Лекція №3

(Теми №2 Модулю 1)

Звичай як джерело мПрП: торговельні звичаї, «добра морська практика»; звичай ділового обороту; узвичаєння

Одним із джерел як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права є звичай. Під звичаєм слід розуміти правила поведінки певних суб’єктів відносин, що склалися задавна, є загальними і системно застосовними.¹

Правовий звичай – звичай, застосування якого санкціоноване нормами права. За порушення звичаєвих правил поведінки може наставати юридична відповідальність.²

Міжнародний звичай – це неписані правила, що склалися внаслідок систематичного й тривалого їх застосування.³

Згідно зі ст.38 Статуту Міжнародного Суду ООН, звичай є «доказом загальної практики, визначеної у якості правової норми». З цього випливає, що міжнародний звичай повинен бути правилом поведінки певних суб’єктів відносин, яке є:

сталим;

застосованим та

загальним.

Відомо, що звичай є джерелом як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права. Розмежування міжнародних звичаїв за сферою дії слід проводити відповідно до суб’єктів тих чи інших відносин: якщо звичай регулює владні відносини суб’єктів міжнародного права, тоді він є джерелом міжнародного публічного права. У МПрП при формуванні звичаїв первісною є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх намір і воля дотримуватись породжених діловим життям неписаних правил, яка у подальшому визначається і судово-арбітражною практикою різних держав.⁴

Залежно від сфери дії звичаї можна класифікувати на:

а)звичай у сфері міжнародного публічного права та

б)звичаї у сфері МПрП.

У сфері МПрП звичаї поділяються на:

а)міжнародні торговельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торговельного мореплавства) та

б)звичаї ділового обороту.

Звичаї можуть бути міжнародними та внутрішньодержавними.

Питання щодо визнання правового звичаю джерелом МПрП вирішується на рівні національної правової системи. Як правило, той чи інший звичай стає джерелом національного права за умови, коли він визнається державою, тобто санкціонується нею. У цьому разі він набуває ознак правового звичаю, або звичаю, застосування якого санкціоноване нормами права. За українським законодавством міжнародний звичай може бути застосований лише у разі його «визнання в Україні» (ч.1 ст.4 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Таке визнання відбувається в ГПК України (ч.5 ст.4) – у разі відсутності законодавства, що регулює

Спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосувати міжнародні торгові звичаї; Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» - в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди; Кодексі торговельного мореплавства України (ст.6) – сторони при укладенні договору можуть використовувати звичаї торговельного мореплавства, якщо це не суперечить законодавству України. Формою визнання нашою державою міжнародних звичаїв є й укази Президента України від 04.10.1994р.№ 567 щодо обов’язковості застосування Правил «Інкотермс» (у редакції 2000р.) та від 04.10.1996р. № 566 стосовно обов’язковості застосування Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних акредитивів (у редакції 1995р.) та Уніфікованих правил по інкасо (у редакції 1993р.).⁵

Міжнародний правовий звичай застосовується у практиці певної держави, якщо вона прямо визнала його в нормативному чи дипломатичному акті. Так, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) зазначає, що суб’єкти підприємницької діяльності при складанні тексту договору вправі використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено законодавством.

Торгові звичаї відіграють значну роль в регулюванні міжнародного комерційного обороту. Враховуючи труднощі, що виникають в учасників такого обороту при встановленні змісту даних звичаїв (викликані їх неписаним характером), багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують своєрідні зводи звичаїв за певними групами питань. Деякі з цих публікацій одержують загальне визнання. Окрему групу складають публікації, підготовлені Міжнародною торговою палатою (Париж), в тому числі: Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів (редакція 2000 року) – ІНКОТЕРМС; Уніфіковані правила по інкасо (редакція 1995 року); Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 року).

Звичай ділового обороту (торговий звичай) – правило поведінки, яке склалося й широко застосовується в певній сфері підприємницької діяльності, не передбачене законодавством, незалежно від того чи зафіксовано воно, чи ні. Розрізняють такі відмінні риси торгового звичаю: (1)правило поведінки, яке не передбачене у законодавстві; (2)правило поведінки, яке склалося як результат постійного тривалого застосування в певній сфері підприємницької діяльності; (3) правило поведінки, яке застосовується незалежно від його фіксації.⁶

«Добра морська практика» являє собою сферу практичних знань про належне управління судном у складних ситуаціях мореплавства та, як наслідок, забезпечення безпеки мореплавства. Накопичення цих знань відбувалося впродовж століть, згодом вони набували форм міжнародних угод, норми яких ставали обов’язковими та за їх порушення встановлювалася відповідальність. Отже, частина знань та досвіду мореплавства набула певних писаних форм, поряд із цим, інша їхня частина залишається у формах неписаних рекомендацій. Можна сказати, що «доброю морською практикою» є вміння завжди керуватися здоровим глуздом, приймати рішення, пов’язані з найменшими ризиком та витратами. Проте, із зазначенням у SOLAS’72, добра морська практика набула певного правового змісту, який може стати предметом окремого правничого дослідження.

Варто також згадати про загальну та прийнятну морську практику, посилання на яку теж присутнє у певних критеріях для оцінки компетентності Кодексу STCW. На відміну від доброї морської практики, загальна морська практика вимагає від моряка (зазвичай судноводія) вміння поєднувати власні дії, засновані на знаннях та досвіді, з розсудливістю та обережністю з метою забігання подіям у звичайних, порівняно простих умовах. Поряд із цим, прийнятною морською практикою, можна вважати здійснення певних усталених дій у звичайних, порівняно простих умовах.⁷

Більше того, відносно «доброї морської практики», як джерела МПрП, варто відзначити і те, що така існує і у формі звичаїв морських торговельних портів. А звідси сфокусуємо свій погляд на тому, що більшість існуючих законів. Конвенцій і міжнародних договорів у морській галузі колись були простим зводом звичаїв, тобто устоями та постійно дотримуваними правилами поведінки (практикою), за порушення яких передбачалося певне покарання. Однак не всі устояні в часі й постійно дотримувані протягом певного періоду звичаї стали санкціонованими та гарантованими державами законами. Деякі з них й до нині є винятково зводами звичаїв та в деяких випадках дотримуються більш бездоганно , ніж будь-який інший закон. Однак такі існуючі звичаї аж ніяк не йдуть у розріз із існуючим законодавством держави у середині якої ці звичаї мають силу. Звичаї морських торговельних портів є тому явним підтвердженням.

На сьогодні практично в кожному морському порту світу діє Звід звичаїв цього порту, який найчастіше, як показує практика, приймається Морською адміністрацією порту. Звід звичаїв морського торговельного порту являє собою збір практики ділового обігу, не закріпленому у чинному законодавстві, яка склалася на основі багаторічної роботи та застосовувалася й дотримувалася певний період часу в морському торговельному порту. У Зводі морського торговельного порту враховувалися інтереси порту, судновласників, споживачів торгових послуг і інших клієнтів морського торговельного порту. Звід звичаїв, як правило, регламентує: виробничий режим роботи портів; порядок і умови заходу в порт, навантаження, розвантаження й обслуговування суден, що перебувають в порту; порядок і умови прийому, зберігання, завезення до порту і відправлення з порту вантажів; порядок і умови обслуговування пасажирів; взаємини порту із клієнтами та ін.

Зводи звичаїв часто ґрунтуються на різних правових підставах. Тобто, джерелом для Зводу звичаїв морського торговельного порту можуть бути як конкретне внутрішнє законодавство з міжнародним приватним правом, так й устояна, чітко визначена і дотримувана та виконувана практика.

На прикладі Зводів звичаїв портів України можна розглянути як саме та під впливом яких факторів формується Звід звичаїв морських портів світу. Таку неоднозначну паралель можна проводити ґрунтуючись на тому, що Україна має добре розвинену морську інфраструктуру та постійно вдосконалює морське законодавство.

Отже, перелічимо правові підстави Зводів звичаїв морських торговельних портів, розташованих на території України.

1.Звід звичаїв Миколаївського морського торговельного порту ґрунтується на:

• Міжнародній практиці роботі морських торговельних портів;

• Кодексі торговельного мореплавства України, Законі України «Про власність», ПКМ України від 22.01ю1996р. № 113 від 22.01.1996р. та від 20.06.1995р. №440;

• Статуту порту;

• Обов`язкових постановах по морському торговельному порту.

2.Звід звичаїв маріупольського морського торговельного порту ґрунтується на:

• Міжнародній практиці роботі морських торговельних портів;

• Законах України «Про підприємства в Україні», «Про підприємництво», «Про зовнішньоекономічну діяльність»,;

• Статуті Маріупольського торговельного порту;

• Кодексі торговельного мореплавства України;

• Обов`язкових постановах по морському торговельному порту.

3.Звід звичаїв феодосійського морського торговельного порту ґрунтується на:

• Міжнародній практиці роботи морських торговельних портів;

• Законі України «Про підприємництво»;

• Кодексі торговельного мореплавства України;

• Статуті порту;

• Обов`язкових постановах по морському торговельному порту.

4.Зід звичаїв морського торгівельного порту Південний ґрунтується на:

• Міжнародній практиці роботи морських торговельних портів;

• Чинному законодавстві;

• Кодексі торговельного мореплавства України;

• Статуті порту;

• Обов`язкових постановах по морському торговельному порту.⁸

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.