Bibichin_1

221

тельный человек (Dig. 48, 2, 10: у кого менее 50 золотых, не может обвинять другого). Богатых, состоятельных наказывали меньше чем бедных. Впрочем, и в таких практичных, мудрых положениях права нет ничего особенного. У нас в любой иерархически организованной структуре, например в армии, тоже нельзя подать жалобу на ближайшего начальника иначе как по команде, т.е. сначала тому же начальнику. Перечисление и описание римских законов таким образом мало что дает для объяснения их уникальности. Настоящий вклад Рима в правовую культуру назвал профессор Московского университета, один из лидеров конституционалистов-демократов Сергей Андреевич Муромцев в книге «О консерватизме римской юриспруденции» (1883 г.): «создание одной только формы» права. Поскольку форма права было главным предметом охранения и телесным участием в строгом исполнении этой формы, святой и угодной богам, человек втягивался в соблюдение как договора, «закона для двоих», так и принятого им самим на народном собрании закона, содержание права могло быть изменено, переопределено с тем большей гибкостью, чем строже соблюдалась форма. Школой римского права, в которой Европа училась и учится, были не привязанные к месту и времени нормы, которые даже в самом Риме менялись. Цицерон, который в трактате «Об ораторе» (I 44) ставил Закон XII таблиц выше всех прочих законов, в том же трактате (I 58) признавал: «[…] разве ты не видишь, что старые законы или сами по себе обветшали и устарели, или отменены новыми?». Законы менялись. Неизменной оставалась конструкция закона, его механизм, процесс его принятия. Поскольку эта конструкция была прозрачной, для всех очевидной, происходившей на виду, ее всегда можно было и разобрать в обратном порядке. В Дигестах, в ходе кодификации права при Юстиниане составленных огромных выписках из римских юристов, конечно только по частному праву (публичное право было теперь сам Юстиниан и его воля), под номером 50, 17, 35 был помещен текст Ульпиана (ок. 170–228 гг.), имевший, как и тексты некоторых других римских правоведов, силу закона:

Нет ничего столь естественного, как разобрать что-то в обратном порядке так, как оно было составлено: связь, в которую вошли согласно форме, отменяется тоже формой, обязательство через простое взаимное соглашение отменяется взаимным противоположным волеизъявлением.

Именно в содержательной гибкости закона при жесткой процессуальной норме секрет того, что

222

Конструкции римского права в неизменном виде стали достоянием средневековых европейских и византийского обществ и в ряде случаев также соседних народов. Причем данному обстоятельству не помешала христианизация этих народов и приобщение их к каноническому (церковному) праву386 .

Законы движутся, меняются внутри жесткой структуры, пока она не начинается сминаться принципатом и еще больше доминатом, правда, не до полного уничтожения и в основном только в части публичного права. Отказавшись от великой государственности, старый Рим, расширившийся к тому времени на весь Запад, сохранил основные навыки частного права. Серьезность формы права в Риме и вообще на Западе проясняется при сопоставлении с правовой ситуацией у нас. Мы обращали внимание на ошибку западных наблюдателей, которые, принадлежа своей правовой традиции, основанной на древнеримском праве, не видят у нас или вообще никакого права или только показное, неэффективное. Закон звучит неопределенно, сформулирован двусмысленно, толкуется как угодно, исполняется нестрого, часто меняется. С действенностью римского права надо сравнивать жесткость закрепления у нас сложившихся обстоятельств по образцу крепостного права. Только вдумавшись в действительную неукоснительную строгость нашего права — например в точность, с какой высчитываются пенсии для большинства населения строго по нижней кромке прожиточного минимума, при том что закона, который бы требовал этого, нет и никогда не будет, — мы можем представить себе строгость римского права. При всем том его природа, а именно святое и, если хотите, наивное, детское уважение к норме, которую народ, собравшись вместе, торжественно и важно установит — остается для нас малопонятной, чуждой, от нас слишком далекой. Нам непонятно, почему на протяжении веков, увлекаясь, с энтузиазмом, лучшие умы Рима, первосвященники, видные политики, сенаторы, консулы, философы, литераторы как почетным, всеми уважаемым делом занимались теорией права. Цицерон из незнатных благодаря занятиям правом был принят патрициями. Вплоть до домината, еще во II и III вв. правоведы как Гай, Павел, Ульпиан, Модестин занимали высшие магистратуры, вплоть до второй по величине фигуры в государстве. Нам совершенно непонятно, как гражданское право могло определять стиль религии и наоборот.

Религия требовала тщательного выполнения всех обрядов и ритуалов, дабы не нарушить союз, мир с богами.

386 Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. с. 217.

223

С религией сперва неразрывно, затем все более обособляясь и становясь одним из элементов политико-философских спекуляций, было связано право. Право и его важнейшая составная часть — закон были для римлян структурообразующим элементом как мирового, так и гражданского порядка. Закон богов упорядочивал космос; право, равное для всех граждан, делало город миниатюрным отображением космоса. Пожалуй, ни в одной другой культуре право не занимало столь высокого места в иерархии ее компонентов, не пронизывало до такой степени и философскую мысль, и повседневную жизнь387 .

3. В Россию римское право попадало двумя путями, через номоканон, византийские своды церковного права, и их перевод, Кормчие книги, а позднее через Польшу, Францию. Однако начало нашей государственности отличается от становления Рима. Рим строила гражданская община с ее ценностями:

[…] идея значимости и изначального единства гражданской общины при неразрывной связи блага отдельной личности с благом всего коллектива, служить которому — долг каждого гражданина; идея верховной власти народа, ставящей античный город на недосягаемую высоту по сравнению с теми государствами, где правит царь [не выборный], а все остальные жители — его рабы; идея свободы и независимости как для города, так и для граждан (при всем различии в толковании свободы она всегда противопоставлялась рабству); идея теснейшей связи гражданской общины с ее богами и героями, как бы тоже бывшими ее членами, пекущимися о ее делах, подающими знаки своей воли, требующими почитания, но не воспринимавшимися как верховные грозные боги других народов, установившие мировой и социальный порядок, неизменный и вечный388 .

Русское государство строила не община единодушных граждан, а княжеская дружина, подвижная, эффективная, отношения которой с населением шли по линии эксплуатации, с одной стороны, и зависимости, с другой. От населения нужны были хлеб, мед, ткани, кони, рабочая сила, но главное жены, потому что дружина была мужская. Уже во втором поколении, во всяком случае в третьем дружинники, первоначально не местные люди (русь, варяги, норманны) начинала говорить на языке матерей. Но и после этнического слияния резкое различие между военно-политической организацией и населением оставалось.

Основатели государства принесли с собой право, так называемое варварское. Оно дошло до нас например в важном документе Русская правда. Правда соответствует римскому jus, право. Техническое выражение дать кому правду в смысле допустить к судебному разби-

387Культура Древнего Рима /Под ред. Е.С.Голубцовой. М., 1985. с. 12.

388Там же. с. 8.

224

рательству, устроить по делу истца судебный процесс, соответствует латинскому термину jus dare, творить суд, разбирать дело, судить. В Кормчих книгах есть раздел Градский закон, это перевод латинского jus civile. В главу 4 здесь входит перевод определения брака по Гереннию Модестину, римскому юристу III в.:

Брак есть мужеви и жене сочетание и сбытие всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение389 .

У Модестина (Дигесты 23, 2, 1):

Брак есть союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права390 .

Общение божественной и человеческой правды соответствует латинскому единение божественного и человеческого права.

Можно считать началом нашей государственности утверждение в Новгороде и потом в Киеве династии Рюриковичей в IX в. К этому времени гражданские общины если и начинали возникать в некоторых городах Европы, им было еще очень далеко до будущих средневековых свободных городов, тем более до итальянских ренессансных городов-республик. Самым образцовым европейским государством оставалась, несмотря на свое страшное ослабление после Юстиниана и уступки больше половины своей территории новому исламу, Византия. Император был к тому времени уже обычно главнокомандующий, законодатель и судья. Кроме того, он разделял с патриархом ведение дел церкви. Формально император избирался синклитом из членов сената и из местной администрации, т.е. власть императора не наследовалась, но реально, обладая правом назначения на должности, он мог приблизить к трону кого хотел. Поставление патриарха тоже часто зависело от него.

Юстиниан кодифицировал римское право в VI в. Огромное юстиниановское законодательство было сокращено и упорядочено позднее в так называемой Эклоге (726 г.). В конце IX в. прошло еще одно приспособление юстиниановского законодательства к новым условиям. Школа юриспруденции требовала знания этих обновляемых сборников. Византинист академик Федор Иванович Успенский писал о том, как римские правовые начала продолжали жить в восточной римской империи:

389Градский закон, гр. 4, гл. 1.

390Дигесты Юстиниана: Избр. фрагменты в пер. и с примеч. И.С.Перетерского. М., 1984. с. 370.

225

Как бы ни изобиловала история Византии вопиющими нарушениями права, как бы часто ни встречались мы с проступками против собственности, с хищничеством и взяточничеством, с нарушениями служебного долга, изменой и т.п., никак не можем упускать из внимания, что правовое сознание было глубоко внедрено в умы общества. Об этом не только свидетельствуют законодательные памятники, но это также подтверждается общим мнением, сохраненным в литературных памятниках391 .

Русь заимствовала у Византии христианскую религию, и лишь в гораздо меньшей мере государственно-правовую систему. Русское во- енно-государственное образование само было таким эффективным, что замахивалось на прямую конфронтацию с Византией. Поэтому даже гражданское право Русь принимала через церковь. Что серьезнее, уже в Византии после юстиниановской обработки римское право перестало быть определяющей нормой жизни и сделалось одним из инструментов единовластного правления в его симфонии с Церковью. Когда и как форма классического римского права, предполагавшая выход человеческого существа в режим обязательной ответственности, была постепенно вытеснена содержанием и забыта, заслуживает особого рассмотрения.

Продолжение лекции [Римское право и Византия]392

Переход [к новой теме]

1)Содержание Римского права отличается разве что только по совокупности — по количеству и систематизации — от естественного права, от права других народов. Право сильного, возмещение ущербом за ущерб (око за око), способ обращения с должником неплательщиком, энергичная охрана собственности — есть много параметров, по которым в римском праве нет ничего особенного.

2)Суть римского права в его форме, и еще точнее, в том, что этой форме соответствует: в дисциплине, которую берет на себя человек, входящий в роль или в профессию римского гражданина. Дисциплина не была создана правом. Она нашла себя в нем, выразилась и оформилась в его формулах, процедурах.

3)Режим человеческого существования, закрепивший себя в римском праве, пришел из древности, которую никто уже не помнит,

ипродолжается теперь в европейском начале, претендующем на ис-

ключительное положение внутри цивилизаций.

391Цит. по: Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. с. 235.

392Читалась в ИФ РАН 7.05.2002.

226

В сохранившихся протоколах утверждения конституции (императорского закона) об издании первого византийского официального свода законов, так называемого Кодекса императора Феодосия II Младшего (правил с 408 по 450 гг.) — теоретически он предназначался для Запада империи так же как для Востока, — отмечены так называемые acclamationes, буквально возгласы, частные определения:

Пусть не интерполируют постановленного те, кто размножает кодексы […] Пусть не интерполируют постановленного и пусть переписывают все кодексы буквально […] В том Кодексе, который должен быть подготовлен конституционариями [конституциями назывались теперь законы], пусть не де-

227

Авторы изменений и приписок неизвестны, они анонимные. Их делали во всяком случае профессионалы, учившиеся например в юридической школе в Бейруте, — с III по V вв. знаменитая, но одна из нескольких в Византии, с V в. более знаменита константинопольская. 27.2.425 был основан Константинопольский императорский университет, с двумя профессорами права. Правоведы контролировались властью. Известна конституция Юлиана 362 г., на второй год его трехлетнего правления, об утверждении императором профессоров права. Только одна особая аудитория была отведена в Константинополе для права. Профессора права как идеологи были для надежности контроля над ними поставлены в финансовую зависимость тем, что для них не было налоговых привилегий как для медиков, риторов, грамматиков. С VI в. начала права учили уже не по Институциям Гая, римского юриста III в., а по юстиниановскому кодексу. Ко всему этому овизантиниванию права прибавьте, что латынь Гая, Дигест понимали далеко не все и не полностью! Весь профессорский лекционный курс шел в основном по-гречески, с вставками латинских терминов в латинской или греческой транскрипции, и так постепенно студентов готовили к латинскому оригиналу, в греческой рамке (латинский текст назывался ρητον, цитата, часто с греческим подстрочником). Главное то, что толковать римские законы было запрещено всем кроме императора, а переводить — можно было только буквально, т.е. подстрочником, сохраняя латинский порядок слов. Этим гарантировалось, что тон римского права, о котором мы говорили, на греческой почве просто не мог ожить. Это значит, что право стало словесностью, риторикой, инструментом, которым могла пользоваться только власть. Исследователи отмечают, что римские классические юристы анализировали проблемы, стараясь выявить их все и оставляя решение судье, а византийские наоборот исходили из готового решения (обычно в пользу императора, православной веры). Римский юрист Прокул, I в., рассматривает случай. Путник в лесу пожалел кабана в охотничьей ловушке и открыл дверцу. Путник нарушил право собственности охотника? Это зависит. Если путник может доказать, что кабан мог сам в принципе найти выход, так она устроена, то охотник собственником еще не стал. Если путник разобрал хорошую надежную ловушку, он еще не обязательно виноват. Он имел полное право так сделать, если земля принадлежит ему; мог даже забрать и ловушку и кабана себе. Он совершенно не виновен, если земля принадлежит другому лицу, не самому охотнику. А если земля общественная? Надо посмотреть, объ-

228

229

230