2. Подрядчик не передает никакую собственность заказчику. Вас придерживается похожей позиции.

Заключение смешанных договоров в строительстве

Eg поставка окон + монтаж. В части поставки – это поставка с ее рисками и правами; в части монтажа – это подряд. Или же можно заключить договор подряда с двумя предметами: 1) создайте мне окна; 2) вмонтируйте их в соответствующий объект.

Риск не достижения подрядчиком результата по независящим от него причинам (ст. 716)

Ст. 716. Что за обстоятельства: а) негодность задания; б) негодность предоставленных материалов.

Негодность задания – риск на заказчике, т.к. он является профессиональным участником оборота, специализирующимся на выполнении определенных работ; если задание заказчика не соответствует действительности (не согласуется с законами физики, например ), то перед продолжением работ он должен уведомить заказчика.

Однако для строительного надзора это не подходит: в данном случае есть фигура проектировщика, а также авторский надзор на стройплощадке, которые действуют в интересах заказчика, а также может действовать технический заказчик. Как распределяется ответственность (риски) не совсем понятно, но, в общем, применение ст. 716 не осуществляется (за исключением случаев недостатка материалов), а действуют специальные нормы о проектировщике.

Существенные условия договора строительного подряда

Можно говорить о 3 условиях.

1. Предмет. Он выражается в наличии технической документации, согласованной сторонами. Возникают вопрос: что такое техническая документация. В нашей стране существует два ответа: а) та, которая согласуется сторонами (ст. 723 (?)); б) та документация, которая предоставляется в органы, дающие разрешение на строительство – к этой документации предъявляются очень существенные требования. Эти две документации могут (и зачастую так и есть) не совпадать. При этом, практика исходит из того, что важна документация в смысле а), а п. 5 ИП № 51 ВАС говорит о том, что даже в случае несогласованности договор может быть заключенным (если а) строится несложный объект по установленному образцу; б) заказчик ознакомился с документацией, хотя не согласовывал ее; в) если нет споров по предмету договора; г) кроме того, как следует из материалов дела, работы были приняты по акту).

2. Срок. В соответствии с позицией Президиума, отсутствие сроков начал и окончания работы влекут недействительность договора. Проблема в том, что подрядчик очень часто работает за авансы, в договорах в связи с этим описываются сроки от передачи аванса, а ст. 190 говорит о неизбежных событиях. Следует указывать, что аванс предоставляется по истечении 10 дней с момента заключения договора, а начало работ по истечении 20 дней с момента заключения договора, указывать также, что эти два обязательства являются встречными. Но если мы оказались в такой ситуации, то нужно развивать п. 5 ИП № 51: незаключенным может считаться только тот договор, который не исполняется (то есть работы вовсе не начались, а с момента начала уже нельзя) [«кроме того, работы приняты заказчиком по акту»].

3. Цена. П. 1 ст. 743 – толкуя ее, можно однозначно сказать, что смета является обязательным условием. Но общая позиция правоприменителя такова, что цена не является существенным условием. Но здесь уже встает вопрос о том, что смета не обязательно должна выражаться в цене! См. ИП № 51. Но это письмо нужно понимать в контексте истории! Не стоит абсолютизировать данную позицию Президиума.⁵

07.10.2010

Лекция 5

Тема: долевое участие в строительстве

…пропущено 20 мин…

Каков интерес у лица влезать в отношения по долевому строительству? 1) Цена такого участия, конечно же, гораздо ниже, чем в итоге (т.к. продолжительное время строительства и большие риски).

ФЗ об участии в долевом строительстве № 214-ФЗ от 30.12.2004

Ч. 1 ст. 1: Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства…

Ограничения: денежные средства. Действие закона не распространяется на иное имущество. Это ограничение никак нельзя объяснить! – дело в низком уровне законодательной техники.

Заключить договор долевого участия в строительстве сложно до ввода объекта в эксплуатацию (до получения разрешения на ввод).

Цитируем ФЗ далее: многоквартирные дома и иные объекты недвижимого имущества – только те объекты, которые являются самостоятельной вещью. Следовательно, выходят из сферы действия: 1) дома в коттеджных поселках, таун-хаузах; 2) не самостоятельные вещи, а совокупности объектов; 3) реконструкция объектов. Почему появился первый пункт? Дело в том, что разработчики этого ФЗ сами не понимают, что такое «недвижимое имущество», «объект недвижимого имущества».^6,7 Кстати, на момент создания ФЗ считалось, что общая долевая собственность может возникнуть на многоквартирный дом.

А можно ли включить в цену договора долевого участия прилежащие инженерные конструкции и энергосети? Нет, так как их собственником может либо публично-правовое образование, либо муниципальное образование, то есть это объекты, ограниченные в обороте. Реально же эти договоры используются редко и поэтому цену включают, так как заключают другие договоры.

Еще одно ограничение – нельзя заключать договоры на строительство производственных объектов.

И еще одно ограничение (п. 3 ст. 1): действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Что имеет в виду данная норма? Эта норма ограничивает возможность выбора застройщиком подели своей работы: либо договоры долевого участия, заключаемые с гражданами, либо иные договоры с юридическими лицами.

Итого, это ФЗ обязательно распространяется на строительство многоквартирных домов.

А что же это за отношения по участию в долевом строительстве, на который закон не распространяется? Это очень широкий круг отношений. Возможны, как минимум, две кардинально разные схемы: долевое строительство по модели договора простого товарищества.⁸ По существу же, классическое долевое участие – это отношения застройщика с каждым из дольщиков, что и порождает встречные обязательства сторон – в этом отличие от простого товарищества.

Наша судебная практика (ВС) квалифицирует эту схему как договор подрядного типа. Но это НЕ верно! Во-первых, у «заказчиков» нет права контроля за работами! Во-вторых, «заказчик» (дольщик) не имеет прав на земельный участок, где идет строительство, а это, как мы говорили, один из квалифицирующих признаков договора строительного подряда, без которого квалифицировать предложенную модель как «строительный подряд» не возможно.

А если попытаться квалифицировать как куплю-продажу будущей вещи? Это возможно, но это не в интересах «покупателя», так как он несет риск, связанный с банкротством «продавца», так что в договорах часто прямо прописывается основание возникновения права собственности как первоначальное.

Как же квалифицировать отношения «дольщиков» с «застройщиком»? – как непоименованный договор.

Вопросы: 1) почему такая квалификация «слаба», спорна; 2) почему люди так цепляются за «инвестиционный контракт». 1) Так как у нас закрытый перечень приобретения права собственности – у регистратора будет вопрос: каково основание приобретения?; 2) поэтому стороны формально цепляются за название «инвестиционный», чтобы обеспечить основание регистрация.

Существенные условия
Строительный подряд	Долевое участие в строительстве
1. Предмет. Индивидуализируется путем технической документации	1. У нас общая собственность на вспомогательные помещения – как их индивидуализировать (с точки зрения подряда?)??
2. На все работы, на отдельные этапы	2.
3. Договор заключается всегда на будущие работы, до фактического начала их выполнения!	3. Договор может быть заключен до ввода объекта в эксплуатацию! В любой момент до ввода!

Кому принадлежит объект строительства до того, как он построен? Не будь законодательства об инвестиционной деятельности, мы бы с вами однозначно сказали, что застройщик (заказчик) обладал бы вещными правами на объект строительства.

*Все это мы говорим про отношения, на которые ФЗ не распространяется.

ВВ отношениях по застройке и по долевому строительству действует неписанное правило: чем меньше денежных расчетов, тем лучше – подрядчик часто может получить в качестве встречного исполнения не деньги, а иное имущество. Здесь на первый план выступает институт уступки требования. Заказчик уступает право требования подрядчику.

Итак, мы рассмотрели в общем, как выглядят структурные связи в отношениях долевого строительства. И здесь можно сделать вывод, что основной вопрос сводится к вопросу о переходе права собственности (его возникновения). К чему можно свести все эти договоры? – к купле-продаже. Договор строительного подряда и договор долевого участия в строительстве – это самостоятельные, не сводимые к другим, типы.