Учебный год 2023 / Диссертация Захаренков Д.Н
..pdf
181
подпадающей под адвокатскую тайну. Так, в силу пункта 3 статьи 8 Закона об адвокатуре РФ ограничения по использованию в качестве доказательств обвинения сведений, предметов и документов, входящих в делопроизводство адвоката, не распространяются на орудия преступления и на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации1. Не относятся к адвокатской тайне и предоставляются налоговым органам документы, содержащие сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом с его доверителями. К такому выводу пришел Конституционный Суд РФ в Определении от 17 июня 2008 года № 451-О-П2.
Также в соответствии со статьей 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» адвокат обязан сообщить в Росфинмониторинг информацию о сделках или финансовых операциях в случае, если у него есть основания полагать, что такие сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма3.
В свою очередь, решением Совета ФПА РФ от 4 декабря 2017 года были утверждены Рекомендации по исполнению адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Данные Рекомендации имеют существенное значение для адвокатского сообщества, так как разъясняют порядок действий адвоката в связи с наличием противоречий между конфиденциальностью информации и вышеуказанной обязанностью адвоката, чем показывают, что принципом конфиденциальности руководствуется
1 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 2 июня 2016 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2 Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. № 451-О-П // СПС «КонсультантПлюс».
3 Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // СПС «КонсультантПлюс».
182
не только адвокат, оказывающий юридическую помощь, но все адвокатское общество в лице органов управления адвокатуры. В частности, в пункте 5.4 Рекомендаций конкретизируются обстоятельства, при которых адвокату надлежит быть максимально осмотрительным в отношении сделок доверителя для надлежащего исполнения обязательства по уведомлению Росфинмониторинга1.
Основой правового режима адвокатской тайны является обязанность адвоката оберегать конфиденциальность полученной информации, поэтому адвокат может разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, сугубо с согласия последнего, при этом не преследуя цели причинить ему вред. Неразглашение сведений, полученных в связи с оказанием юридической помощи, – профессиональный долг адвоката и условие уважения чести и достоинства его доверителей. Следуя профессиональному долгу, адвокат не должен в устной или письменной форме разглашать личные тайны доверителей2. Без согласия доверителя адвокату разрешается ограниченно использовать конфиденциальные сведения в соответствии с пунктом 4 статьи 6 КПЭА, так как Кодекс подчеркивает, что такое использование обязательно должно быть разумным и оправданным и допускается только при рассмотрении гражданского спора между адвокатом и доверителем или для защиты по возбужденному против адвоката дисциплинарному производству или уголовному делу.
Обязанность сохранения тайны возникает у адвоката с момента обращения к нему за той или иной юридической помощью и остается после прекращения отношений, в силу которых она возникла.
Как справедливо замечает Н.Н. Майорова, взаимодействие между адвокатами и их доверителями в рамках профессиональных отношений подразумевает под собой необходимость обеспечения государством конфиденциальности как личного общения адвокатов и доверителя, так и их
1 Рекомендации по исполнению адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 4 декабря 2017 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
2 Стецовский Ю.И. Принцип профессиональной тайны адвоката. // Адвокат, 2008, № 3.
183
переписки, рабочих документов и материалов адвокатов1. Соблюдая адвокатскую тайну, адвокат не только сам ограничен в ее распространении, но и обязан осуществлять активные действия по реализации гарантий, предоставленных государством, в отношении адвокатской тайны.
Так, Закон об адвокатуре России в статье 8 устанавливает специальные гарантии защиты адвокатской тайны: адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля о сведениях, составляющих адвокатскую тайну; проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения; полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Следовательно, адвокату надлежит принять соответствующие меры, а именно ответственно и осмотрительно подходить к ведению адвокатского делопроизводства, проявлять настойчивость и принципиальность в работе с правоохранительными органами, а в случае нарушения указанных гарантий оперативно проинформировать соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий, а также обжаловать незаконные действия в вышестоящие органы или суд.
Кроме того, возвращаясь к принципу независимости, особо отметим и третью гарантию независимости, предусмотренную статьей 18 Закона об адвокатуре РФ, – истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Вышеназванная гарантия еще раз подтверждает то, что задача по противодействию незаконному истребованию сведений, составляющих адвокатскую тайну, лежит не только на адвокате, но и на формах организации
1 Майорова Н.Н. Комментарий к Закону Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» / Майорова Н.Н., Мартинович А.В., Никитина И.Н., Щетка Б.Л.; науч. ред. С.А. Голубок. Минск: Белорус. Дом печати, 2014. С. 32.
184
адвокатуры, которые своими действиями также содействуют защите режима адвокатской тайны (к примеру, при осуществлении дисциплинарного производства принимают меры по охране сведений, составляющих адвокатскую тайну).
Положительное влияние на формирование гарантий сохранения адвокатской тайны оказывают и некоторые постановления Конституционного суда. К примеру, в Определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года
№128-О было изложено следующее: законодательно установленный запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи доверителя, не распространяется на те случаи, когда адвокат и его доверитель непосредственно заинтересованы в оглашении соответствующих сведений – обратное бы приводило к нарушению конституционного права на судебную защиту1.
Важное значение в развитии гарантии обеспечения режима адвокатской тайны имеет Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 года
№33-П, в котором суд указал на необходимость конкретизации в судебном решении, санкционирующем производство обыска в отношении адвоката, отыскиваемого объекта, что позволяет исключить необоснованное исследование, изъятие предметов, документов, материалов, не указанных в судебном решении, в частности содержащихся в материалах адвокатского производства2.
Подчеркнем, что позиция суда была реализована впоследствии в виде статьи 450.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ, закрепляющей особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката3. Подобным образом проявляется влияние основных начал адвокатуры на формирование законодательства, то есть регулятивная функция принципов. Кроме того, отметим, что предложенная в предыдущей главе уголовная ответственность за
1 |
Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта |
2003 г. № 108-О СПС «КонсультантПлюс». |
|||
2 |
Постановление Конституционного |
Суда РФ |
от |
17 |
декабря 2015 г. № 33-П // СПС |
«КонсультантПлюс». |
|
|
|
|
|
3 |
Федеральный закон от 17 апреля |
2017 г. № |
73-ФЗ |
«О внесении изменений в Уголовно- |
|
процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. № 83, 19 апреля 2017.
185
нарушение гарантий адвоката также является способом защиты адвокатской тайны.
Адвокатские сообщества в странах СНГ также обладают гарантиями защиты адвокатской тайны и в некоторых случаях эти гарантии тоже выходят за рамки законодательства об адвокатуре. В частности, статьей 406 УК Республики Беларусь прямо предусмотрено, что не подлежит уголовной ответственности за недонесение о преступлении защитник, узнавший о преступлении во время исполнения своих профессиональных обязанностей1.
С другой стороны, законодателем так же, как и в Российской Федерации, могут устанавливаться и исключения из правого режима адвокатской тайны. В частности, пункт 4 статьи 25 Закона об адвокатуре Армении гласит, что адвокат публикует адвокатскую тайну, если присутствует информация о достоверно известном готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении, предусмотренном Уголовным кодексом Республики Армения2. Напомним, что среди российских ученых этот вопрос не находит однозначного ответа – не является его разрешение и целью настоящей диссертации.
В том же случае, если реализация гарантий, предусмотренных национальным законодательством, не предотвращает неправомерное вмешательство в режим адвокатской тайны со стороны государственно-властных структур, адвокат должен воспользоваться предусмотренными на международном уровне средствами правовой защиты: профессиональная тайна адвоката гарантируется статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод – каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции3. О результативности указанной гарантии свидетельствуют постановления ЕСПЧ, принятые по жалобам как российских адвокатов –
1 Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. № 275-З. [Электронный ресурс] // URL: http://www.pravo.by/document/?guid=3871&p0=hk9900275 (дата обращения: 20.09.2018)
2 Закон Республики Армения № ЗР-29 «Об адвокатуре». [Электронный ресурс] // URL: http://base. spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=31180 (дата обращения: 20.09.2018).
3 Конвенция о защите прав человека и основных свобод, заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г. (с изм. от 13 мая 2004 г.) // Бюллетень международных договоров. № 3, 2001.
186
«Смирнов против Российской Федерации»1, «Алексанян против Российской Федерации»2, так и адвокатов стран СНГ – «Головань против Украины»3, «Мансевчи против Молдовы»4. Общим для всех этих дел является указание Европейского суда на то, что игнорирование гарантии сохранения адвокатской тайны вследствие произвола правоохранительных органов – недопустимо.
Таким образом, доверитель обращается к адвокату в том числе для того, чтобы быть уверенным в том, что сведения, сообщенные адвокату, не смогут быть использованы против его интересов, чему способствует особый правовой режим тайны.
Посредством сохранения адвокатской тайны обеспечивается неприкосновенность прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением юридической помощи, т.е. его иммунитет. Иммунитет доверителя представляет собой важнейшее условие обеспечения безопасности использования лицом возможностей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов, а следовательно, является важнейшей гарантией реализации конституционных прав, закрепленных в статье 48 Конституции РФ5.
Одновременно с этим отметим, что в Законе об адвокатуре Азербайджана (статья 1) в качестве принципа адвокатуры наряду с конфиденциальностью фигурирует гласность6. Данное допущение законодателя является, на наш взгляд, некорректным, поскольку принципы гласности и конфиденциальности или соблюдения адвокатской тайны напрямую конкурируют между собой: гласность
1 Постановление ЕСПЧ от 7 июня 2007 г. «Дело “Смирнов против Российской Федерации”» (жалоба № 71362/01). [Электронный ресурс] // URL: uploads/ECHR_Smirnov_v_Russia_07_06_2007.pdf (дата обращения: 22.05.2018).
2Постановление ЕСПЧ от 22 декабря 2008 г. «Дело “Алексанян противРоссийскойФедерации” (жалоба
№46468/06).[Электронныйресурс]// URL: http://base.garant.ru/12168013/(датаобращения: 22.05.2018).
3 Постановление ЕСПЧ от 5 июля 2012 г. «Дело “Головань против Украины” (жалоба № 41716/06). [Электронныйресурс]//URL:https://precedent.in.ua/2016/02/25/golovan-protyv-ukrayny/(датаобращения:05.08.2018).
4 Постановление ЕСПЧ от 7 октября 2008 г. «Дело “Мансевчи против Молдовы” (жалоба № 33066/04). [Электронныйресурс]//URL: https://issuu.com/undp_in_europe_cis/docs/central_asia_ru(датаобращения:05.08.2018).
5 Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2016. С. 24.
6 Закон Азербайджанской Республики № 783-IQ «Об адвокатах и адвокатской деятельности». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=10556 (дата обращения: 11.08.2018).
187
представляет собой, в том числе открытость и известность широкому кругу лиц деятельности адвоката, тогда как соблюдение адвокатской тайны предполагает конфиденциальный характер как информации, полученной адвокатом от доверителя, так и соответственно действий, предпринимаемых адвокатом, при оказании юридической помощи доверителю, поэтому принцип гласности не рекомендуется нами для включения в систему принципов адвокатуры ввиду его противоречия принципу конфиденциальности.
Безусловно, конфиденциальность (соблюдение адвокатской тайны) – это одно из главных основополагающих начал в деятельности адвоката, которое в большинстве стран СНГ (Украине, Беларуси, Грузии, Казахстане, Азербайджане, Киргизии, Узбекистане, Туркменистане – см. Таблицы 1, 2 и 3 из Приложения А) и в Хартии основополагающих принципов адвоката (пункт f)1 закреплено в качестве принципа адвокатуры, тогда как в Законе об адвокатуре РФ указанный принцип отсутствует, что является, по нашему мнению, недоработкой законодателя, которую необходимо устранить и включить принцип конфиденциальности в предлагаемую нами статью 3.1 Закона об адвокатуре РФ, а также создать отдельно статью 3.7 «Конфиденциальность»:
«Адвокат всеми действиями оберегает адвокатскую тайну, а также принимает меры по реализации гарантий, предоставленных государством, в отношении адвокатской тайны. Обязанность защищать адвокатскую тайну, лежит не только на адвокатах, но и на организационных формах объединения адвокатуры, которые своими действиями также содействуют защите режима адвокатской тайны.».
1 Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности от 19 мая 2016 г., принята на VI Петербургском международном юридическом форуме. [Электронный ресурс] // URL: http://fparf.ru/ documents/international_acts/21635/ (дата обращения: 11.08.2018).
188
4.3. Принцип соблюдения профессиональной этики
Принцип соблюдения профессиональной этики столь же важен для адвоката, как и принцип законности. Исследование и обоснование нравственных начал в деятельности адвоката тем более важно – чем явственнее возрастает общественная значимость адвокатуры, тем выше моральные требования, предъявляемые к адвокату – общественному деятелю1.
Впервом параграфе второй главы мы уже указывали на Кодекс профессиональной этики адвоката как на основной акт, заключающий в себе нормы профессиональной этики.
Необходимость принятия КПЭА в первую очередь обусловлена спецификой адвокатской деятельности. Нельзя не согласиться со словами Ю.С. Пилипенко: «…определяющая цель существования и адвокатуры как корпорации, и каждого адвоката заключается в служении правосудию и людям. А это невозможно без наличия нравственного начала. Представляется неоспоримым тот факт, что нравственность в профессии юриста играет не меньшую роль, чем объем правовых знаний и умение применять их на практике»2. Высокая значимость этических стандартов в деятельности адвокатов подчеркивается и в Преамбуле Кодекса: «Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры»3.
Вмировой практике уже давно используются своды профессиональных правил юристов: к примеру, в первом параграфе второй главы мы говорили о Международном кодексе этики 1956 года МАЮ4.
1 Жамиева P.M. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам: автореф. дис. … канд.
юрид. наук.Алматы, 1999. С. 17.
2 Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката / Ю.С.
Пилипенко. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2016. С 12.
3 Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января
2003г.[Электронный ресурс]//URL:http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/(датаобращения:20.09.2018).
4 Международный кодекс этики Международной ассоциации юристов, принят в 1956 году. [Электронный ресурс]//URL: http://www.rospravo.ru/files/sites/5fa10a5f754748c6f46e48645bce0747.pdf(датаобращения:20.09.2018).
189
Одна из причин возникновения таких профессиональных кодексов – частая неспособность законодателя предусмотреть все нюансы конкретного вида деятельности. В связи с этим целесообразным решением стало предоставление некоторых дополнительных полномочий на регулирование профессионального поведения высококвалифицированным специалистам этих видов деятельности, в ответ государство старается свести к минимуму свое участие в образовании нравственных норм, ограничиваясь санкционированием принятия кодексов профессиональной этики (как в пункте 2 статьи 4 Закона об адвокатуре1), для того, чтобы они создавались силами самого общественного объединения профессионалов, показывая его высокий уровень развития и корпоративного сознания. По справедливому замечанию Т.В. Кашаниной, нормативные решения действуют должным образом лишь в случае принятия их теми, кто обязуется им повиноваться и кто участвовал в их разработке, т.е. членами коллектива корпорации. Участие каждого члена коллектива в нормотворчестве свидетельствует о повышении роли человеческого фактора, меры свободы людей, о развитии демократических начал в обществе2. Поэтому особенно важно, чтобы данный Кодекс был разработан и принят непосредственно органами адвокатского сообщества как института гражданского общества, способного добровольно и самостоятельно накладывать на себя дополнительные обязательства и ответственность за их несоблюдение.
Одновременно стоит отметить, что законодатель не лишен права расширить существующие в законе правила осуществления адвокатской деятельности, в том числе нравственные, а также дополнить Закон об адвокатуре России или иной закон нормами, конкретизирующими основания и порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности, что подтверждается позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении КС РФ от 1 марта 2007
1 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 2 июня 2016 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2 Кашанина Т.В. Структура права. М.: Проспект, 2015. С. 485.
190
года № 293-О-О1 и Определении КС РФ от 24 января 2008 года № 32-О-О2. Более того, отдельные положения адвокатской этики уже зафиксированы в Законе об адвокатуре России – обязанность честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя (пункт 1 статьи 7), запрет на принятие поручения в ряде случаев, а также на отказ от принятой на себя защиты (пункт 4 статьи 6) и другие.
Поэтому повторимся, что при регулировании общественных отношений в сфере адвокатуры государство все же должно выдерживать определенный баланс для того, чтобы не нарушить установленные им принципы адвокатуры и не превратить ее из общественного института в государственный. Ведь если становление нравственно-этических обязанностей, контроль выполнения и привлечения к ответственности за их нарушение, лежали бы исключительно на государственных органах, то каждый адвокат фактически стал бы субъектом подконтрольным и потерял свою роль независимого профессионального советника, способного оказать квалифицированную юридическую помощь. Гарантией такого баланса служит прямое указание в законе на предоставление необходимых полномочий по принятию нормативного кодифицированного этического акта главному органу, решения которого обязательны для всех членов адвокатского сообщества – Всероссийскому съезду адвокатов (подпункт 2 пункта 2 статьи 36 Закона об адвокатуре3). В этом проявляется взаимосвязь принципа корпоративности с принципом соблюдения профессиональной этики.
Однако принцип соблюдения профессиональной этики не исчерпывается одним только Кодексом – в него также входит обязательность соблюдения разрабатываемых Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам профессиональных правил, к примеру Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном
1 Определение Конституционного Суда РФ от 1 марта 2007 г. № 293-О-О. [Электронный ресурс] // URL: https://zakonbase.ru/content/base/115616 (датаобращения:23.09.2018).
2 Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. № 32-О-О. [Электронный ресурс] // URL: http://base.garant.ru/1785775/ (датаобращения:23.09.2018).
3 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 2 июня 2016 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».