- •Isbn 5-94087-300-6
- •Тема I. Что такое философия права? ................ 7
- •Тема II. Сущность права ....................... 11
- •Тема III. Власть закона ....................... 111
- •Тема IV. Пределы права. ...................... 168
- •Тема V. Преступление и наказание ................ 198
- •Тема VI. Конституционный надзор и демократия ....... 224
- •Тема VII. Постмодернистская юриспруденция ......... 238
- •Тема I. Что такое философия права?
- •Тема II. Сущность права
- •2 Философия права-2 -,-,
- •Тема III. Власть закона
- •5 Философия права-2
- •6 Философия права-2 161
- •Тема IV. Пределы права
- •Тема V. Преступление и наказание
- •8 Философия права-2 ini
- •Тема VI. Конституционный надзор и демократия
- •9 Философия права-2
- •Тема VII. Постмодернистская юриспруденция
- •Isbn 5-94087-300-6
2339 Философия права-2
Что именно делает Дворкин для обоснования своей идеи? Он утверждает, что стандартные аргументы против нее ошибочны и нет институциональных причин полагать, будто парламенты лучше справятся с данной задачей. Суть позитивных доводов: судьи относительно изолированы и обладают лучшими мыслительными навыками, что делает их более пригодными для решения вопросов, связанных с реализацией прав.
Несмотря на эти весомые аргументы, некоторые проблемы все же остаются. Так, согласно рассуждениям Дворкина, система судебного конституционного надзора — вполне допустимый институт, но он не исключает возможности существования иных институтов, некоторые из которых, возможно, будут и лучше. Доказать, что именно система судебного контроля является наилучшей, — действительно трудная задача, особенно в свете того эмпирического факта, что некоторые страны Северной Европы, в которых положение с правами человека самое благоприятное в мире, не имеют такой системы (или имеют ее в ограниченной форме).
Не очень убедительно и утверждение о том, что если всю политическую власть передать судьям, то это подрывает политическое равенство, но сейчас, считает Дворкин, мы имеем дело с небольшим и особым классом политических решений. В каком смысле этот класс «небольшой»? Возможно, численно, в сравнении с количеством всех политических решений, но его нельзя считать «небольшим» по значению. Да, некоторые, особенно меньшинства, способны выиграть от передачи полномочий, но последствия могут быть не только позитивными, но и негативными. Если есть дефекты в мажоритарном принятии решений, почему судебная процедура должна быть идеальной? Если мы со времен дё Токвиля опасаемся «тирании большинства», почему нам не следует опасаться «тирании судейских»? Видимо, против такой опасности тоже следует принять какие-то институциональные меры предосторожности.
Вместе с тем аргументы Уолдрона — сторонника мажори-таризма в этих дебатах — значительно более уязвимы для критики. Он правильно демонстрирует возможность других институциональных решений, а также неинституциональных альтернатив системе судебного контроля. Но в ответ на вопрос Уолдрона о том, каковы основания наличия внешних ограни-
234
чений прав, если наша демократия отчасти руссоистская, мы, возможно, несколько наивно можем предположить, что основания в том, что она все-таки отчасти и бентамовская.
Разве достаточно, что избиратели, по выражению Уолдрона, «иногда способны принимать во внимание права», ведь так получается, иногда они этого и не делают? Действительно, для того, чтобы Билль о правах, Декларация прав человека и другие правовые документы укрепились и поддерживались в обществе, большинство должно принять ограничения своей коллективной власти. Но хороший ли это аргумент против мнения, согласно которому большинство склонно злоупотреблять своей властью? Уолдрон, видимо, исходит из того, что общественная поддержка ограничений власти большинства есть некая константа, независимая от того, каковы институты. Но вероятно и то, что большинство может инициировать институциональные ограничения самого себя только в некоторые моменты истины*, предвидя возможность своего «падения» в будущем. А после этого институты окажут воздействие на политическую культуру, которая без них была бы не столь способной к самоограничению.
Но предположим, что наша демократия полностью руссоистская. Действительно ли в этом случае мы не будем нуждаться во внешних ограничителях большинства? Да, в рамках руссоистского демократического процесса должный баланс между индивидом и обществом, то есть права, будут искать уже в рамках мажоритарного принятия решений.
Уолдрон пишет: «Самой распространенной ошибкой является то, что при демократическом принятии решений меньшинства или индивиды могут страдать от угнетения большинством <.. .> Но ничего подобного не обязано происходить между большинством и меньшинствами в руссоистском смысле <•. .> Ничего тиранического не случается со мной только потому, что действуют не в согласии с моим мнением, в том случае, если мнение, в соответствии с которым действуют, долж-
* Например, афиняне пытались, хотя и, к сожалению, безуспешно, ввести конституционные ограничения всевластия народа в конце Пелопонесской войны с целью нейтрализовать негативные последствия неограниченного применения власти большинства.
235
ным образом принимает во внимание мой интерес, вместе с интересами всех других»*.
Ключевые слова цитаты — «должным образом». Представляется, что Уолдрон идет от того, что «должно быть», к тому, что «есть». Он говорит об «идеальных гражданах» Руссо, идеальном руссоистском принятии решений. Очень многих проблем легко избежать, когда идеальные граждане при идеальных условиях принимают решения «должным образом»...
Затем Уолдрон пишет, что наша демократия отчасти руссо-истская, и делает из этого такие выводы, словно она отчасти «идеально руссоистская», а другой какой-либо «части» и вовсе нет. Вряд ли это правильно. Да, граждане иногда способны подойти к решению некоторых проблем в руссоистском духе, но отсюда не следует, что они всегда будут решать их «должным образом». Ничего тиранического не происходит с человеком только потому, что не совершается действий, исходя из его мнения, но вполне может произойти, когда результаты решения большинства противоречат его жизненным интересам (что если большинство искренне считает, что для моего же блага меня надо сжечь на медленном огне?). Это означает, что ограничения необходимы.
Отрицая внешние ограничения мажоритарного принятия решений, Уолдрон, естественно, негативно настроен по отношению к одному из таких ограничений — контролю со стороны судов. Если отвергнуть это исходное положение, аргументы Уолдрона против судебного контроля также потеряют большую часть своей силы. Уолдрон и сам признает, что если бы были разумные основания предположить, что в рамках демократического и репрезентативного процесса (понимаемого им как мажоритарный) не будет должного внимания индивидуальным правам (что он отрицает), то идея контроля «крошечной элиты» в целях защиты индивидуальных прав и прав меньшинств была бы допустимой. Можно также высказать возражение и в отношении его конкретного аргумента против «контроля элиты». Уолдрон пишет: «...кто сможет отрицать, что избиратель и законодатель также способны действовать исходя из принципов, как и судья?»**. Здесь представляется убеди-
* Waldron. Op. cit., p. 64. ** Ibid. P. 67.
236
тельной аргументация Дворкина: да, избиратели и законодатели могут так поступать, но судьи находятся в лучшем положении для этого, так как относительно изолированы от политических влияний и обладают большими спекулятивными навыками.
Если мы согласимся с тем, что сутью демократии является равенство, чему есть серьезные основания, то судебный контроль над решениями законодательных органов можно рассматривать не как «дефект демократической системы» (Уолдрон), но как органичную ее часть. Однако справедливо и то, что именно эта относительная изоляция и власть отменять принятые народом законодательные положения могут способствовать злоупотреблениям и создать обычную проблему qui custo-diet custodem? (кто усторожит сторожей?). Главное здесь — создание механизмов предотвращения этой опасности.