Президиум вас рф разъяснил, в каком случае условие о комиссии за сопровождение займа может быть признано недействительным (постановление от 15.10.2013 по делу № а40-52911/12-42-214)
Суть дела
Два хозяйственных общества заключили договор займа. По условиям договора, заемщик должен был выплачивать займодавцу проценты за пользование займом, а также ежемесячную комиссию за сопровождение займа. Комиссия выплачивалась независимо от остатка задолженности. По мнению заемщика, сопровождение займа не создавало имущественного блага, которое можно было бы рассматривать отдельно от самого договора. Условие о выплате комиссии не только не несет полезного эффекта, но и является недействительным в силу ст. 168 ГК РФ. Заемщик обратился в суд, чтобы признать пункт договора, устанавливающий комиссию за сопровождение займа, недействительным и взыскать с займодавца неосновательное обогащение.
Позиция суда первой инстанции: условие о комиссии — не самостоятельная услуга
Суд отказал в удовлетворении требований заемщика и указал, что комиссия за сопровождение займа предусмотрена не как самостоятельная услуга, а как часть процентов за пользование займом. По договору займа одна сторона передает в собственность другой деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, обязанностью заемщика является возврат такой же суммы денег или вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК РФ). Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ). В своем решении суд первой инстанции привел позицию ВАС РФ: если воля сторон договора была направлена на то, чтобы заключить договор займа с формулировкой, содержащей условие о плате за предоставленный заем и нет закона, запрещающего включение подобных условий в договор, то условие договора займа об уплате комиссии не может быть признано недействительным (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147). Суд пришел к выводу, что условие договора займа об уплате комиссии является действительным. Это не самостоятельная услуга, создающая для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект. Комиссия включена в график ежемесячных платежей как часть процентов за пользование займом, в связи с чем соответствует закону.
Позиция апелляции и кассации: комиссии за сопровождение займа являются дополнительной платой за кредит
Апелляционный суд согласился с выводом нижестоящего суда и оставил жалобу без удовлетворения. Суд отклонил довод заемщика о том, что денежные средства взысканы за действия, без совершения которых займодатель не смог бы заключить и исполнить договор займа. Процентные ставки, их величина, порядок определения и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентом (ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 № 395- 1 «О банках и банковской деятельности»). Договор должен соответствовать нормам закона (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Условия договора о тех комиссиях, обязанность по уплате которых периодическая, а сумма определяется, как процент от остатка задолженности заемщика перед банком, являются договоренностью сторон о плате за кредит. Подобная договоренность складывается из размера процентов, установленных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (императивным нормам), действующим на момент его заключения. Свой вывод суд подкрепил позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре». Суд опредил природу комиссии: выплата осуществляется ежемесячно, а не единовременно при выдаче денежных средств, значит, это дополнительная плата за кредит.Таким образом, суд апелляционной инстанции оставил жалобу заемщика без удовлетворения.
Суд кассационной инстанции счел выводы нижестоящих судов правильными и также оставил жалобу без удовлетворения. Окружной суд дополнильно обратил внимание заемщика на то, что займодавец имеет право получить с заемщика проценты на сумму займа в тех размерах и в том порядке, которые определены договором (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Исходя из указанного выше, у судебной коллегии не нашлось оснований для отмены актов нижестоящих судов.
Позиция ВАС РФ:
заемщик должен доказать, что его ввели в заблуждение
Президиум Высшего арбитражного суда РФ поддержал решение суда первой инстанции и постановления апелляционной и кассационной инстанций, а заявление заемщика оставил без удовлетворения. Отказывая заемщику, Высший арбитражный суд РФ указал следующее: даже если комиссия определена как периодическая выплата, не зависящая от остатка долга по займу, она может прикрывать условие о проценте за пользование займом. Разделение платежей за пользование займом на комиссию за сопровождение и платежи по процентам может создавать у заемщика иллюзию более низкой месячной процентной ставки за пользование займом и вводить его в заблуждение относительно экономической привлекательности займа. По смыслу п. 1 ст. 178 Гражданского кодекса РФ, указанная выше сделка может быть квалифицирована судом, как совершенная под влиянием заблуждения, но только при наличии соответствующих доказательств. Доказательств подобного заблуждения заемщик не предоставил. В договоре займа условие о комиссии содержится в том же разделе, что и условия, устанавливающие процент за пользование займом. В графике платежей комиссия указана в соседнем столбце с процентами. Условие об уплате комиссии не набрано более мелким шрифтом. Признаки, которые могли бы свидетельствовать о введении заемщика в заблуждение относительно его обязанности уплачивать комиссию, отсутствуют. При названных обстоятельствах у ВАС РФ не имелось оснований для отмены оспариваемых судебных актов. Президиум ВАС РФ также указал, что вступившие в силу акты арбитражных судов могут быть пересмотрены по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в рамках ст. 311 АПК РФ.
ИНТЕРВЬЮ
«Налоговое право должно развиваться по пути гармонизации налоговых отношений с гражданско-правовой сущностью сделок»
Виктор Валентинович Бациев судья, председатель пятого судебного состава ВАС РФ, специализирующегося на налоговых спорах
О противоречиях норм Налогового кодекса РФ и Закона о банкротстве, а также об учете гражданско-правовых отношений в налоговом праве рассказывает судья, специализирующийся на налоговых спорах, председатель пятого судебного состава ВАС РФ Виктор Валентинович Бациев.
БИОГРАФИЯ
Родился 1 мая 1973 года в г. Волгограде. В 1995 году окончил юридический факультет Волгоградского государственного университета. В 2003 году — Российскую школу частного права. Работу по специальности начал в 1994 году. С 2003 по 2009 годы — главный консультант, советник, начальник Управления анализа и обобщения судебной практики Высшего Арбитражного суда РФ. В 2009 году назначен судьей ВАС РФ, с 2011 года — председатель судебного состава. Стаж работы по юридической профессии 18 лет. Имеет высший квалификационный класс судьи.
— Виктор Валентинович, давайте начнем наш разговор с вопроса о добросовестности как категории, которая носит межотраслевой характер и роднит налоговое и гражданское право. Насколько я помню, о добросовестности в налоговых отношениях заговорили на самом высоком уровне даже раньше, чем эта тема набрала популярность в частном праве. В свое время одной из первых налоговых инициатив А. А. Иванова, цивилиста по специализации, стало постановление Пленума ВАС РФ о необоснованной налоговой выгоде. Как обстоят дела с этой категорией в современном налоговом праве? — Вопрос оценки добросовестности налогоплательщика остро стоял в 1999–2006 годах. Впервые данная категория прозвучала в постановлении Конституционного суда РФ от 12.10.1998 № 24-П при оценке нормы Федерального закона «Об основах налоговой системы в РФ», касающейся признания обязанности по уплате налога исполненной, и в последующем определении от 25.07.2001 № 138-О. Конституционный суд сделал вывод о том, что обязанность по уплате налога должна признаваться исполненной в момент списания денежных средств с расчетного счета, а не поступления их в бюджет. Этот вывод касался только добросовестных налогоплательщиков. Категория добросовестности была предложена КС РФ как тот инструментарий, который позволяет разграничить ситуации должного исполнения обязанности по уплате налога от искусственных схем уплаты обязательных платежей через «проблемные» банки. В последнем случае требовалось, прежде всего, оценивать, насколько формальными были схемы создания остатка денежных средств на счетах, с помощью которых перечислялись средства в уплату налогов.
— Имеется в виду: у меня «зависли» деньги в проблемном банке и я говорю себе — эх, раз так, дай хоть налоги ими заплачу? — Да, и это тоже. Но чаще всего в преддверии банкротства банков создавались специальные схемы, когда у тех, чьи деньги «зависли» в банке, задолженности по налогам не было, но их требования к банкам о возврате денежных средств при закрытии с расчетных счетов, а также со вкладов приобретались по дешевке теми, кто такую задолженность имел, через сделки цессии или иным образом. На первом этапе речь шла именно об этих примерах, но в дальнейшем практика посмотрела более широко на данный вопрос. В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» термин «добросовестность» упоминается лишь в том значении, что в сфере налоговых правоотношений действует данная презумпция, в связи с чем, пока не доказано иное, предполагается, что действия налогоплательщика экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в отчетности, — достоверны. Очень важно, что помимо констатации принципа добросовестности, введена категория «необоснованная налоговая выгода». Это было обусловлено попыткой отойти от морально-этической окраски, которую стали приобретать налоговые споры, в пользу более объективных критериев. Причем этот проект постановления готовился, скорее, чтобы пресечь незаконные схемы по возмещению НДС из бюджета в связи с лжеэкспортными операциями, отражением операций, направленных на уменьшение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль, в реальном совершении которых имеются достаточные сомнения. Тут можно вспомнить положения постановления о том, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности. Об этом могли свидетельствовать, в частности, невозможность осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для этого; отсутствие необходимых условий для достижения результатов деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений) и т. д. Постановление Пленума ВАС РФ о необоснованной налоговой выгоде задало определенный тон. Я на первом этапе относился к нему довольно скептически, но опыт показал, что оно позволило судьям в большей мере прибегать к судейскому усмотрению, и в целом сыграло положительную роль. Тогда как раз требовалось дать такой знак судам, что роль их усмотрения велика. А раньше некие формально безошибочно составленные документы, но мошеннические по своему существу, не встречали отпора со стороны судов.
— Отличный пример. Как раз сейчас в гражданском праве изо всех сил стараются привить судам понимание того, что суды должны прибегать не только к буквальному, но и к целевому толкованию норм, выяснять смысл закона и следить за тем, чтобы посредством формального применения этот смысл не оказывался бы выхолощенным. Насколько эта проблема актуальна в налоговом праве и насколько Президиум ВАС РФ ориентирует на это нижестоящие суды? — Понятно, что хотим мы этого или нет, но в налоговом праве целевое толкование норм предстает в форме экономического анализа налоговых споров. Такой анализ обязательно должен учитывать законодатель при закреплении норм права. Однако и при заполнении пробелов и коллизий, которых достаточно в налоговом праве, следует прибегать именно к такому приему толкования имеющихся норм. В этой связи можно вспомнить о таком документе, например, как постановление Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 № 11 «Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, признанного банкротом». Я знаю, что есть разные точки зрения на этот вопрос (с улыбкой), но если бы законодатель потрудился прибегнуть к экономическому анализу, он бы нашел совершенно иное решение данного вопроса, чем сейчас, когда Закон о банкротстве вступил в противоречие с Налоговым кодексом…
— Он отменил бы НДС в принципе, судя по всему? — Да, надо было не облагать операции по реализации конкурсной массы, а вести речь о другом. Налогоплательщик когда-то получал возмещение этого налога путем заявления соответствующих вычетов по НДС в отношении основных средств, товаров, которые у него остались, и составляют теперь конкурсную массу. Именно этот, ранее возмещенный налог и должен был составлять суть того требования, которое налоговый орган имел бы к должнику. И оно было бы конкурсным в отношении тех основных средств, товаров, по которым налоговые вычеты по НДС были заявлены до возбуждения дела о банкротстве. При этом имела бы значение величина износа основных средств, поскольку ранее возмещенный налог подлежит восстановлению не в полном объеме, а пропорционально оставшемуся сроку полезного использования. При данном подходе мы, с одной стороны, исключили бы ситуацию изъятия 18% конкурсной массы под видом обложения этих операций НДС, включили бы указанное выше требование в состав конкурсных, подлежащих пропорциональному удовлетворению наряду с требованиями иных кредиторов третьей очереди. С другой стороны, мы бы также исключили критику, которая имела место ранее, до 01.01.2009, в условиях действия положения п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве об удовлетворении требований по обязательным платежам, возникшим в конкурсном производстве, после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.
— Некоторое время назад арбитражная практика колебалась, причем соотношение было практически 50 на 50. Кто-то из арбитражных управляющих применял Закон о банкротстве и перечислял НДС как текущий платеж в бюджет, если на то оставались средства, только после передачи соответствующей части выручки залогодержателям (преимущественно банкам), то есть фактически угадал будущий подход Пленума ВАС РФ. А кто-то отдавал приоритет Налоговому кодексу и соглашался с удержанием суммы НДС покупателем товара как налоговым агентом. Как следствие, после установления единообразия в практике пошли иски о взыскании убытков с тех управляющих, которые не «угадали» будущий подход высшей судебной инстанции. Что же теперь делать тем, кто оказался между молотом и наковальней? Имеет ли место вина, необходимая для привлечения лиц к налоговой ответственности? —Вы правы. Практика была различной. С исключением с 01.01.2009 положения п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве требования по обязательным платежам, возникшим в конкурсном производстве, стали текущими и подлежащими удовлетворению в четвертую очередь текущих требований. Наряду с этим ст. 161 Налогового кодекса РФ содержала предписание, наделяющее покупателей имущества должника статусом налогового агента и обязывающее их при расчетах за приобретенное имущество удержать НДС и перечислить его в бюджет. Это привело к возникновению коллизии норм, которая и была устранена только упомянутым постановлением Пленума. С этой точки зрения, вины в действиях арбитражного управляющего, который руководствовался нормами НК РФ, безусловно, не имеется, и, соответственно, отсутствует необходимое условие для привлечения его к ответственности.
— И все равно сейчас налоговые органы угрожают покупателям неблагоприятными последствиями на тот случай, если они не исполнят предписания НК и не перечислят НДС в качестве налогового агента (вопреки тому, что сказано в Законе о банкротстве и постановлении Пленума ВАС РФ). Мне кажется, многих потенциальных покупателей имущества банкрота останавливает сама перспектива судиться с налоговой службой, хотя они понимают, что правы и их поддержит суд. — Согласитесь, мы обсуждаем сейчас довольно странный вопрос, когда одно ведомство — орган исполнительной власти полагает невозможным применять правовые подходы, выработанные высшим судом. В этой связи мне крайне неловко напоминать положения ст. ст. 6 и 7 Федеральных конституционных законов «О судебной системе РФ» и «Об арбитражных судах в РФ» об обязательности судебных постановлений. Но нужно сказать о том, что совсем недавно Минфин России направил письмо за подписью заместителя министра о том, что в случае выявленного противоречия в подходах данного министерства и ВАС РФ налоговые органы должны руководствоваться подходами высшей судебной инстанции. До этого момента на уровне департаментов, в издаваемых ими письмах, высказывалась точка зрения о необязательности подходов высшей судебной инстанции. Таким образом, мы можем говорить не о рисках, а о неудобстве участников оборота. О рисках можно было бы вести речь в том случае, когда было непонятно, какую точку зрения займет суд. В нашем же случае подход суда известен изначально, поэтому речь может идти только о потере времени, связанной с судебной процедурой.
— А что может предпринять налоговый орган? Может ли он взыскать ту сумму, которую покупатель не удержал, как налоговый агент, а уплатил в составе покупной цены в конкурсную массу? — Нет, являясь налоговым агентом российского лица, покупатель может не переживать, что налоговый орган попытается взыскать с него неудержанную сумму налога. Взыскание с налогового агента возможно только в случае, если он удержал налог при выплате дохода контрагенту, но не перечислил его в бюджет. Таким образом, возможна только попытка привлечения покупателя к налоговой ответственности на основании ст.123 НК РФ. В этом случае придется идти в суд и оспаривать постановление о привлечении к налоговой ответственности. А дисциплинирующей мерой в отношении налогового органа должны стать судебные издержки, которые будут взысканы с него впоследствии покупателем при признании указанного решения недействительным.
— Хорошо, а если покупатель «дрогнет» и удержит налог при расчетах с должником, получается, он не исполнит свое обязательство перед продавцом (конкурсной массой), и эта сумма может быть с него взыскана в судебном порядке? — Да, именно так.
— Но при таком развитии событий, сможет ли покупатель возвратить уплаченное им из бюджета? — Полагаю, что да — как ошибочно (безосновательно) уплаченное. Это не единственная ситуация, когда лицо может ошибочно полагать наличие у него обязанности как у налогового агента. Положения ст. 78 НК РФ о возврате излишне уплаченных налогов и сборов полностью распространяются на рассматриваемую ситуацию и позволяют такому лицу заявить соответствующее требование в инспекцию.
— Ну, хорошо, по понятным причинам о банкротстве мы можем говорить с Вами безгранично долго, особенно вспоминая совместный опыт работы в 2006 году над постановлением Пленума ВАС РФ № 25 об обязательных платежах в делах о банкротстве. Когда-нибудь осветим эту историю в мемуарах. А пока расскажите о том, какая идея на современной стадии развития налогового права и правовых позиций ВАС РФ может быть сопоставимой с озвученной Вами ранее задачей учета экономической подоплеки хозяйственных операций? — Налоговое право в принципе должно развиваться по пути гармонизации регулирования налоговых последствий имущественных отношений с гражданско-правовой сущностью тех сделок, в рамках исполнения которых эти отношения возникают. Судебная практика ВАС РФ уже идет по пути данной гармонизации. Налогово-правовая оценка имущественных отношений при рассмотрении налоговых споров осуществляется исходя из экономической сути, вместе с тем данная суть не может уясняться без учета гражданско-правового регулирования соответствующих отношений. Зачастую гражданский оборот выхолащивается ввиду давления со стороны налогового права. Если мы задумаемся, почему в нашем обороте практически отсутствуют договоры о совместной деятельности, мы поймем, что причиной тому является налоговое регулирование: обложение результатов хозяйственной деятельности простого товарищества является крайне дискриминационным по сравнению с тем, если те же партнеры объединяют свои усилия, используя для этого правовую форму юридического лица. Когда проект капиталоемок и на первом этапе возникают убытки, они могут быть учтены в будущем, когда наступит окупаемость, и быть зачтены в счет уменьшения налогооблагаемой прибыли. Данное правило работает при реализации совместного бизнес-проекта в рамках созданного для этой цели юридического лица. Однако в рамках совместной деятельности этот убыток должен распределяться каждый квартал и он не переносится на будущее. Это одна негативная сторона регулирования. Вторая состоит в том, что убыток, полученный товарищем в рамках совместной деятельности, не будет уменьшать его доход от других видов деятельности. Очень негибко. И таких примеров — масса. Второй пример — уступка. Если первоначальным кредитором уступается требование в отношении долга, срок уплаты которого наступил, то разница между размером указанного права и ценой, за него уплаченной цессионарием, признается убытком. А если уступается требование с ненаступившим сроком исполнения, то в этом случае отрицательная разница, которая может быть учтена как убыток для целей налогообложения, лимитируется и определяется только в размере процентов по ставке рефинансирования, которые могли бы быть начислены на цену, за которую продается право, с момента уступки до даты платежа. Это значит, что все риски, связанные с оценкой платежеспособности должника, утратой обеспечения, влияющие не определение стоимости права, не учитываются для целей налогообложения. Тем самым создаются искусственные препятствия для оборота прав требований по обязательствам, срок исполнения по которым не наступил. При том, что это один из самых перспективных рынков. Именно эти права представляют интерес в качестве обеспечения для кредиторов. Таким образом, нередко налоговые нормы далеки от понимания тех основ, на которых строится гражданский оборот. Отсюда и возникает обратный эффект противодействия со стороны участников оборота и иллюзия, что при помощи применения хитрой гражданско-правовой конструкции можно избежать возникновения тех налоговых последствий, которые следовало бы ожидать исходя из экономической оценки имущественных отношений.
— То есть ключевой задачей является стыковка гражданского и налогового регулирования? — Да, именно так. Это один из самых насущных вопросов на сегодня. Думаю, в качестве иллюстрации было бы интересно привести пару примеров из практики Президиума ВАС РФ. Первое дело связано с определением правил налогообложения улучшений чужого имущества в том случае, если улучшения производились во время пользования имуществом не по договору аренды. Традиционно будущие арендаторы привлекаются арендодателем еще на этапе строительства объекта недвижимости, причем по соглашению с арендодателем указанные лица осуществляют работы, связанные не только с оформлением торговых площадей (дизайнерские решения, обусловленные фирменным стилем, и т. п.), но и вложением капитального характера (создание систем кондиционирования, отопления, вентиляции, отделка стен, полов и т. п.). Налоговые органы квалифицировали данные затраты, направленные на улучшение чужого имущества, в качестве безвозмездного предоставления в пользу будущего арендодателя и признавали их доходом последнего. При данном подходе налог на прибыль вменялся к уплате собственнику объекта недвижимости единовременно, в периоде, в котором работы были окончены. При этом налоговым органом не принималось во внимание, что в Налоговом кодексе РФ содержится регулирование сходных отношений, возникающих при улучшении арендованного имущества в ходе его использования по договору аренды. Законодатель позволил арендатору амортизировать эти неотделимые улучшения в пределах срока действия договора аренды. Причем мы понимаем, что здесь имеется определенная фикция, поскольку неотделимые улучшения не образуют отдельной вещи, вместе с тем они, как стоимостное выражение затрат, учитываются у арендатора в качестве амортизируемого имущества. Я не берусь оценивать рациональность занятого законодателем подхода, передо мной такая задача не стоит, вместе с тем должных оснований для неприменения этих правил в отношении описанной мною спорной ситуации, как представляется, не имелось. Установленный НК РФ порядок учета затрат капитального характера в форме неотделимых улучшений в объекты основных средств арендодателя, произведенных арендатором, распространяется и на затраты, осуществленные арендатором по предварительному договору аренды на стадии строительства после выполнения общестроительных работ и приемки арендатором помещений под отделку до ввода объекта строительства в эксплуатацию и регистрации права собственности на него. При ином подходе, основанном на определении различных налоговых последствий выполнения отделочных работ в предоставленных в возмездное пользование помещениях в зависимости от того, выполняются данные работы до или после регистрации права собственности арендодателя на возводимый объект недвижимости, будет нарушен принцип экономической обоснованности налогообложения, закрепленный п. 3 ст. 3 НК РФ. К однородным с экономической точки зрения отношениям при отсутствии специальных указаний в налоговом законодательстве должны применяться единые налоговые последствия. В любом случае рассматриваемые отношения не могут быть квалифицированы как безвозмездные, они входят в структуру встречных обязательств по договору аренды. По одному из последних дел оценивались налоговые последствия мирового соглашения. В данном деле кредитор, которым являлось публично-правовое образование, отказался от взыскания с заемщика не только неустойки по бюджетному кредиту, но даже начисленной платы за пользование кредитом. По содержанию мирового соглашения заемщик обязывался возвратить сумму кредита в рассрочку. Налоговый орган посчитал, что имело место прощение долга, и значит, та сумма, которая была прощена, представляет собой доход налогоплательщика. Первое, на что было обращено внимание при рассмотрении налогового спора, — это необходимость волеизъявления лица, в чью пользу прощается долг. В данном деле это лицо было категорически не согласно с тем, что оно является обязанным по бюджетному кредиту, с тем, что имел место заем как таковой (в данном случае кредит выдавался не этому лицу, а иному субъекту, и лишь впоследствии был переведен на ответчика по самостоятельной сделке, в действительности которой у ответчика также были сомнения). Таким образом, причина, по которой стороны пошли на подписание мирового соглашения, — это взаимность уступок, обусловленных оценкой позиций, а не прощение долга. Соответственно, нельзя было определять правила налогообложения из квалификации спорных сумм как прощенных должником.
— А вот меня еще интересует договор лизинга. Я так понимаю, что основное преимущество лизинга в том, что лизингополучатель может учитывать все лизинговые платежи в составе расходов для целей налогообложения. Условно говоря, если я беру в банке кредит и покупаю себе необходимую вещь, например станок, то я смогу на себестоимость относить только проценты по кредиту и амортизационные отчисления, но не тело кредита. А в лизинговой схеме все для меня гораздо дружелюбнее… — Да, именно так. Налоговые органы на первом этапе применения НК РФ пытались как-то вычленять выкупные платежи как составную часть лизинговых платежей, рассчитывать их, говоря о том, что их неправильно относить на себестоимость в обход правил об амортизации вещи. Ооднако в Налоговом кодексе правила налогообложения были сформулированы иначе, и они оставили эти попытки. Понятно, что эти правила должны быть рассчитаны на случаи, когда срок договора лизинга сопоставим со средним сроком службы предмета лизинга. У нас встречаются дела, когда вагон, рассчитанный на срок службы в 20 лет, передается в лизинг на 2 года… Не говоря уже про возвратный лизинг.
— Меня в этой связи волнуют те налоговые преференции, которые имеет договор лизинга по сравнению с конструкцией кредитования под залог вещи. Причем конструкция лизинга гораздо менее сбалансирована, чем конструкция кредита под залог, она более дружелюбна по отношению к финансистам (лизингодателям), поскольку наделяет их правом собственности на предмет лизинга (в отличие от банка, у которого всего лишь право залога на предмет, купленный на кредитные деньги). Особенно чувствительным это становится при банкротстве, причем не только лизингополучателя, но и лизингодателя. Как бы так сделать, чтобы уравнять эти конструкции в налоговом праве? — Сложно сказать. Может быть, лучше провести гармонизацию гражданско-правовых конструкций лизинга и займа под залог? В любом случае мне на память не приходит сейчас ни одного интересного дела по налогообложению лизинговых операций, которое поступало бы в наш состав за последние 3 года.
— И последний вопрос, наверное. В гражданском праве успешно функционирует Совет по развитию гражданского законодательства. Имеет ли смысл создать аналогичный совет для целей реформирования налогового права? — Безусловно, да. Главное — кадровый вопрос. Кто войдет в этот совет? Очень заметно лоббирование со стороны крупных игроков, а Минфин не успевает за всем следить, на выработку налоговой политики времени у него объективно остается не так много. Безусловно, в такой совет, если он будет создан, должны войти представители науки. Сильными специалистами обладает Санкт-Петербургский государственный университет, имеются таковые и в МГУ им. М.В. Ломоносова, и в Уральской юридической академии.
— Что ж, пожелаем друг другу и всем налогоплательщикам застать создание такого совета на своем веку. От лица журнала выражаю Вам признательность за интересную беседу и надеюсь, что наше налоговое право продолжит свое поступательное развитие. Причем при Вашем непосредственном участии. До новых встреч!
Беседовал Андрей Егоров, главный редактор «АП»
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Новый закон о контрактной системе. Что учесть в работе участникам госзакупок
Станислав Валерьевич Трофимчук юрист московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie
Какую информацию придется раскрывать участникам госзакупок
Как будут определяться поставщики по новым правилам
Какие сведения теперь следует указывать в реестре недобросовестных поставщиков
1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ). Этот закон заменил Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ). Очевидно, что с 1 января участникам госзакупок нужно будет работать по новым правилам. Кроме того, меняется не только сама процедура, но и требования, предъявляемые к участникам государственных закупок.
Единая информационная система
Вместо ранее существовавшего официального сайта для размещения информации о закупках вводится единая информационная система (ЕИС) и существенно расширяется перечень информации, которая в ней размещается (ч. 3 ст. 4 Закона № 44-ФЗ). Помимо информации о закупках и контрактах, ЕИС будет включать:
планы закупок, планы графики и информацию об их реализации (с 01.01.2016);
информацию об условиях, запретах и ограничениях допуска товаров из определенных государств, перечень государств, с которыми заключены договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении закупок, и условия его применения;
реестр недобросовестных поставщиков;
реестр банковских гарантий;
библиотеку типовых контрактов и типовых условий контрактов;
реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний;
информацию о ценах на товарных рынках, ценах на работы и услуги и размещаемых заказчиками запросах цен на товары, работы и услуги (с 01.01.2015).
Подписание контракта по результатам электронного аукциона будет также происходить на ЕИС, а не на электронной торговой площадке, как предусматривал ранее действовавший Закон № 94-ФЗ.
Ведение реестра недобросовестных поставщиков, банковских гарантий и жалоб в ЕИС открывает новые просторы для автоматизации в области закупок. Например, автоматическую проверку участника (и иных лиц) на предмет наличия в реестре недобросовестных поставщиков, проверку действительности выданной банковской гарантии, техническое ограничение возможности заказчику совершать определенные действия в ЕИС (например, при приостановлении ФАС России процедуры определения поставщика).
Закон № 44-ФЗ предусматривает право субъектов федерации и муниципальных образований создавать свои информационные системы, но они должны быть интегрированы с ЕИС. До введения ЕИС соответствующая информация размещается на действующем в соответствии с Законом № 94-ФЗ официальном сайте (http://zakupki.gov.ru).
Планирование закупок
Существенное развитие по сравнению с Законом № 94-ФЗ получил институт планирования закупок, который начнет действовать в полную силу к 2015–2016 годам.
С января 2014 года заказчик обязан обосновывать начальную (максимальную) цену контракта посредством установленных законом методов (ст. 22) и методических рекомендаций, утвержденных приказом Минэкономразвития от 02.10.2013 № 567.
Также начинает действовать механизм нормирования в сфере закупок, то есть установления требований к объекту закупки (в том числе к его предельной цене, количеству, свойствам, качествам и т. п.). Цель нормирования состоит в том, чтобы при обеспечении государственных и муниципальных нужд не приобретались товары, работы и услуги, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши. Правила нормирования устанавливаются Правительством РФ, высшими органами исполнительной власти субъектов и местными администрациями.
С 2015 года заказчик будет обязан публиковать в ЕИС план закупок на 3 года, в который включается основная информация о будущих закупках: объект, цель, сроки, объем финансирования и др.
На основе плана закупок заказчик будет готовить план-график на финансовый год. В дополнение к информации о закупке, содержащейся в плане закупок, в плане-графике указывается дата начала закупки, требования к участникам, условия контракта (наличие аванса, размер обеспечения исполнения контракта, планируемые сроки), способ определения поставщика и др. При этом с 1 января 2016 года заказчик не сможет осуществлять закупки, не предусмотренные планом-графиком.
С 1 января 2015 года заказчик будет обязан подготавливать обоснование закупок, под которым понимается установление соответствия планируемой закупки ее целям. Обоснованию подлежат сам объект закупки, начальная (максимальная) цена контракта, способ определения поставщика. Обоснование закупок будет включаться в план закупок и план-график.
С 2016 года в установленных Правительством РФ, субъектами федерации и муниципальными образованиями случаях перед проведением закупки будет необходимо провести обязательное общественное обсуждение закупки. По результатам такого обсуждения заказчик сможет внести изменения в условия закупки или даже отменить ее. На текущий момент ни случаи, ни порядок проведения общественного обсуждения не установлены, поэтому пока неясно, в чем оно будет заключаться и какой эффект окажет на контрактную систему.
Способы определения поставщиков, исполнителей или подрядчиков
Закон № 44-ФЗ добавляет к существовавшим ранее способам закупок новые. Теперь система способов определения поставщиков выглядит следующим образом:
конкурс (открытый одноэтапный, двухэтапный, конкурс с ограниченным участием и их закрытые эквиваленты);
аукцион (электронный, закрытый);
запрос котировок;
запрос предложений;
закупка у единственного поставщика.
Существовавшие по Закону № 94-ФЗ способы закупки претерпели преимущественно технические изменения: изменились сроки для совершения действий участниками и заказчиками, установление условия об обеспечении заявки стало обязательным и т. п.
Конкурс. Открытый конкурс является основным способом определения поставщика, что, как утверждается в пояснительной записке к законопроекту, «соответствует рекомендациям ЮНСИТРАЛ и мировой практике в целом». Процедура проведения открытого конкурса претерпела относительно несущественные изменения. Изменения коснулись критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Теперь заказчик вправе оценивать заявки по следующим критериям:
цена контракта;
расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, права собственности или иного законного основания на оборудование и другие материальные ресурсы, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.
Помимо установленных ст. 32 Закона № 44-ФЗ общих положений, порядок оценки заявок устанавливается Правительством РФ (акт еще не принят, но существует проект).
Конкурс с ограниченным участием проводится, в том числе, если участник должен иметь необходимый уровень квалификации в связи с тем, что объект закупки носит высокотехнологический или инновационный характер. Перечень таких случаев устанавливается Правительством РФ (акт еще не принят).
Конкурс с ограниченным участием отличается от открытого конкурса тем, что перед оценкой заявок заказчик проводит предквалификационный отбор на предмет соответствия участников требованиям к квалификации. Заявки допущенных по результатам отбора участников оцениваются по правилам открытого конкурса.
Двухэтапный конкурс может проводиться при одновременном соблюдении двух условий. Во-первых, такой конкурс должен проводиться для заключения контракта на определенный объект (проведение научных исследований, проектных работ, поставка инновационной и высокотехнологичной продукции и др.). Во-вторых, для уточнения характеристик объекта закупки необходимо произвести его обсуждение с участниками закупки.