В) трудові спори, пов'язані з розірванням трудового договору з ініціативи роботодавця за п.2 ч. 1 ст. 40 кЗпП України

При розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України суд може визнати правильним розірвання трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу в зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.

Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. І, навпаки, наявність у працівника спеціальної освіти не може бути безспірним доказом його відповідності певній роботі. На думку Л.Н. Анісімова «не кожний спеціаліст може бути добрим організатором. Окрім своєї спеціальності, керівник мусить бути компетентним у питаннях трудового законодавства, педагогіки, науки управління» [Анисимов Л.Н. Трудовой договор. – М.: Советская Россия, 1989. – 96 с., с. 66]. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП України.

Вирішуючи спір про поновлення на роботі працівника, звільненого як такого, що не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, слід мати на увазі, що недостатня кваліфікація працівника може виявлятися у відсутності у нього необхідних знань і навичок, що призводить до недоліків, помилок в роботі та унеможливлює нормальне виконання обов'язків на конкретній посаді (роботі). Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації має підтверджуватися конкретними даними, які засвідчать, що працівник через зазначені причини не виконує і не може виконувати тих функцій, що обумовлені трудовим договором. Якщо ж низька якість продукції чи послуг є результатом винних дій працівника, то його відповідальність та й за необхідності звільнення настає за іншими підставами. О.В. Смирнов пише: «Невідповідність заміщуваній посаді або виконуваній роботі завжди передбачає відсутність у діях працівника вини. Недостатня кваліфікація, тобто немає необхідної освіти, досвіду, навичок або незадовільний стан здоров’я – ось що є перешкодою для виконання працівником дорученої йому роботи. Розірвання трудового договору за цією підставою не може мати місця стосовно осіб, які не мають достатнього виробничого досвіду в зв’язку з малим трудовим стажем» [Смирнов О.В. Советское трудовое право: Учебное пособие для профсоюзных ВУЗов. – М.: Профиздат, 1991. – 367 с., с. 189]. Не можна вважати як таке, що не відповідає виконуваній роботі або заміщуваній посаді, коли молодий працівник або спеціаліст, через недостатній професійний досвід неналежно виконує свою роботу [Ставцева А.И., Хохрекова О.С. Трудовой договор. – М.: Юрид. лит., 1983. – 176 с., с. 128].

Стан здоров’я працівника не може бути причиною його звільнення в порядку п. 2 ст. 40 КЗпП України, якщо не встановлено стійкого зниження працездатності, яка перешкоджає продовженню роботи. Неможливість виконання певної роботи за станом здоров'я повинна бути визначена лікарською консультативною комісією. Як слушно зазначає О.М. Курінний «тимчасова втрата працездатності не може бути підставою для звільнення» [Куренной А.М. Трудовое право: на пути к рынку.– М.: Дело, 1997.– 368 с., с. 92]. Підкреслимо також, що часткова втрата працівником працездатності не створює підстави для звільнення працівника за непридатністю, якщо він належним чином виконує свої обов'язки і ця робота йому за станом здоров'я не протипоказана. Працівник, який належним чином виконує свої обов’язки, може бути звільнений згідно з медичним висновком лише в тому випадку, якщо він зайнятий на такій роботі, виконання якої доручається лише особам, що пройшли обов’язкове медичне обстеження (водії, працівники дитячих, лікувально-профілактичних підприємств чи установ) [Гусов К.Н. Основания прекращения трудового договора: Учебное пособие. – М.: ВЮЗИ, 1985. – 79 с., с. 29].

Порушення працівником правил внутрішнього трудового розпорядку через його хворобливий стан може бути підставою для звільнення з роботи у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді чи виконуваній роботі, а не за систематичне невиконання працівником покладених на нього трудових обов'язків.

Отже, факт невідповідності працівника виконуваній роботі має бути точно встановлений і доведений роботодавцем. Для доведення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі роботодавці повинні керуватися: стосовно робітників – тарифно-кваліфікаційними довідниками, стосовно службовців – кваліфікаційними довідниками їх посад. Крім того, зазначена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі через недостатню кваліфікацію може, а в окремих випадках повинна бути визнана за результатами атестації. В останньому випадку суд встановлює, чи є ця посада в переліку посад, за якими проводиться атестація, та чи проведено звільнення в строк до 2 місяців з дня проведення атестації. Висновки атестаційної комісії підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами по справі.

Відмова працівника від проходження медичного огляду сама по собі не свідчить про його непридатність до виконуваної роботи за станом здоров'я. Це може розглядатися як порушення трудової дисципліни, за яке власник підприємства, установи, організації чи уповноважений ним орган має право притягнути працівника до дисциплінарної відповідальності.

Так, ухвала судової колегії в цивільних справах Апеляційного суду Харківської області від 20 червня 2006 р. ґрунтувалася на тому, що трудовий договір за п. 2 ст. 40 КЗпП України може бути розірвано, коли працівник неналежно виконує трудові обов'язки через недостатню кваліфікацію і це повинно бути конкретизовано в наказі власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу про звільнення.

У цій справі позивача було звільнено з посади охоронця Товариства з обмеженою відповідальністю «Дженні» у зв'язку з виявленням його невідповідності займаній посаді. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив про поновлення його на роботі, оплату вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі та моральної шкоди та внесення виправлення в трудову книжку.

В апеляційній скарзі відповідач – ТОВ «Дженні», посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просило змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції та визнати обґрунтованими доводи відповідача про те, що позивач не відповідав займаній посаді у зв'язку з неотриманням відповідного посвідчення і невиконанням своїх посадових обов'язків з охорони майна.

Під час розгляду цієї справи судом було правильно встановлено, що підстави звільнення повинні бути конкретизовані в наказі (розпорядженні) про звільнення. Цим перевіряється їх відповідність законові. Наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Дженні» є неконкретизованим, тому звільнення позивача не можна визнати правильним [126. Реєстр судових рішень України // reyest.court.gov.ua.].