Звезда за правильный ответ
Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:
В отчете судебного пристава занижена стоимость имущества должника. Можно ли его оспорить?
Нет, оценка имущества не меняет характера отношений, возникших в ходе исполнительного производства
Нет, так как оценка носит лишь рекомендательный характер
Можно предоставив другой отчет и оспорив размер корректировки стоимости имущества
ЛИЧНЫЙ ОПЫТ
Торговая сеть поставила цену маркетинговых услуг в зависимость от товарооборота. Законность такого способа подтвердил суд
Илья Николаевич Ищук партнер адвокатского бюро «КИАП»
Фабула дела
Торговая сеть «МЕТРО Кэш энд Керри» заключала со своими поставщиками договоры поставки. Помимо этого, торговая сеть оказывала поставщикам различные маркетинговые услуги по продвижению товаров разными способами. Порядок ценообразования на такие услуги различен. Это может быть как установление фиксированной суммы, так и оплаты, определяемой в процентах от объема поставки товара. Стороны выбрали второй способ ценообразования, и размер ставки варьировался от 2,5% до 18% от оборота для различных поставщиков. Один из поставщиков после заключения договора с торговой сетью обратился в антимонопольную службу с жалобой на то, что торговая сеть отказывается расторгать договор, препятствуя тем самым выходу с рынка. Этот вопрос был урегулирован еще на досудебной стадии, однако антимонопольный орган проявил интерес к порядку ценообразования. Еще в начале 2011 года ФАС России выпустила методические рекомендации «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности». В этом документе ФАС России признала незаконной практику установления стоимости услуг в зависимости от товарооборота. Так, по результатам проверки Управление ФАС России признало торговую сеть нарушившей п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 381-ФЗ). Компания была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ. Не согласившись с таким решением торговая сеть «МЕТРО Кэш энд Керри» обратилась в суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействиетльным (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2013 по делу № А53-32909/2012).
ФАС России признала дискриминацией установление различных цен на рекламные услуги
Поставщик, который обратился с заявлением в управление ФАС России, настаивал на том, что в действиях торговой сети были признаки нарушения антимонопольного законодательства. Заключение договора оказания услуг с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» являлось обязательным условием для поставщика при заключении договора поставки, поскольку данные договоры предлагались для рассмотрения в «одном» пакете. Причем на переговорах рассматривались оба договора, поэтому поставщик решил, что одним из условий покупателя было одновременное заключение двух договоров. Заявитель считал, что договор оказания услуг являлся неотъемлемой частью договора поставки.
«Спор начался с заявления поставщика на необоснованный отказ нашего клиента расторгнуть договор поставки. Однако, выслушав аргументы сторон, антимонопольный орган не усмотрел в действиях торговой сети такого нарушения, так как при расторжении договора она руководствовалась исключительно условиями договора поставки. Затем управление антимонопольной службы заинтересовал договор оказания рекламных, информационных и логистических услуг, а точнее порядок установления цены для поставщиков. Плата за размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя составляла 6,10% от товарооборота поставщика. Размер ставки для таких услуг варьировался от 2,5% до 18% от оборота для различных поставщиков. Антимонопольный орган решил, что цена одной и той же услуги по размещению рекламы для поставщиков является различной. Такое ценообразование, по мнению антимонопольной службы, ставит в неравное положение поставщиков между собой, что приводит к дискриминации. При вынесении этого решения Управление ФАС России не стало глубоко разбираться в объемах поставки и прочих вопросах экономики, которые обычно изучаются для того, чтобы понять, кто кого дискриминировал. Нарушением признали сам способ определения цены в зависимости от процентов оборота. Мы с таким решением не согласились и решили его обжаловать», — рассказывает представитель торговой сети, партнер адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры» Илья Ищук.
Принцип свободы договора оказался главным аргументом в споре с антимонопольным органом
Суд первой инстанции удовлетворил требования торговой сети и признал незаконным решение антимонопольного органа. Суд указал, что услуги по рекламированию продовольственных товаров, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (ч. 11 ст. 9 Закона № 381-ФЗ).
«Нашим главным аргументом в суде был принцип свободы договора, и суд с нами согласился. В силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Причем условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, если стороне удобно и выгодно платить в такой форме за оказанные услуги, то это означает, что такие услуги для нее приемлемы, экономически обоснованы и, следовательно, эти условия не могут быть дискриминационными. Еще одна ключевая для нас норма в этом деле — ст. 424 ГК РФ. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. В законодательстве РФ отсутствуют нормативные правовые акты, регулирующие определение цен по договорам возмездного оказания рекламных и маркетинговых услуг. В суде мы также пояснили, что какая-либо специальная процедура заключения договоров возмездного оказания услуг с поставщиками отсутствовала», — делится представитель торговой сети Илья Ищук.
Суд также установил, что с каждым поставщиком, выразившим желание заключить договор оказания услуг с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», условия о размере вознаграждения оговаривались при подписании договора. Договор заключался на условиях, которые были приемлемы для конкретного поставщика, поскольку сложно заключить договор на неприемлемых для второй стороны условиях (общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке).
Примечательно, что судебная практика по аналогичным делам уже была сформирована (постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу № А47-10047/2010, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А56-1963/2012; ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу № А47-10047/2010, Западно-Сибирского округа от 07.12.2011 по делу № А03-3143/2011; определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 28.05.2012 № ВАС-6150/2012). При вынесении решения в пользу торговой сети суд учел эту практику.
Для дискриминации нужно как минимум три субъекта рынка
Антимонопольная служба не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу. Заявитель ссылался на то, что цена по договору оказания услуг с различными поставщиками существенно различалась. В качестве примера они привели договор с другим поставщиком, цена по которому была в 8 раз ниже цены договора с поставщиком, который обратился с жалобой. Антимонопольная служба также продолжала настаивать на том, что заключение договора поставки товаров находилось в неразрывной зависимости от заключения договора оказания услуг.
«Антимонопольный орган заявлял о том, что в силу специфики закона о торговле в части антимонопольного регулирования торговая сеть находится изначально в более сильном положении. И сама по себе структура ценообразования является дискриминационной. Мы продолжали настаивать на том, что договор оказания услуг не публичный, и наши отношения с поставщиками носят исключительно гражданско-правовой характер, где превалирует воля сторон при заключении договора. Был и еще один, более технический нюанс в этом деле — для вменения такого состава правонарушения, как дискриминация, необходимо как минимум три участника рынка. В нашем случае о дискриминации можно было бы говорить, если бы торговая сеть предложила более выгодные условия одному поставщику по сравнению с другим. Причем такие поставщики должны быть условно сопоставимыми субъектами, с одинаковым объемом поставки, однородным товаром и т. д. Логика же антимонопольного органа в этом деле сводилась к тому, что мы дискриминировали всех поставщиков по отношению к себе. Еще один интересный момент, на который мы также ссылались в суде — в дискриминации всегда участвуют несколько субъектов: тот, кто дискриминирован, тот, кто дискриминирует, и тот, кто поставлен в лучшие условия по сравнению с дискриминируемым. В случае, когда дискриминационные условия содержатся в договоре, дискриминация происходит в момент заключения договора. Так как договор — это всегда волеизъявление двух сторон, то если торговая сеть устанавливает лучшие положения для одного поставщика по сравнению с другим, следовательно, более слабого участника рынка дискриминировала не только торговая сеть, но и более сильный поставщик. Такой поставщик в равной степени, как и торговая сеть, участвует в дискриминации, а значит, и его тоже надо привлекать к ответственности. Если следовать этой логике, то всегда будет один слабый субъект, который находится в самом низу этой цепочки, у которого самые плохие условия, а все остальные будут его дискриминировать. В суде мы схематично показывали, как должны строиться эти правоотношения», — поясняет Илья Ищук.
Апелляционная инстанция согласилась с судом первой инстанции и осталась на стороне торговой сети. Кассационное обжалование тоже не принесло антимонопольному органу желаемого результата.
Антимонопольная служба считает статус торговой сети особым
«В ходе судебного разбирательства суд заинтересовался открытостью наших торговых практик. Ведь по закону условия вхождения в сеть должны отправляться по запросу поставщика. Это никак не относится к составу дискриминации, но во всех аналогичных делах есть определенная эмоциональная составляющая. Дело в том, что антимонопольная служба всегда выступает на стороне поставщика и настаивает на том, что торговая сеть нарушает закон. Всегда приходится доказывать, что сеть ничем не лучше и не хуже поставщика. И плюс к этому антимонопольная служба всегда ссылается на особый статус торговой сети, хотя в силу закона о торговле все права и обязанности в равной степени устанавливаются как для сети, так и для поставщика. По крайней мере, в части антимонопольных запретов никакого особого статуса у торговой сети нет. Сторонам предписано не дискриминировать друг друга. Поэтому в этом смысле у торговой сети нет никакого особого статуса и нет никакой особой рыночной силы по отношению к своему поставщику. Нам показалось, что мы смогли убедить судью сугубо правовыми аргументами», — делится представитель торговой сети Илья Ищук.
В подобных делах ФАС России пытается урегулировать цены на оказание услуг или же понудить торговую сеть эту цену регулировать. При этом законом установлен перечень договоров, в которых цена может быть установлена государством, договор оказания услуг в этой сфере к таким договорам не относится. Если цена в силу закона не регулируется, значит, стороны свободны в ее установлении. Нигде, в том числе законе о торговле, не указано, что подобные услуги могут регулироваться государством. Значит, стороны свободны и сами несут ответственность за свои поступки.
«Кроме всего прочего, мы пытались продвигать позицию о том, что закон о торговле в принципе не распространяет свое действие на отношения сторон в рамках оказания услуг. Этот закон регулирует отношения только в рамках поставки товара. Оказание услуг — это иной рынок, в отношении которого запреты и ограничения закона о торговле применяться не должны. Эта позиция не нашла никакого отражения в судебных актах, видимо, суд не посчитал ее обоснованной. Вместе с тем она не нашла и негативного отражения. Это до сих пор осталось вопросом. В любом случае, на мой взгляд, сейчас формируется устойчивая практика в пользу торговых сетей», — резюмирует Илья Ищук.
ЛИЧНЫЙ ОПЫТ
Принцип свободы договора. Что тормозит его применение при заключении сделок по российскому праву
Артем Георгиевич Карапетов д. ю. н., директор Юридического института «М-Логос»
Как осуществляется eх post и eх ante контроль свободы договора в зарубежных странах
Какие факторы повлияли на отсутствие достаточного числа диспозитивных норм в российском Гражданском кодексе
Почему суды должны изменить подход к толкованию норм договорного права
Проблематика договорной свободы в российском частном праве является одной из самых актуальных. В развитых зарубежных странах автономия воли сторон договора признается фундаментальным принципом обязательственного права. Она является базовой опровержимой презумпцией, из которой законодатели и суды исходят при формировании законодательного регулирования и разрешении споров в области договорного права. Презумптивный статус принципа свободы договора в классической западноевропейской традиции означает две вещи: 1) если не приведены серьезные аргументы из области политики права в пользу ограничения автономии воли, законодатель и суды не должны ограничивать волю сторон, 2) бремя аргументации лежит на том, кто предлагает соответствующее ограничение ввести. За последние десятилетия наметились общепризнанные основания для ограничения свободы договора и отступления от отмеченной выше презумпции. Это и защита публичного интереса (например, коррупционные сделки), и охрана основ нравственности (например, сделки, грубо попирающие личную свободу), и пресечение «негативных эсктерналий» частных сделок в отношении третьих лиц (например, оспаривание сделок в преддверии банкротства). Очень часто свобода договора ограничивается и в целях защиты справедливости, сбалансированности договорных условий. При этом контроль справедливости договора осуществляется, как правило, в отношении нецентральных, периферийных условий договора (об ответственности, праве на расторжение, распределении рисков, скрытых комиссиях и т. п.) и преимущественно в целях защиты слабой стороны договора (потребителя, работника по трудовому договору, нанимателя жилья и т. п.). Но в особо вопиющих случаях закон или суд могут взять под контроль и несоразмерность центральных условий сделки (в первую очередь цены), а также справедливость условий более или менее равноправных сторон.
Императивные нормы договорного права — большая редкость в зарубежных правопорядках
В некоторых сферах частного права наличие оснований для активного вмешательства права в сферу автономии воли сторон настолько очевидно, что степень договорной свободы в них подавляется достаточно значительно, и в итоге внутри договорного права формируются своего рода «анклавы императивности» (например, трудовое и потребительское право).
В то же время все эти ограничения вводятся крайне осторожно и на основе взвешенного политико-правового анализа. Этические или утилитарные аргументы в пользу ограничения свободы договора должны быть достаточно сильными, чтобы заставить западную правовую систему отойти от презумпции договорной свободы как фундаментальной конституционной ценности. В сделки равноправных коммерсантов законодатели и суды вмешиваются крайне редко и в самых исключительных случаях. Цены берутся под контроль в самых экстраординарных ситуациях. А «анклавы императивности» пока так и остаются анклавами, выходя в ряде стран вовсе из сферы классического гражданского права.
Сохранение статуса договорной свободы как базовой опровержимой презумпции означает сохранение правовых условий рыночной экономики. Как только опровержимая презумпция свободы договора будет отвергнута, это будет не только крушение частного права в его классической форме, но и конец рыночной экономики. Упрощая, можно сказать, что рыночная экономика в правовых терминах есть частная собственность плюс свобода договора. В странах, где не было рыночной экономики (СССР, Северная Корея и др.), вполне естественно не признавался и принцип договорной свободы.
На уровне механики реализации функции по ограничению свободы договора, когда в отступление от базовой презумпции правовая система той или иной западной страны решается ограничить волю сторон, выделяются два основных инструмента. Первый — это так называемый ex ante контроль, представленный объявляемыми и доводимыми до сведения участников оборота на будущее императивными нормами законодательства или судебными прецедентами высших судов. Императивные нормы в зарубежных гражданских кодификациях в части регулирования договорных отношений — большая редкость, если не брать разделы, посвященные трудовым, потребительским договорам или относящиеся к некоторым иным «анклавам императивности». Обычно нормы национальных гражданских кодексов об исполнении, прекращении обязательств, о таких договорах, как купля-продажа, оказание услуг и т. п., сугубо диспозитивны. Императивные нормы в этих разделах кодексов — большая редкость. Основная задача всех этих общих норм обязательственного права и норм об отдельных договорах состоит в том, чтобы помочь (путем распределения прав и обязанностей) урегулировать отношения сторон на случай отсутствия в договоре прямого регулирования. Отдельные императивные нормы встречаются и здесь, но обычно являются одинокими островами в море диспозитивности (например, запрет на согласование освобождения от ответственности за умышленные нарушения).
В большинстве европейских стран не принято обязательно помечать диспозитивные нормы обязательственного права оговоркой о праве сторон согласовать иное, так как диспозитивность норм договорного права по общему правилу подразумевается. При этом в ряде стран императивными могут быть признаны только те нормы этой части ГК, в которых их императивная природа прямо текстуально обозначена. Но все же в большинстве стран (Германия, Франция и др.) идут по более гибкому пути: судам предоставляется компетенция толковать нормы обязательственного права, не сопровождающиеся прямым текстуальным атрибутом императивности или диспозитивности, исходя из их целей и существа. Если судья, применяя целевое толкование такой нормы с прямо не определенным в законе статусом, выявит наличие очевидных целей считать эту норму императивной (с точки зрения защиты интересов третьих лиц, публичных интересов и т. п.), он может, аргументируя свой выбор, признать, что норма носит имплицитно-императивный характер. Если же ему такие резоны квалифицировать норму в качестве императивной не очевидны, он признает ее диспозитивной, следуя общей презумпции свободы договора. В контексте западного частного права все это вполне логично, так как здесь давно господствует и реально управляет умами цивилистов идея о том, что разрешено все то, что прямо не запрещено или не заслуживает такого запрета.
Но ограничить все то, что заслуживает ограничения с точки зрения политики права, только за счет таких императивных норм, нигде не удавалось. Современный оборот носит гипердинамичный характер и порождает все новые и новые договорные формы и условия, а следовательно, и новые способы злоупотребления договорной свободой, заслуживающие ограничения. Поэтому вторым инструментом контроля свободы договора, который взят на вооружение во всех развитых странах, является так называемый ex post контроль, осуществляемый судами ретроспективно при оценке допустимости условий конкретной сделки, оказавшейся на рассмотрении суда. Здесь суды, применяя включенные в законодательство оценочные стандарты (добросовестности, недопустимости обхода закона и злоупотребления правом, добрых нравов и публичного порядка и т. п.), пресекают те злоупотребления договорной свободы, которые формально проходят через сито ex ante императивных норм.
В последние 50 лет суды таких стран, как США, Германия, Швеция и др., добились законодательного, а в ряде случаев даже конституционного признания своего права на активный ex post контроль.
Механизм ретроспективного ограничения свободы договора на основе судебного усмотрения имеет свои издержки (некоторое снижение предсказуемости договорной работы компаний), но 1) они не высоки в силу разделяемого судами достаточно высокого авторитета идеи свободы договора, 2) возложения на судей, решивших воспользоваться инструментарием ex post контроля, бремени аргументации, а также 3) инстанционности судебного разбирательства, обеспечивающей условия для исправления явных судебных ошибок. Кроме того, упомянутая инстанционность обеспечивает конвертацию найденных нижестоящими судами ex post ограничений свободы договора в новые ex ante императивные нормы: когда дело доходит до высшего суда и тот формирует ту или иную правовую позицию, последняя становится де-факто или де-юре прецедентом, на который вынуждены опираться и все иные участники оборота, и нижестоящие суды в будущем. В итоге «закон конвертации» обеспечивает как однозначное снятие «подозрений» с тех или иных новых договорных условий или конструкций, так и регулярное пополнение небольшого числа законодательно установленных императивных норм договорного права все новыми и новыми императивными ограничениями прецедентного характера. Последние в результате столь тщательного отбора относительно хорошо продуманы, носят достаточно точечный и адресный характер. В гипотезах соответствующих прецедентных правовых позиций, как правило, содержатся именно и только те фактические основания, которые предопределили вывод о злоупотреблении свободой договора. Этот осторожный, взвешенный, но при этом достаточно гибкий и динамичный подход к фиксации границ свободы договора обеспечивает, с одной стороны, разумность, продуманность ограничений автономии воли, а, с другой, подвижность этих границ и их соответствие современным условиям оборота и доминирующим в юридическом сообществе политико-правовым воззрениям.
Советское прошлое российского договорного права блокирует презумпцию свободы договора
К сожалению, российская история не позволила обеспечить постепенное и эволюционное выстраивание аналогичной парадигмы договорной свободы и фиксации ее границ. В советский период идея свободы договора была предана забвению и, более того, крайне активно порицалась как инструмент экономической эксплуатации. Выросло не одно поколение юристов, которое впитало недоверие к частной автономии. В этих условиях не удивительно, что с переходом к рыночной экономике в нашей стране переключение регулятивной и идеологической «матрицы» не произошло столь же легко, как внесение в Гражданский кодекс 1994 года нормы о свободе договора. Законы поменять можно легко, но преодолеть инерцию мышления и принципы, шаблоны правовой методологии куда сложнее.
В итоге на настоящий момент правовые рамки договорной свободы в нашей стране крайне невразумительны. Право ограничивает множество абсолютно нормальных договорных конструкций и условий и одновременно мирится с целым рядом явных злоупотреблений.
Проблема идеологическая. Многие суды, чиновники и представители законодательного органа, а также юристы-ученые за прошедшие с развала СССР двадцать с лишним лет так и не почувствовали себя комфортно в рамках идеи о разрешенности всего того, что прямо не запрещено и не заслуживает запрещения по существу. Постоянно приходится сталкиваться с проявлениями сугубо ограничительной, охранительной логики, основанной на страхе при допущении большей степени свободы договора столкнуться с всевозможными злоупотреблениями. Не менее часто в спорах о свободе договора дает о себе знать и иная патология российской современной цивилистики — сугубо формальное правовое мышление, игнорирующее в принципе политико-правовую составляющую права (в духе «раз в законе прописана денежная форма неустойки, значит, товарная ничтожна»).
Проблема доминирования в российской науке извращенной формы законодательного позитивизма, при которой правовой анализ сводится исключительно к грамматическому толкованию букв и запятых законодательного текста, а конечные цели права (справедливость, практическая целесообразность, личная свобода, защищенность прав и т. п.) переносятся на задний план, если вовсе не игнорируются, крайне сложна, но нас в данной статье не интересует. Это проблема борьбы разных правовых методологий, которую приходилось в свое время решать всем развитым правопорядкам, и решать зачастую диалектически, на основе разумного синтеза. Мы еще не прошли этот этап развития науки и правового мышления. Это и предопределяет колоссальное различие в методологических матрицах одних юристов, которые уже мыслят категориями политики права (справедливости, экономической эффективности и т. п.) и сравнительного правоведения, и их не менее уважаемых коллег, которые пока еще не согласны покинуть тесные рамки грамматического толкования, формальной экзегезы законодательных текстов и пересказа мнений поколений догматически настроенных отечественных цивилистов с неаргументированным присоединением к мнению одного из них.
Что же касается доминирования охранительной логики (по принципу «как бы чего не вышло» или «лучше запретить сотни нормальных сделок, чем допустить пару злоупотреблений»), то тут ситуация несколько сложнее. Помимо очевидного советского наследия (патернализма, коллективизма, недоверия к экономической свободе и идее личной ответственности), которое просто не может быть вытравлено быстро в силу его укорененности в правовом мышлении тысяч юристов (особенно старшего поколения, определяющих во многом развитие права), здесь играет роль и вполне объективный фактор — реальный уровень злоупотреблений и недобросовестности в обороте. Вполне естественно, что период слома советской плановой формации и перехода к рынку не мог обойтись без волны хаоса, дестабилизации правопорядка, разрушения социального капитала и эрозии социальных норм. Наблюдая массовые злоупотребления, у ученых, законодателя и судей, имеющих то или иное влияние на содержание гражданского законодательства и судебную практику, нередко формируется недоверие к рынку, а значит, и свободе договора.
Проблема здесь состоит в том, что реакция правовой системы на злоупотребления свободой договора очень часто оказывается неизбирательной и избыточной. В итоге ради пресечения отдельных злоупотреблений блокируется множество вполне нормальных договорных конструкций. В результате для добросовестных участников оборота возникают колоссальные издержки в виде упущенных возможностей согласовать и реализовать вполне нормальные и взаимовыгодные сделки или отдельные условия, случайно оказавшиеся подпадающими под действие сотен введенных «на всякий случай» ex ante запретов, и реальных убытков других контрагентов от ex post аннигиляции судами их сделок или отдельных условий, на самом деле не заслуживающих такого отношения.
Нам всем надо привыкнуть мыслить в категориях презумпции свободы договора и точечных ограничений, вводимых в ответ на очевидные злоупотребления. Только такая парадигма будет, на наш взгляд, соответствовать истинным ценностям частного права как права, основанного на диспозитивности и автономии воли, и только такая парадигма будет отвечать задачам построения разумного и сбалансированного регулирования экономических отношений. Иначе говоря, это вопрос борьбы ценностей и, даже можно сказать, — правовой идеологии. Такие вопросы решаются и формируются некие промежуточные консенсусы в процессе постоянного диалога юристов, экономистов и даже философов, разделяющих различные ценности. Реальное же право отражает временную победу той или иной системы взглядов, а еще чаще — определенные компромиссы. Сейчас на повестке дня стоит необходимость переориентации российского договорного права, явно подзадержавшегося в советских реалиях, на более актуальный формат избирательного и дифференцированного подхода, сочетающего общее поощрение частной автономии с продуманными и точечными ее ограничениями.
Проблема с императивными нормами. Переходя к более техническим аспектам, необходимо отметить следующее. Доминирование советских идеологических установок привело к консервации в нашем праве уникальной методики квалификации норм договорного права. В силу того, что в СССР в области регулирования экономической деятельности доминировала идея о запрещении всего того, что прямо не разрешено, вполне естественным казался вывод о том, что все нормы, регулирующие договорные отношения, являются однозначными приказами, исключающими право сторон согласовывать иное, что-то необычное и нестандартизированное, брать на себя инициативу и творить новые договорные формы и условия. Только в случае, когда государство в лице законодателя прямо даровало подчиненным госпредприятиям право отойти от установленных норм и согласовать нечто новое и нестандартное, норму разрешалось считать диспозитивной. Так сложилась идея об абсолютной императивности всех норм договорного права, не сопровождающихся прямой оговоркой о праве сторон согласовать иное. В рамках «советского частного» права (в некотором смысле — «оксюморон») эта логика интерпретации текста закона была, видимо, вполне уместна.
С переходом к рыночной экономике было необходимо осуществить разворот и в вопросах толкования норм договорного права. В процессе подготовки Гражданского кодекса 1994 года этот вопрос ставился, но было принято решение поостеречься и не предрешать вопрос о квалификации прямо в ГК. В итоге в Гражданском кодексе РФ на настоящий момент лишь указано на наличие двух типов норм (диспозитивных и императивных), но не фиксируется принцип определения природы норм договорного права, не содержащих прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности. Тем не менее в основных учебниках гражданского права была повторена советская формула («нет оговорки о праве сторон оговорить иное — нет и диспозитивности») и суды в целом ее воспроизводили в своей практике. В итоге оказалось, что большинство норм договорного права в России императивно, так как не содержит оговорки о праве сторон оговорить иное. В сравнительно-правовом контексте, конечно, это полнейший нонсенс. Столь массового скопления императивных норм в регулировании общих вопросов обязательственного права и отдельных видов договоров нет ни в одной стране мира.
При этом самое обидное, что огромное число тех норм, которые предлагалось считать императивными из-за отсутствия пресловутой оговорки о праве сторон согласовать иное, никто и не задумывал считать императивными. Разброс этой диспозитивной оговорки по тексту Гражданского кодекса достаточно случаен. Кодекс писался в очень сжатые сроки. Основной принцип его наполнения нормами о договорах и обязательствах состоял в переносе (часто с некоторой адаптацией) норм из Проекта Гражданского уложения Российской Империи, ГК РСФСР 1922 и 1964 годов, ГК Нидерландов, Германского Гражданского уложения, некоторых иных зарубежных кодексов, Венской конвенции 1980 года о договорах международной купли-продажи и некоторых иных международных актов унификации договорного права. Какие-то правила изобретались разработчиками на основе собственных представлений о справедливости и разумности. Но и рецепция тех или иных правил, и творческая их модификация, и разработка новых правил «с листа» обычно опираются на оценку того, насколько соответствующее правило является разумным и справедливым в контексте соответствующих договоров. Если правило кажется справедливым и разумным, и при этом оно вписывается в российскую систематику частного права, у него были все шансы попасть в Гражданский кодекс.
Но в контексте договорного права из того факта, что правило кажется разумным и справедливым, автоматически не вытекает, что любые попытки сторон согласовать несколько иное правило априори являются несправедливыми и неразумными, причем настолько, что в силу очевидных политико-правовых причин эти попытки заслуживают однозначного запрещения. Времени на то, чтобы абстрактно фантазировать на тему того, как каждое из сотен включенных в ГК правил договорного права может быть изменено сторонами, и как праву следует к этому относиться, у разработчиков часто не было. Да и абсолютно однозначная текстуальная маркировка норм договорного права как диспозитивных или императивных без опоры на опыт развития судебной практики фактически невозможна. У любого законодателя, как, впрочем, и у любого человека, воображение достаточно ограничено, и представить абстрактно все возможные формы девиации сделок от установленного правила и определить допустимость или недопустимость оных — задача абсолютно нерешаемая.
В итоге многие нормы российского ГК, которые содержат диспозитивную или императивную оговорку, не содержат важных исключений, в рамках которых эта диспозитивность/императивность была бы неадекватна. С другой стороны, многие нормы, которые не содержат такой оговорки, с точки зрения элементарного здравого смысла не могут запрещать сторонам в силу специфики договора или своих интересов согласовывать иное правило.
Для зарубежного права все это не проблема, так как право давать телеологическую интерпретацию нормам имеют суды. При необходимости они толкуют норму с прямо указанной в тексте диспозитивной оговоркой ограничительно и сужают сферу покрытия этой оговорки, допуская изменение законодательного правила в одну, но не в другую сторону; столь же ограничительно толкуют прямой законодательный запрет, который оказывается явно избыточным с точки зрения его целей; или придают норме, не содержащей прямого текстуального указания на ее квалификацию, диспозитивную или императивную интерпретацию на основе оценки ее целей.
Но в России, в которой все эти годы после краха советской системы продолжал доминировать принцип абсолютной и однозначной императивности норм с прямо неопределенным в законе статусом, а телеологическая интерпретация не приветствовалась, эта неточность законодательного текста превращалась нередко в неразрешимую проблему, как минимум, для нижестоящих судов. В частности, из-за отсутствия в ст. 782 ГК РФ (обязывающей заказчика при отказе от договора возмещать исполнителю лишь его фактические расходы, а исполнителя при отказе от договора — возмещать заказчику все убытки) оговорки о праве сторон согласовать иное суды ставили под сомнение право сторон договора оказания услуг предусматривать равноправное, симметричное распределение рисков досрочного расторжения договора (взыскание убытков и с заказчика на случай его отказа от договора) или предусмотреть конкретные суммы платы за отказ от договора. Из-за отсутствия оговорки о праве согласовать иное в ст. 475 ГК, детально регулирующей последствия передачи по договору купли-продажа товара ненадлежащего качества, ставилось под сомнение право сторон договора уточнить или изменить критерии существенности дефекта в товаре, предусмотренные в данной статье. Таких примеров десятки.
Иногда такие случайно императивные нормы никому не мешают и особых проблем не создают, так как в обороте особого спроса для согласования иного регулирования не возникает. Иногда же такие нормы без оговорки о праве согласовать иное превращаются в камень преткновения для целых отраслей (например, из-за мнимой императивности ст. 782 ГК исполнители по договорам оказания услуг оказываются абсолютно незащищенными и часто не могут строить какие-либо долгосрочные бизнес-планы в силу бездействия в этой сфере принципа прочности договорных обязательств).
В результате регулирование границ договорной свободы в России превращается в какой-то фестиваль иррациональности и абсурда. И происходит это из-за того, что за судами однозначно не признается право телеологически толковать нормы договорного права и признавать их императивными только тогда, когда на это прямо указывает их текст или когда это очевидно вытекает из природы нормы и целей законодательного регулирования.
В этой связи крайне остро стоит вопрос о прямом отказе от советской идеи о жесткой императивности норм договорного права, не содержащих оговорки о праве сторон оговорить иное, и закреплении примата телеологического толкования таких норм с возложением на судью, решившегося на императивную интерпретацию спорной нормы, бремени аргументации своего выбора.
В равной степени необходимо однозначно признать право суда давать телеологическое ограничительное толкование нормам договорного права с прямой императивной или диспозитивной оговоркой. Суды, конечно же, не должны игнорировать указанный в законе прямо текстуальный атрибут императивности или диспозитивности нормы, но вправе уточнить ее смысл, указав что соответствующий запрет или допущение согласования иного с точки зрения целей данной нормы имеет те или иные исключения.
КОМНАТА ОТДЫХА
Нестандартные выводы судов
Учреждение юрлица под гипнозом
Трудолюбивый налогоплательщик
Ранимый предприниматель
Учреждение юрлица под гипнозом
Суд мотивировал отказ в иске тем, что единственный учредитель второго ответчика гр. Жданов, утверждающий, что передал свой паспорт добровольно группе неизвестных лиц и подписал учредительные документы о создании общества, не понимая, зачем он их подписывает, тем не менее, фактически имел волеизъявление на создание юридического лица, в связи с чем суд не усматривает нарушений установленного законом порядка регистрации второго ответчика (постановление ФАС Московского округа от 04.12.2002 № КГ-А40/7988-02).
Трудолюбивый налогоплательщик
По мнению ИФНС, то обстоятельство, что договоры между налогоплательщиком и его поставщиками заключены в выходные дни (в субботу и в воскресенье), свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика. Как указал суд, ИФНС не обосновала, каким образом названное обстоятельство доказывает недобросовестность какой-либо из сторон сделки. Гражданское законодательство не устанавливает в качестве обязательного условия действительности договора необходимость заключения его в рабочий день. Кроме того, для работников коммерческих организаций, в отличие от государственных служащих, характерно выполнение трудовых обязанностей по гибкому графику, предусматривающему работу в выходные и праздничные дни, что не противоречит положениям ст. 100 Трудового кодекса РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.06.2006 № А66-7721/2005).
Ранимый предприниматель
Предприниматель обратился в суд с требованием об обязании руководителя налогового органа возместить 1 млн руб. морального вреда, нанесенного путем неправомерных действий, выразившихся в обращении в арбитражный суд с требованием о взыскании с предпринимателя налогов, пеней и санкций, сопровождавшихся не ходатайством инспекции об обеспечении заявленных требований, как это предусмотрено п. 3 ст. 104 НК РФ, а письмом. В связи с этим предприниматель лишен своего имущества на основании сопроводительного письма налоговой инспекции, а не судебного решения (постановление ФАС Северо-Кавказского окрга от 24.05.2004 № Ф08-1704/2004-814А).