ Президента № 1233 «О защите интересов инвесторов» от 11.06.1994 г.) - как случайность, или как реакцию на «обход закона»? Разумеется, второе. Но это уже будет, по существу, самый настоящий запрет «обхода закона» понимаемый с позиции права в широком смысле. Никто не должен страдать от чужих недобросовестных действий только из-за неточной формулировки нормативного документа. Именно на это направлен институт запрета «обхода закона». ¹ Обычно в таких случаях употребляется термин «коллизионная норма», однако в данной работе автономия воли в международном частном праве рассматривается также как часть коллизионной нормы - ее привязка и поэтому, с целью отделить автономию воли от других привязок, применяется выражение «определенная государством привязка».

448

сидиарной привязки, уже возникает формальное основание говорить об «обходе» закона. Но это еще не будет означать, что «обход» является противоправным. Признание или непризнание его противоправным будет зависеть от того, какой доктриной (если это арбитраж) или каким законодательством (если это суд) руководствуется орган, рассматривающий спор. Если в подходе к решению спора он исходит из неограниченности автономии воли (как это было в известном деле Vita Food Products inc. v. Unus Shipping Co. Ltd, когда стороны, в обход объективно применимых в составе их национальных законодательств Гамбургских правил, подчинили свои отношения английскому праву и договорились о неприменении Правил), то выбор сторон не будет отвергнут -или скорректирован. В других случаях орган, рассматривающий спор, может применить, независимо от права, выбранного сторонами, императивные нормы объективно применимого права или вообще может признать выбор сторон недействительным по причине «обхода закона»¹.

Как видно, в международном частном праве, в отличие от внутреннего права, есть, по крайней мере, чисто формальные основания для «обхода» закона в ситуации, когда стороны сами выбирают применимое право. Можно спорить о конкретном содержании этого понятия, можно решать, стоит ли прибегать к его помощи, но считать «обход закона» околоправовым понятием нет оснований.

В области советского (ныне российского) международного частного права, которое являлось и до сих пор в значительной мере является, неписаным, проблема «обхода закона» в силу известных причин не возникала, поскольку просто невозможно представить, как граждане или юридические лица могли бы на практике его осуществить, а потому и не рассматривалась. В то время как за рубежом данная проблема возникала и на практике, и в теории (например А.И. Муранов насчитывает более тридцати специальных монографий на эту тему), в отечественной литературе этой проблемы касались лишь в порядке упоминания и описания. Так, например, эта проблема рассматривалась в самых

Например, если применяется португальское международное частное право - ст. 26 португальского ГК гласит, что «применение коллизионной нормы не должно оправдывать фактических правовых ситуаций, создаваемых с намерением избежать применения закона, который в иных обстоятельствах был бы надлежащим»; или аргентинское право - ст. 159 аргентинского ГК предусматривает, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». Аналогичные положения также содержатся в законодательстве Венгрии и Югославии.

общих чертах Л.А. Лунцем¹, и Л.Н. Галенской², но исключительно на зарубежном материале³. Наиболее четкое изложение этой проблемы содержится в книге А.Г. Гойхбарга⁴, датированной еще 1928 годом. Практика МКАС и МАК также не дает примеров, когда бы поднимался вопрос об «обходе закона». Практика государственных судов, в первую очередь арбитражного, еще не сформировалась.

Первыми подробными исследованиями в этой области можно считать работы А.И. Муранова⁵, который считает, что «обходу закона» не должно быть места ни в законодательстве, ни в доктрине. При этом А.И. Муранов высказывается категорически против включения соответствующей статьи в проект раздела VII части III ГК⁶

Позицию А.И. Муранова можно сформулировать следующим образом: понятие «обход закона» не было известно дореволюционному праву и, по существу, было чуждо праву советскому. Попытка введения в международное частное право понятия «обход закона» уже запоздала, поскольку концепцию «обхода закона» следует рассматривать как «детскую болезнь» международного частного права. Ее ожидает судьба «обхода закона» во внутреннем праве. Подобно тому, как это понятие во внутреннем праве было вытеснено более конкретными нормами, так и в международной практике оно повсеместно вытесняется более современной концепцией «императивных норм». Введение «обхода закона» в законодательство может привести только к судейскому произволу и повышению «инквизиторности процесса».

Вся позиция отличается последовательностью и богатой ар-гументированностью, проблема «обхода закона» изучена в историческом, в сравнительно-правовом и даже в этимологическом аспектах. Все же, соглашаясь с тем, что введение в законодатель-

¹ См.: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 305-310; Он же. Курс международного частного права. Общая часть. С. 333-339.

² См.: ГаленскаяЛ.Н. Международное частное право. Л., 1984. С. 25-26.

³ Следует заметить, что и Л.А. Лунц, и Л.Н. Галенская не отрицали актуальности проблемы обхода закона для международного частного права.

⁴ См.: ГойхбаргА.Г. Международное право. М., 1928. С.

⁵ См.: Муранов А.И. К вопросу об обходе закона см. сноску 58, в проекте раздела VIII «Международное частное право» части III ГК РФ // Юрист. 1997. № 5. С. 2-8; № 6. С. 2-10.

⁶ Статья 1231 «Недействительны соглашения и другие действия, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом». Российская газета. 1996. 30 ноября.

450

ство запрета «обхода закона» может вызвать трудности, связанные с его применением, хотелось бы заметить, что это не должно, в принципе, служить основанием для неприятия самого института «обхода закона» в международном частном праве. Кроме того, некоторые из аргументов и выводов представляются не совсем убедительными.

В первую очередь следует заметить, что проблема «обхода закона» в международном частном праве возникает только в связи с осуществлением автономии воли, а до революции автономия воли не была признанным принципом международного частного права. Значит, ссылка на дореволюционное законодательство не совсем уместна, равно как и ссылка на дореволюционную судебную практику. В теории проблеме «обхода закона» до революции внимание все же уделялось. Вот, например, мнение А.Н. Мандельштама: «Всякая кодификация международного частного права предполагает предварительное разрешение следующих общих вопросов: 1) Вопроса о внешних столкновениях законов; 2) вопроса о значении понятий публичного порядка и обхода законов (fraus legi); 3) Вопроса о значении воли сторон»¹.

Здесь понятие «обхода закона» ставится в один ряд с понятием публичного порядка и рассматривается как один из существенных элементов международного частного права.

Несмотря на то, что в решениях Правительствующего Сената не встречается термин «обход закона» (на что ссылается А.И. Муранов), в вопросах о форме брака российских подданных Сенат демонстрировал подход, который является не чем иным, как запретом «обхода закона» .

¹ Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. I. С. 229. ² См., напр.: «Дело об отношении Посольства в Берлине по вопросу о венчании в Германской империи лиц православного исповедания согласно местным законам» 1879 №11/33 Департамента Внутренних Сношений МИД; Дело 1872 по ноте Бельгийской миссии о сообщении оной сведений о действии у нас узаконении о "браках иностранцев с нашими подданными, заключенными за границей по местным обрядам и установле-ниям. Мин.Юст.Деп. 13.12.1874 № 21900 в Департамент Внутренних Сношений МИД» (Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. II. С. 437-496); см. также:

Мыш М.И. О форме брака, заключенного за границей со ссылкой на позицию Сената (Об иностранцах в России // Сборник узаконении, трактатов и конвенций, с относящимися к ним правительственными и судебными разъяснениями. СПб., 1911. С. 172). То же писал М.И. Брун: «У нас оно (заключение брака российскими подданными за границей по местным законам. - А.Ф.) не допускается». И приводит постановление

Представляется, что не следует ставить знак равенства между «обходом закона», как он понимался во внутреннем праве, и «обходом закона» в международном частном праве. Судя по смыслу, который вкладывается в понятие «обход закона» в международном частном праве, оно ближе не к общему основанию недействительности сделок, а к недопущению злоупотребления правом¹.

Поскольку «обход закона» в международном частном праве становится возможен только при самостоятельном осуществлении сторонами выбора применимого права, то, следовательно, сама концепция «обхода закона» не может не допускать автономии воли в принципе. Тогда возникает вопрос, в чем может состоять «обход», если автономия воли признается и осуществляется не в прямом противоречии с законом (так как в этом случае вступают в действие правила о недействительности сделок)?

Вот что пишет по этому поводу Л.Н. Галенская: «Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:

1) Изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому оно должно быть нормально (т. е. в силу субсидиарной коллизионной привязки. - А.Ф.) подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям?

2) Совершено ли данное изменение искусственно, сознательно или нет избегается применение не совсем благоприятного закона?»²

Наряду с объективным условием - несовпадением выбора с объективно применимым правом, вторым необходимым условием «обхода закона» выдвигается субъективное условие - «искусственность», «сознательность» такого выбора, другими словами -злоупотребление предоставленной свободой выбора³.

Таким образом, в отличие от внутреннего права, в международном частном праве запрет «обхода закона» можно понимать как запрет на злоупотребление правом, что совсем не то же са-

Правительствующего Сената, разъясняющее ст. 707 Уст. гр. суд. по делу № 89 1895 г. о том, что правило locus regit actum не должно применяться к форме брака, заключенного за границей, хотя в законодательстве не было предусмотрено такого исключения (Брун М.И. Коллизионная и материально-правовая норма о форме сделок - locus regit actum. С. 9-10). ¹ См.: Гойхбарг А.Г. Международное право. С. 43.

² Галенская Л.Н. Международное частное право. С. 24.

³ Так, по мнению судьи Райта в деле Vita Food», выбор должен быть добросовестным и законным и не должно возникать никаких оснований для отклонения этого выбора по соображениям публичного порядка». -Цит. по: Чешир Дж., Порт П. Международное частное право. С. 251.

452

мое, что общее основание недействительности сделки. В гражданском праве недопустимость злоупотребления правом присутствует как общее понятие, без конкретных указаний на то, как такое злоупотребление может проявляться. Решение этого вопроса отнесено на усмотрение суда .

Но концепция запрета «обхода закона» по своей природе призвана выполнять не только функции по пресечению злоупотреблений. Например, А.А. Пиленко считал запрет «обхода закона» «предохранительным клапаном» в коллизионном праве, наподобие «публичного порядка»². Действительно, можно сказать, что запрет «обхода закона» - это механизм, по своим функциям весьма схожий с оговоркой о «публичном порядке», своего рода ultima ratio государства против нежелательных действий в случаях, когда такие действия явно недобросовестны, но прямого запрета на их осуществление нет. В этом случае можно прибегнуть к запрету «обхода закона». Но это не означает, что в некоторых случаях применением оговорки о публичном порядке можно заменить применение концепции «обхода закона». Эти два инструмента не взаимозаменяемы и направлены на достижение разных целей: «публичный порядок» препятствует применению или последствиям применения иностранного закона в случае нежелательности последствий, к которым оно может привести, а «обход закона» запрещает применение какого-либо закона вне зависимости от его содержания, а только по причинам, связанным с недо-боросовестным выбором этого закона.

Оценивая перспективы рассматриваемой концепции в международном частном праве, мы не можем брать за образец ее судьбу во внутреннем праве, хотя бы потому, что в это понятие во внутреннем и международном частном праве вкладывается разный смысл³. Это обусловлено тем, что «обход» закона во внутренних отношениях в буквальном смысле невозможен, а в отношениях, выходящих за пределы одного государства, изначально предопределен самой возможностью выбора права сторонами.

¹ Дюмулен считал, что поскольку жена, вступив в брак, подчинилась первому домицилю мужа, то было бы несправедливо позволить мужу нарушить имущественные интересы жены посредством произвольной перемены домициля. - См.: Мандельштам А.М. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. С. 31.

² См.: Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911.С. 212-213.

³ Хотя и Л.А. Лунц и Л.Н. Галенская и писали, что в случае «обхода» советского закона, видимо, следует применить ст. 48 ГК 1964 «Недействительность сделки, не соответствующей требованиям закона», однако, как видно из контекста, это писалось в порядке предположения, без специального Изучения предмета.

453

Тем не менее следует уточнить, нет ли в арсенале международного частного права других, более простых и определенных инструментов, которые заменяли бы концепцию «обхода закона», а также насколько совместима рассматриваемая концепция с принципом автономии воли?

Концепция «обхода закона», как мы видели, не препятствует сторонам выбирать применимое к их отношениям право при условии, что такой выбор сделан добросовестно¹. В случае явного злоупотребления автономией воли суд может признать выбор права недействительным. Однако такое признание не лишает стороны возможности сделать повторный выбор права. Таким образом, принцип автономии воли не затрагивается запретом «обхода закона». По отношению к принципу автономии воли запрет «обхода закона» выступает частным проявлением запрета на злоупотребление правом.

Ключевым моментом, определяющим возможную роль «обхода закона» в правовом регулировании, может стать частота его применения. Если законодательство и практика пойдут по пути его широкого применения, а этого, к сожалению, можно ожидать, это может губительно сказаться на репутации отечественного права и правосудия и затруднить экономический оборот. Однако данная опасность представляется неизбежной. Такую же опасность представляет институт «публичного порядка». Когда в 20-х -40-х годах к оговорке о «публичном порядке» широко прибегали иностранные суды, зачастую, вполне обоснованно, в спорах, касающихся, экспроприированного Советским государством имущества, значительная часть отечественной литературы была посвящена жесткой критике оговорки о «публичном порядке»². Но никакая критика не могла привести к упразднению этого института, остающегося непременным атрибутом международного частного права ввиду необходимости в его защитной функции.

В качестве инструмента, призванного заменить «обход закона», иногда называют концепцию «императивных норм». В определенной мере это действительно так. Возьмем, к примеру, статью 158 действующего Семейного кодекса, которая требует специального последующего признания брака российских граждан, совершенного за границей, на основе соблюдения императивных требований российского законодательства, т. е. при заключении

¹ В этой связи неизбежно возникает вопрос о критерии, с помощью которого суд должен установить - добросовестно или нет совершен выбор? К сожалению, такого критерия нет, существует лишь презумпция добросовестности выбора (ч. 3 ст. 10 ГК 1995 г.). ² См., напр.: Корецкий В.М. Очерки хозяйственного права. Оговорка о «публичном порядке». Т. I. С. 236-285.

454

брака неизбежно должна применяться эта норма, что предупреждает возможный «обход закона».

В самых общих чертах концепция «императивных норм» может быть выражена следующим образом¹: во всяком законодательстве существуют нормы императивного характера, которые подразделяются на императивные нормы в смысле внутреннего гражданского права и так называемые «нормы непосредственного применения» или «сверхимперативные нормы». Императивный характер норм определяется на основе их цели и содержания.

В случае подчинения правоотношения иностранному праву как вследствие колизионнной отсылки, так и вследствие выбора сторонами права, действие императивных норм lex fori устраняется, но выбор права не может устранить действия данной группы норм в ситуации, когда правоотношение имеет связь лишь с одной страной, законодательство которой и содержит указанные нормы .

Императивные нормы второго рода, входящие в состав lex fori, должны применяться всегда, независимо от того, какой правопорядок является компетентным. При этом, разумеется,¹ должны быть удовлетворены условия для их применения. Применение «сверхимперативных» норм иностранного права, имеющего тесную связь с отношением, зависит от конкретных обстоятельств дела и относится на усмотрение суда.

Концепция «императивных норм» нашла отражение не только в теории, но и международных соглашениях, в частности, в таком важном, как Римская конвенция ЕЭС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года.

Как видим, данная концепция представляет довольно сложную конструкцию, объединяющую в себе элементы публично-правового регулирования, концепцию «тесной связи» (права, свойственного договору) и концепцию «обхода закона», а также и американские коллизионные теории, в которых пространственное применение материально-правовых норм определяется путем их толкования³. Несмотря на неоспоримые достоинства, концепция «императивных норм» имеет и ряд недостатков, например, сложность определения круга сверхимперативных норм.

Действительно ли теория «императивных норм» заменяет собой концепцию запрета «обхода закона»? Не касаясь пока практической стороны вопроса, все же думается, что нет. И прежде всего потому, что понятие «обхода закона» относится скорее к области естественного права, а концепция «императивных норм» -

¹ Подробнее см.: Zhiltsov A. Mandatory and Public Policy Rules in international commercial arbitration. N.I.L.R. P. 84-90.

² По существу, это повторение теории «локализации»

³ См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 50-52. 455

к области позитивного права, то есть это явления разного порядка.

Рассмотрим проблему «обхода закона» в практической плоскости. Не приведет ли введение нормы об «обходе закона» к излишнему усложнению международного частного права? Отечественное международное частное право, не знавшее этого института, отличалось определенностью и предсказуемостью в вопросах применимого права, а введение нового института может существенно усложнить ситуацию.

Но концепция «императивных норм» гораздо сложнее в применении.

Сфера применения запрета «обхода закона» - гражданско-правовые отношения, в первую очередь внешнеэкономические сделки, в отношении которых, как было сказано выше, государственное вмешательство ограничено. Предпринимательство, как известно, осуществляется на свой риск. И в этот риск входит также риск неблагоприятных последствий выбора того или иного права, поэтому для таких отношений правило о запрете «обхода закона» практически становится не актуально. Необходимо учитывать и то, что разрешение спора может быть передано сторонами по внешнеторговой сделке в иностранный третейский суд, который может и не применять указанное правило.

Но все сказанное в полной мере относится и к концепции «императивных норм».

Однако в сферу международного частного права помимо внешнеторговых сделок входят также трудовые, семейные, наследственные и другие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, в значительно большей степени являющиеся объектом вмешательства со стороны государства, чем внешнеторговые сделки. В то же время в этих отношениях возможностей «обхода закона» гораздо меньше. Для того чтобы создать искусственную привязку, необходимо выехать за границу, а это может свести на нет все выгоды от создания искусственной привязки. Бороться же с созданием таких искусственных привязок можно с помощью конкретных охранительных и запретительных императивных норм, какой, например, является статья 158 Семейного кодекса.

Но концепция «императивных норм» направлена не только против искусственных привязок, но вообще против любых привязок к иностранному праву.

Если отечественное законодательство и доктрина все же пойдут по пути концепции «императивных норм», думается, что в международном частном праве должно остаться место для «обхода закона», при том, что эта концепция будет подчеркнуто направлена лишь на недопущение злоупотребления автономией воли. Соответствующая норма законодательства могла бы быть

456

сформулирована следующим образом: «Соглашения или иные действия, направленные на определение применимого права, должны быть добросовестными. Злоупотребление выбором права, не допускается. В этих случаях применимое право определяется на основании правил настоящего раздела». Такая формулировка прямо не дублировала бы правила о применении императивных норм и в то же время давала бы возможность пресекать какие-либо, пусть гипотетические, злоупотребления, не подпадающие под действие правил об императивных нормах.

Но представляется, что концепция «обхода закона» может не только быть малозначительным дополнением к концепции «императивных норм», но и с успехом заменить последнюю. Дело в том, что, как представляется, концепция «обхода закона» может предложить более простой, с практической точки зрения, подход к рассмотрению споров в сфере международного частного права. Концепция «императивных норм», как говорилось выше, предписывает во всех случаях проверять правоотношение на наличие тесной связи с каким-либо правопорядком и проводить поиск «сверхимперативных норм» в праве стран, к которым принадлежат стороны, а также в праве страны суда, с тем, чтобы применить их, независимо от того, добросовестно или нет стороны избрали применимое право. Помимо того, что такой подход перечеркивает все достоинства автономии воли, трудно ожидать от суда действительно верного выявления императивных норм, поскольку судьи заведомо не предполагаются знающими любое иностранное право. В результате рассмотрение спора с большой вероятностью может не только превратиться в весьма длительную и дорогостоящую процедуру, но и никто не сможет предсказать, какими нормами будет руководствоваться суд. Вряд ли это приемлемо.

В то же время концепция «обхода закона» может предложить следующее: в том случае, когда нет сомнений в добросовестности выбора сторонами применимого права, этот выбор принимается в целом, без корректировки. В этом случае автономия воли реализуется на 100 процентов. Если же выбор сторон явно недобросовестен, то суд вправе отвергнуть такой выбор (в целом) и определить применимое право на основе обычной коллизионной нормы. Разумеется, и здесь присутствует доля субъективности в определении меры добросовестности выбора сторон, но ее роль существенно меньше, чем в концепции «императивных норм».

Кроме того, введение в законодательство нормы о запрете «обхода закона» поможет избежать противоречия между провозглашением неограниченной автономией воли и одновременным отведением ей второстепенной роли в коллизионном регулировании, в случае отдания приоритета концепции «императивных норм».

457

Международное частное право, будучи по своей природе «национальным», как ни одна другая отрасль права испытывает влияние «извне». Это обусловлено «международным» характером регулируемых данной отраслью права отношений. В этой связи особенно важное значение приобретают многосторонние международные соглашения, направленные на гармонизацию норм международного частного права разных стран. Соответственно, в свете настоящей работы особую значимость приобретает анализ положений международных конвенций, посвященных вопросам автономии воли.

Существует несколько международных конвенций, содержащих подробное регулирование вопросов выбора применимого права. Несмотря на то, что Россия не участвует в ряде таких конвенций, анализ их положений весьма важен в плане учета накопленного многими государствами опыта, при кодификации отечественного международного частного права.

В контексте настоящей работы наибольший интерес представляют три конвенции - Римская конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г., Межамериканская конвенция «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г., а также Гаагская конвенция «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров» 1986 г.

Все вышеупомянутые Конвенции исходят их принципа неограниченной автономии воли (статья 3 Римской, статья 7 Гаагской, статья 7 Межамериканской конвенций). При этом выбор может быть сделан не только прямым, но и подразумеваемым образом, т. е. исходя из условий договора, поведения сторон и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Последнее правило берет начало в общем праве и дает суду дополнительную возможность избежать применения традиционных коллизионных привязок, посредством отыскания предполагаемой воли сторон. Рассматриваемые Конвенции не ограничивают право сторон осуществлять выбор применимого права.

Все три Конвенции предусматривают, что стороны вправе подчинить отдельные части договора разным правопорядкам, а также вправе впоследствии переподчинить свои отношения праву иному, чем то, которому эти отношения были подчинены ранее, независимо от того, было ли это право избрано сторонами или установлено при помощи коллизионных норм (статья 3(2) Римской, статья 7(2) Гаагской, статья 8 Межамериканской конвенций).

Таким образом, все три Конвенции занимают общую одобрительную позицию в вопросе о неограниченности выбора права и о подчинении различных частей договора разным правопорядкам (depecage). С учетом аналогичных положений и других конвенций, например. Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей

458

1955 года, по всей видимости, указанный подход к пониманию автономии воли следует считать установившимися в мировой практике.

Особого внимания заслуживает то, как решен в указанных Конвенциях вопрос об ограничении автономии воли. Первым, и самым общим, ограничением является оговорка о «публичном порядке» (статья 16 Римской, статья 18 Гаагской, статья 18 Межамериканской конвенций), что соответствует сформировавшемуся взгляду на этот предмет. Положений о запрете «обхода закона» в Конвенциях не содержится. Однако в Конвенции включены подробные правила об ограничении автономии воли посредством применения сверхимперативных норм.

Согласно Римской конвенции, если все обстоятельства дела связаны только с одной страной, то выбор сторонами иностранного права не может устранить применения императивных норм права этой страны (статья 3(3)). Согласно статье 7(1) этой же Конвенции, суд может применить сверхимперативные нормы любого национального права, имеющего тесную связь с договором, если они требуют применения, независимо от того, каким правом регулируется данный договор. Статья 7(2) Римской конвенции предусматривает приоритет сверхимперативных норм права страны суда (lex fori) перед нормами права, подлежащего применению. Римская конвенция также содержит нормы, предусматривающие применение императивных норм lege domicilii в отдельных договорах с потребителями (статья 5) и индивидуальных трудовых договорах (статья 6).

Нетрудно заметить, что применение «императивных норм» в случаях, предусмотренных статьями 3(3), 7, 5 и б конвенции обусловлено различными причинами.

В случаях, предусмотренных статьями 5 и 6, Конвенция предоставляет дополнительную защиту слабой стороне договора, что соответствует общепринятой тенденции в данной области¹.

Положения статьи 3(3) призваны предотвратить «обход» императивных норм правовой системы, с которой договор имеет единственную связь². Статья 7 обеспечивает приоритет сверхимперативных норм lex fori и, возможно, сверхимперативных норм права третьих стран. Результатом такого положения может стать необходимость одновременного применения как «сверхимпера-

В нашей стране см., например. Закон РФ «О защите прав потребителей». ² П. Норт пишет, что концепция «императивных норм» направлена против «обхода закона» (Contract conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Aplicable to Contractual Obligations; A Comparative Study. Amsterdam, 1982,ed.byP.M.Nocth.P. 18).

459

тивных» норм права стран, с которым дело имеет тесную связь, так и «сверхимперативных» норм lex fori¹.

Несколько иной подход к применению императивных норм содержится в Гаагской (статья 17) и Межамериканской (статья 11) конвенциях, где предусматривается применение лишь сверхимперативных норм lege fori.

Еще одним важным вопросом, заслуживающим внимания при анализе указанных Конвенций, является вопрос об отношении к так называемому «международному торговому праву» (lex mercatoria). Все три Конвенции отвергают эту теорию. Так, в статье 15 Римской, в статье 15 Гаагской и в статье 17 Межамериканской конвенций говорится, что термин «право» означает «право, действующее в государстве». Межамериканская конвенция в статьях 9 и 10 все же содержит указания на то, что при отсутствии выбора сторон суд будет применять «основные направления, обычаи и принципы международного торгового права, а также торговые обыкновения и широко распространенную практику в целях удовлетворения требований правосудия и справедливости», а также «принимать во внимание общие принципы международного торгового права, признанные международными организациями» .

Однако такие указания все же нельзя рассматривать как одобрение ненационального регулирования. Ведь стороны не могут сами избрать lex mercatoria, а положения статей 9 и 10 в совокупности с другими положениями Конвенции говорят только о субсидиарном применении торговых обычаев и обыкновений.

Не претендуя на всесторонний и полный анализ Конвенций, все же представляется возможным сделать вывод, что все рассмотренные Конвенции демонстрируют тенденцию к установлению ограничений автономии воли.

Главной задачей международного частного права, которая до сих пор еще далека от полного решения, было и остается разрешение коллизий законов разных стран. Подтверждением тому служит существование специфических проблем международного частного права - оговорки о «публичном порядке», «конфликта квалификаций», обратной отсылки и т. д., порожденных необходимостью выбора компетентного правопорядка. Пока только

¹ Именно по этой причине при подписании Конвенции Англия сделала оговорку о неприменении ст. 7. - См. там же. Р. 20. ² Предложение прямо одобрить применение lex mercatoria исходило от делегации США, но после обсуждения был принят вышеприведенный компромиссный вариант, что расценивается сторонниками lex mercatoria как успех. - См.: Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts; some highlights and comparisons // The American Journal of Comparative Law. V. XLII. 1994. № 2. P. 391-392.

460

проблему обратной отсылки можно считать близкой к разрешению¹. Непосредственное осуществление такого выбора ложится на плечи арбитража или суда, и сделать его может оказаться очень непросто, особенно, если судьи или арбитры не являются опытными коллизионистами. В такой ситуации спасением для суда является принцип автономии воли, призванный, в первую очередь, служить интересам сторон, а не суда. Поэтому неудивительно, что автономия воли играет столь важную роль в международном частном праве. С другой стороны, автономия воли сторон перераспределяет между государством и частным лицом правомочия по регулированию отношений в пользу последнего², что порождает еще одну коллизию - правомочий государства и частного лица. В силу международного характера регулируемых отношений государство фактически лишено возможности разрешить эту коллизию в одностороннем порядке, ни путем полного запрета автономии воли, ни путем полного устранения от регулирования соответствующих отношений. Для достижения компромисса необходимо одновременно учитывать множество различных факторов - позиции разных государств, существующие правовые традиции, существующие доктрины и т. д., которые, в свою очередь, меняются. Современный уровень цивилизации требует значительной унификации международного частного права, но при этом международное частное право продолжает оставаться национальным по характеру. Хочется надеяться, что и в этих непростых условиях новое российское международное частное право будет отвечать требованиям своего времени, а принцип автономии воли займет в нем достойное место.

Большинство современных международных соглашений по международному частному праву, за исключением Женевских вексельной и чековой конвенций 1930 г. о разрешении некоторых коллизий законов отвергают обратную отсылку. Также отвергает ее и современное российское международное частное право (см. проект части III ГК и Закон о международном коммерческом арбитраже, ч. 1 ст. 28).

Недаром, например, Биль прямо называл выбор применимого права «act of law». - Beale J. A Treatise on the Conflict of Laws. V. 2. P 1080 461

СОДЕРЖАНИЕ

Брагинский М.И. Вступительная статья........................................4

Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ

¹ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ........ 13

Кораблева М.С. ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ:

НОВЫЕ АСПЕКТЫ............................................................... 76

Сенчищев В. И. ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВООТНОШЕНИЯ....................................................... 109

Степанов В.И. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ГЕРМАНИИ, США, АНГЛИИ, ФРАНЦИИ И РОССИИ................................... 161

Денисов С.А. НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА..................... 229

Савельев А.Б. ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА

В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ................. 276

Нам К.В. УБЫТКИ И НЕУСТОЙКА КАК ФОРМЫ

ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ........................... 330

Серебряков И.П. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ОБОРОТА ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ...................... 380

Филиппов А.Г. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.............................................................422

ИЗДАТЕЛЬСТВО «СТАТУТ»

Информирует о выходе в свет книг:

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Постатейный комментарий (432 с.). Под общей редакцией - Заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, доктора юридических наук В. В. Витрянского

Постатейный комментарий к Федеральному закону РФ «Об исполнительном производстве» (240 с.). Под редакцией первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, профессора, доктора юридических наук М.К. Юкова и доктора юридических наук, профессора МГУ им. М.В, Ломоносова В.М. Шерстюка

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное Право. Общие положения (682 с.)

Ю.Х. Калмыков. Избранное (312 с.)

Л.А. Новоселова. Вексель в хозяйственном обороте (комментарий практики рассмотрения споров) (116 с.)

П.В. Крашенинников. Сделки с жилыми помещениями (169с.)

С.В. Сарбаш. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств (264 с.)

У истоков российского финансового права (под редакцией профессора А. Н. Козырина) (432 С.)

Совместно с кафедрой Гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова В серии «КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ»

Д.И. Мейер. Русское гражданское право (2 т.) (745 с.)

М.И. Кулагин. Избранные труды по акционерному праву (330 с.)

В.И. Серебровский. Избранные труды по наследственному и страховому праву (567 с.)

И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права (357 с.)

Для получения книг по почте направляйте ваши заявки по адресу: 117415, Москва, а/я 61 Дополнительная информация по телефонам:

тел. (095) 232 64 41:9389309

463