19.1. Поняття та характерні ознаки наказного провадження

Проведена в Україні судова реформа мала на меті пошук шляхів оп- тимізації та раціоналізації, підвищення ефективності судочинства. Саме для спрошіення, підвиш;ення ефективності здійснення правосуддя та дифе­ренціації цивільного процесу було введено у новий ЦПК України інститут наказного провадження.

Поняття «наказне провадження» та «судовий наказ» не нові в юридичній науці та судовій практиці.

Чинним ЦПК України визначено, що цивільні справи у судах розгля­дають у порядку позовного, наказного та окремого провадження. Отже, ці три провадження є видами цивільного судочинства.

Кожен вид цивільного судочинства має свою процесуальну сутність, ха­рактеризується певними особливостями судової процедури. Тому правильне вирішення питання щодо поняття та сутності кожного з видів судочинства, ознак, які їх характеризують, та критеріїв віднесення цивільних справ до того чи іншого виду провадження має велике практичне й теоретичне значення.

Цікавими є позиції науковців щодо назви розділу П ЦПК України. На думку одних, доцільнішою була б назва не «Наказне провадження», а «Судовий наказ», що відображало б його сутність та зміст, оскільки розділ П ЦПК України не містить нормативно закріпленого визначення наказного провадження, а лише встановлює порядок видачі судом судового наказу.

Протилежна позиція: назва розділу ЦПК України - «Наказне проваджен­ня» є вдалою, оскільки регулює не тільки порядок ухвалення судового наказу, але й процедуру самого провадження, що передує видачі судового наказу.

Ми підтримуємо останню позицію. Адже наказне провадження - це, насамперед, судовий розгляд, що узгоджується із ст. 1 ЦПК України і який у розділі П ЦПК України отримав регламентацію порядку його проведення, починаючи від вимог до заяви про видачу судового наказу і закінчуючи питаннями його виконання, а судовий наказ є лише одним з елементів на­казного провадження, актом здійсненого у ньому правосуддя.

У ЦПК України закріплено визначення поняття лише окремого про­вадження. Зокрема, окреме провадження визначається як вид ненозовного цивільного судочинства, у порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи, або створення умов здій­снення нею особистих немайнових чи майнових прав, або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (ст. 234 ЦПК України).

Науковці дискутують щодо того, чи можна вважати наказне провадження самостійним видом цивільного судочинства. У дискусіях обстоюють чотири позиції. Перша - наказне провадження є самостійним видом цивільного су­дочинства. Друга - поділяючи всі види цивільного судочинства на позовні та непозовні, наказне провадження відносять до непозовних проваджень. Третя - найбільш радикальна - пропонують розглядати наказне провадження не як вид цивільного судочинства, а як допроцесуальну та водночас альтернативну процедуру, яку здійснює суддя з метою прискореного захисту права кредитора та встановлення спірності або безснірності вимоги. Четверта - розглядають наказне провадження як правову процедуру з видачі судового наказу, що має спрощений характер, вказуючи на те, що з-поміж матеріально-нравових вимог очевидною є їх формальна безспірність, тобто вимоги заявника надійно обґрунтовані, тому боржник не може заперечити їх по суті.

Більш вдалим є визначення, яке міститься в узагальненні Верховного Суду України практики розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні, відповідно до якого, наказне провадження є особливим спро­щеним видом цивільного процесу, спрямованим на швидкий та ефективний захист безспірних прав осіб шляхом видачі судового наказу, що одночасно є судовим рішенням та виконавчим документом'.

Категорії справ, віднесені ЦПК України до наказного провадження, у ЦПК України 1963 р. належали до справ позовного провадження. З праць учених випливає, що в зазначених справах вони вбачали наявність спору про право.

' Див.: Практика розгляду судами цивільних справ у наказному ироваджеині // Офіційний іитериет-сайт Верховного Суду України: www.scourt.gov.ua.

r

Наказне провадження, як і позовне, має на меті вирішення правового спору, що виник між сторонами матеріальних правовідносин. Проте, на відміну від позовного провадження, наказне провадження вирішує такий конфлікт у спрош;еній формі - з метою процесуальної економії та приско­рення здійснення реального судового захисту суб'єктивних прав учасників матеріальних правовідносин.

Отож, не можна застосовувати такий критерій поділу цивільного су­дочинства па види, як матеріальпо-правові особливості справ, які розгля­дає суд у порядку кожного судочинства, щодо наказного провадження. Усі вимоги, за якими видається судовий наказ, потенційно є позовними. Зазначені у ст. 96 ЦПК України категорії справ, у яких може бути видано судовий наказ, можна розглянути і в порядку позовного провадження, більше того, закон не забороняє заінтересованій особі одразу звернутися до суду не із заявою про видачу судового наказу, а з позовною заявою з тією ж вимогою, і суддя в такому випадку не вправі відмовити у відкритті провадження у справі'.

Наказне провадження деякою мірою конкурує і з нотаріальною формою захисту суб'єктивних прав (ідеться про виконавчі написи нотаріусів), що зумовлює можливість для кредитора обрати найефективніший із них. Проте слід зазначити, що лише одна з трьох вимог, передбачених ЦПК України як підстави для видачі судового наказу, а саме вимога, яка ґрунтується на правочипі, вчиненому у письмовій формі, стосується цього питання. Що більше, за наявності у кредитора нотаріально посвідченого правочину у нього з'являється можливість вибору між наказним провадженням та ви­конавчим написом нотаріуса. Нотаріус не вправі здійснювати виконавчий напис на борговому документі, який має просту письмову форму-.

Виконавчий напис, як і судовий наказ, видається не з будь-якого пра­вочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, коли правочин передба­чає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, про що зазначено в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постано­вою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172^.

' Див.: Луспеник, Д. Д. Настільна книга професійного судді ири розгляді цивільних справ (складання судових процесуальних документів за новим ЦПК України) / Д. Д. Лусиеиик. - X. : Харків юридичний, 2005. - С. 267.

2 Див.: Нотаріат в Україні : підручник / за ред. В. В. Комарова. - К. : Юріиком Іитер, 2006. - С. 251.

^ Див.: Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів : Постанова Кабінету Міністрів України, 29 черв. 1999 р. // Офіц. Вісн. України. - 1999. - № 26. - С. 69

Незважаючи на деяку подібність наказного провадження із вчиненням виконавчого напису нотаріуса, між ними є істотні відмінності. Зокрема, це виявляється у тривалості розгляду заяви про видачу судового наказу та здійснення виконавчого напису; у моменті набуття законної сили судовим наказом та виконавчим написом нотаріуса; у порядку їх оскарження; роз­мірі витрат тощо.

Повертаючись до наказного провадження, слід вказати такі його харак­терні ознаки: документарність; спрощеність; відсутність складної, порівняно з позовним провадженням, цивільної процесуальної форми.

Наказне провадження є документарним, оскільки ця специфічна фор­ма захисту прав та інтересів кредитора спирається на безспірні документи проти боржника, який не виконує своїх зобов'язань. Суддя, розглядаючи заяву про видачу судового наказу, досліджує лише додані до неї докумен­ти, що підтверджують вимоги заявника, тобто письмові докази, на підставі яких і видає стягувачеві судовий наказ. Будь-які інші засоби доказування у наказному провадженні не використовуються.

Погоджуємось із позицією Д. Луспеника, що безспірність вимог заявни­ка ще не означає відсутності спору про право - основної ознаки позовного провадження. Спір між кредитором та боржником існує, інакше кредитор не звертався б до суду та не мав би проблем із виконанням договору. Проте докази правочину для суду є безспірними, тому й такі справи називають безспірними. У разі, коли поданих документів достатньо для підтвердження вимог стягувача, суд видає судовий наказ. І навпаки, за наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кре- дитором документів, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у такому разі захист прав заявника-стягувача здійснюється шляхом пред'явлення позову за тими ж вимогами у порядку позовного провадження.

Ознаками спрощеності правової процедури наказного провадження є:

- одноособовий розгляд заяви суддею;

- розгляд справи на підставі письмових доказів;

- видача судового наказу без виклику стягувача та боржника для за­слуховування їх пояснень;

- відсутність позовної форми захисту права (неможливий зустрічний позов);

- відсутність судового доказування в повному обсязі;

- скорочені строки розгляду і вирішення справи;

- спрощений зміст судового наказу;

- скасування судового наказу судом тієї ж інстанції;

- скорочені строки набрання судовим наказом законної сили.

Судовий наказ має істотну особливість, що вирізняє його з-поміж ін­ших судових актів. Адже він одночасно є і актом, який постановляє орган

судової влади за результатами розгляду справи по суті заявлених вимог (ч. 1 ст. 102 ЦПК України), тобто процесуальним документом, і виконав­чим документом, який реалізовують органи державної виконавчої служби відповідно до процедури виконавчого провадження.

Сутність судового наказу розкривають його ознаки:

- судовий наказ є єдиним судовим актом, який поєднує властивості судових актів, якими вирішується справа по суті заявлених вимог, а також виконавчого документа;

- судовий наказ має властивості і умовного, і безумовного наказу. Умовність наказу полягає в особливостях процедури скасування його з ініціативи боржника, а безумовність - у тому, що наказ має силу виконав­чого документа;

- судовий наказ є судовим рішенням, яке видає суддя одноособово;

- судовий наказ видається за доказами, які надає лише одна особа (заявник);

- судовий наказ видається з вимог, які можна назвати безспірними, пере­лік яких чітко визначений ЦПК України та, на даний час, є вичерпним.

Аналізуючи законодавчі положення щодо послідовності вчинення проце­суальних дій у наказному провадженні, у цьому виді цивільного судочинства можна виділити такі етапи:

- відкриття наказного провадження;

- видача судового наказу;

- скасування судового наказу;

- набрання судовим наказом законної сили.

19.2. Підстави та порядок звернення із заявою про видачу судового наказу. Відкриття провадження у справі про видачу судового наказу

Підставою для видачі судового наказу є подання заявником належно оформленої заяви про видачу судового наказу з безспірної вимоги, перед­баченої чинним законодавством.

Відповідно до ст. 96 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, якщо:

- заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у пись­мовій формі;

- заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої за­робітної плати;

- заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку від­повідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Як зазначає у своїх узагальненнях Верховний Суд України, іноді у суддів виникають питання під час тлумачення статей 95 та 96 ЦПК України - чи наведені вище обставини означають, що у ч. 1 ст. 96 поняття судового наказу подано ширше (ніж у ст. 95), що дає змогу видавати судові накази за будь-якими вимогами, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у пись­мовій формі. Тому, як вказує суд найвищої інстанції, зазначені норми ЦПК України слід розуміти таким чином, що за вимогами, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у письмовій формі, судові накази можуть видавати­ся лише щодо стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна'.

Першою підставою для видачі судового наказу є вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі.

Як свідчить судова практика розгляду заяв про видачу судових на­казів, суди по-різному розуміють зміст поняття «правочин, вчинений у письмовій формі». Деякі суди помилково вважають достатнім доказом наявності правочину, вчиненого у письмовій формі, будь-які письмові дані про наявність боргу. Верховний Суд України підтримує практику судів, за якою належним підтвердженням наявності правочину, вчиненого у пись­мовій формі, є подання заявником власне договору, підписаного сторонами. Проте така позиція Верховного Суду України не зовсім відповідає чинному законодавству України, адже договір - це лише один із видів правочину, вчиненого у письмовій формі, окрім того, сам договір може мати різну зовнішню форму.

у цьому контексті доречно розглянути питання щодо можливості видачі судового наказу на підставі розписки. Як зазначають вчені-практики, із цим є певні труднощі. Адже розписка сама собою не є нравочином. Згідно з ч. 2 ст. 1047 ЦК України, вона є лише письмовим доказом на підтвер­дження укладення договору позики, який посвідчує передання грошей або речей. Тому якщо йдеться про позовне провадження, то безумовно, що такої розписки досить для звернення до суду за захистом свого права. Проте, що стосується наказного провадження, то зі змісту ст. 96, 98 ЦПК України випливає, що потрібно надати правочин, вчинений у письмовій формі (договір позики).

Так, відповідно до ст. 207 ЦК України, нравочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксовано в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; якщо волю сторін висловлено за допомогою телетайпного, електронного або

' Див.: Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні // Офіційний інтернет-сайт Верховного Суду України: www.scourt.gov.ua.

іншого технічного засобу зв'язку. Стаття 207 ЦК України також встановлює спеціальні вимоги щодо підпису зазначеної форми правочину залежно від особи, яка його підписує, та від способу його фіксування, що має перевіря­ти суд, надаючи оригінал правочину з огляду на положення ст. 59 ЦПК України щодо допустимості доказів. Стаття 208 ЦК України встановлює випадки, коли правочин слід вчиняти у письмовій формі.

Згідно зі ст. 209 ЦК України, правочин, вчинений у письмовій фор­мі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Нотаріальна форма правочину є однією з письмової форми правочину. У п. 35 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої від 3.03.2004 р.', наведено узагальнений перелік правочинів, щодо яких законодавством ус­тановлено обов'язкову нотаріальну форму. Так, обов'язковому нотаріаль­ному посвідченню підлягають договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, пожертва, рента, довічне утримання (догляд), спадковий договір) нерухомого майна, іпотечні договори, договори про заставу транс­портних засобів, космічних об'єктів та ін. На бажання сторін посвідчуються й інші правочини, для яких законодавством не встановлено обов'язкової нотаріальної форми.

Знову ж таки, судовий наказ, як і виконавчий напис, що вчиняється нотаріусом в аналогічних випадках, видається не з будь-якого правочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, коли правочин передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, як це передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В усіх інших випадках спори, що виникають на підставі інших вимог (наприклад, про визнання правочину недійсним), розглядаються за правилами позовного провадження.

Для видачі судового наказу на цій підставі необхідно надати оригінал нотаріально посвідченого правочину та його копії відповідно до кількості боржників, а також документи, що підтверджують безспірність заборгова­ності боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Складними у судовій практиці виявилися питання щодо можливості видачі судового наказу за договорами про надання населенню житлово- комунальних послуг, послуг водо-, теплопостачання, електрозв'язку тощо. Про суперечливу практику видачі судових наказів із цих вимог вказує і Верховний Суд України у своєму Узагальненні. Зокрема, Верховний Суд України обстоює позицію, що правильною є практика тих судів, які від-

' Див.: Про затверджеїшя Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України : Наказ Міністерства юстиції України, З берез. 2004 р. // Офіц. Вісн. України. - 2004. - № 10. - С. 315. - Ст. 639.

мовляють у прийнятті заяви про видачу судового наказу у випадку, коли заявник не може пред'явити письмового договору, укладеного між ним та ко­ристувачем житлово-комунальних послуг. У такій ситуації розмір та підстави виникнення заборгованості слід встановлювати у позовному провадженні.

Крім цього. Верховний Суд України вказує, що не можуть розціню­ватися як правочин, вчинений у письмовій формі, договори про надання житлово-комунальних послуг, у яких чітко не визначено суми щомісячних платежів, а квитанції з оплати сторони не підписують. Така практика є помилковою з огляду на те, що, наприклад. Правила надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідве- дення та типовий договір про надання послуг із централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення (затверджені поста­новою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. № 630)' передбачають, що споживач оплачує надані послуги відповідно до показань засобів обліку води і теплової енергії або затверджених нормативів (норм) споживання на підставі платіжного документа (розрахункової книжки, платіжної квитанції тощо) або відповідно до умов договору на встановлення засобів обліку. Розмір тарифів на послуги та їх загальну вартість передбачено в типовому договорі Про надання послуг з централізованого опалення, постачання хо­лодної та гарячої води і водовідведення, зразок якого також встановлений вказаними Правилами.

Ми поділяємо цю позицію суду касаційної інстанції, оскільки за наяв­ності такого договору суд не має права видавати судового наказу, оскільки у договорі нема підпису споживача послуг, що гарантувало би безспірність вимог щодо грошового зобов'язання в певному розмірі. Як правило, такий договір укладає і підписує власник квартири, а в квартирі можуть бути зареєстровані й інші особи, які, за правилами житлового законодавства, повинні сплачувати комунальні послуги разом із власником квартири, ос­кільки мають такі ж обов'язки щодо утримання житла, як і власник.

Судовий наказ може бути виданий, якщо заявлено вимогу про стягнення на­рахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати. Конституція України (ст. 43) проголошує, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. У ст. 115 Кодексу законів про працю України зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені ко­лективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів.

' Див.: Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізоваиого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення : Постанова Кабінету Міністрів України, 21 лин. 2005 р. // Офіц. Вісн. України. - 2005. - № ЗО. - С. 84. - Ст. 1811.

г

Можливість звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати дає змогу працівникові оперативно захистити своє суб'єктивне право.

Під час розгляду такої заяви суд має встановити факт затримки нарахо­ваної працівникові заробітної плати, розмір належної йому грошової суми.

До заяви про видачу судового наказу додається документ, що підтверд­жує розрахунок грошових сум, нарахованих заявникові, проте не сплачених йому, зокрема довідка з бухгалтерії підприємства, установи, організації про заборгованість із заробітної плати, розрахунковий лист тошіо.

Слід звернути увагу, що суди не завжди дотримуються вимоги, передба­ченої у ст. 367 ЦПК України, що у справі про стягнення зарплати рішення в обов'язковому порядку приводиться до негайного виконання в межах зарплати за один місяць. Для цього спеціального клопотання заявника не потрібно, вказана процесуальна дія є обов'язковою для суду в силу прямої вказівки закону.

Крім цього, в Узагальненні судової практики у справах наказного про­вадження Верховний Суд України зазначає, що вимоги про стягнення в порядку наказного провадження середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку суди можуть розглядати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 96 ЦПК України з видачею судового наказу.

Судовий наказ може бути виданий, якщо заявлено вимогу про компен­сацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника (п. З ч. 1 ст. 96 ЦПК України).

Розшук відповідача у цивільному процесі передбачений ст. 78 ЦПК України, якщо місце перебування відповідача невідоме, і здійснюється він лише в окремих категоріях цивільних справ, а саме, за позовами про стяг­нення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи.

У таких випадках суд своєю ухвалою оголошує розшук відповідача, який проводять органи внутрішніх справ. Водночас у ст. 78 ЦПК України зазначено, що витрати на проведення розшуку стягуються з відповідача в дохід держави за рішенням суду. Отже, крім позовного провадження, тут можливе й наказне провадження, коли стягнення витрат на розшук буде здійснюватися з відповідача і за судовим наказом. Заяву про видачу судового наказу вправі подавати органи внутрішніх справ, що здійснюва­ли розшук відповідача, до якої додається документально підтверджений розрахунок витрат.

У виконавчому провадженні розшук боржника, дитини або транспорт­них засобів боржника здійснюють органи внутрішніх справ на підставі ст. 42 Закону України від 21.04.1999 р. «Про виконавче провадження».

Залежно від категорії ухваленого судового рішення розшук боржни­ка, дитини або транспортних засобів у виконавчому провадженні може

бути обов'язковий та факультативний. За цим критерієм можна визначити суб'єкта звернення із заявою про видачу судового наказу, яким не завж­ди буде орган внутрішніх справ. Науковці висловлюють зауваження до редакції ч. 1 п. З ст. 96 ЦПК України про отримання за судовим наказом компенсації витрат, пов'язаних із розшуком боржника-громадянина, його транспортних засобів та розшуком дитини, оскільки складається враження, шіо на користь органів внутрішніх справ або стягувача витрати на розшук стягуються не в повному обсязі, а частково, тому слово «компенсація» пропонують замінити на «стягнення».

Перелік вимог, за якими може бути видано судовий наказ, визначений ч. 1 ст. 96 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 96 ЦПК України, судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом. Проте це не означає, що будь-яка безспірна вимога може бути предметом розгляду в наказному провадженні. Можливість кредитора звернутися із заявою про видачу судового наказу на вимогу, не передбачену у ЦПК України, має бути чітко визначена законом. Зазначимо, що ця норма викликає жваві дискусії серед науковців: одні вва­жають її вдалою, інші ж, справедливо, піддають критиці. Погоджуємося з тими вченими, які вважають, що бланкетність норми, яка міститься у ч. 2 ст. 96 ЦПК України, ускладнюватиме судову правозастосовну діяльність. Доцільніше, враховуючи суть та значення наказного провадження, перед­бачити вичерпний перелік вимог для видачі судового наказу безпосередньо у ЦПК України.

Проте найцікавішим є те, що сьогодні існує судова практика видачі судових наказів за вимогами, не передбаченими ч. 1 ст. 96 ЦПК України. Така практика суперечить п. 1 ч. 1 ст. 100 ЦПК України, оскільки в жод­ному іншому законі не передбачено якихось додаткових вимог, за якими може бути видано судовий наказ.

Так, в Узагальненні Верховного Суду України зазначено, що за період 2006 р. і І півріччя 2007 р. суди розглянули З тис. 759 заяв про видачу судо­вого наказу за іншими вимогами, ніж передбачені ч. 1 ст. 96, що становить 1,3% загальної кількості розглянутих заяв про видачу судового наказу. У деяких заявах та доданих до них документах вбачався спір про право. Таке судочинство не відповідає вимогам чинного законодавства, є незаконним, отже, і судовий наказ є неправосудним.

Заяву про видачу судового наказу подає до суду особа, якій належить право вимоги:

- якщо заявляється вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у пись­мовій формі - одна зі сторін, яка є кредитором, або третя особа, якій належать права щодо боржника чи кредитора, у випадках, встановлених договором;

- якщо заявляється вимога про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати - працівник;

- якщо заявляється вимога про компенсацію витрат на проведення роз­шуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника - фізична особа, орган внутрішніх справ, орган виконавчої служби.

Відповідно до засад диспозитивності, ініціатива порушення наказного провадження належить кредитору, який реалізує своє право на судовиіі захист суб'єктивного матеріального права, яке порушив боржник. Аналіз частин З і 4 ст. 98 ЦПК України свідчить про те, що заяву про видачу судового наказу від імені заявника може подати його представник за на­явності у нього належно оформлених для цього повноважень (ст. 42 ЦПК України).

Неоднозначним у теорії цивільного процесуального права є питання щодо участі в наказному провадженні прокурора, органів державної вла­ди, органів місцевого самоврядування як суб'єктів, які можуть ініціювати наказне провадження.

Згідно зі ст. 36-1 Закону України від 5.11.1991 р. «Про прокурату­ру», підставою для представництва в суді інтересів громадянина є його неспроможність через фізичний чи матеріальний стан, похилий вік або з інших поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження. Пред'являючи таку заяву до суду, прокурор зобов'язаний не тільки зазначити на порушення інтересів громадянина чи держави, але й зробити посилання на конкретний матеріальний закон, який ці інтереси охороняє, та мотивувати причину, з якої громадянин не може самостійно звернутися до суду.

У своєму Узагальненні судової практики розгляду справ в порядку наказного провадження Верховний Суд України відзначає, що здебільшо­го прокурори подають заяви про видачу судових наказів за результатами здійснення прокурорського нагляду за дотриманням законодавства та за умови виявлення порушень. У такому разі прокурор діє не як представ­ник фізичної особи в суді, а як посадова особа, що представляє інтереси держави. Згідно з ч. 2 п. 6 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», до повноважень прокурора у межах нагляду за додержанням і застосуванням законів належить звертатися до суду з заявами про захист прав і законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб. Отож у випадку звернення до суду прокурора із заявою про видачу судового наказу суд має її розглянути.

Також заяву про видачу судового наказу можуть подати й інші органи та особи, яким законом надано право захищати інтереси інших осіб (ст. 45 ЦПК України).

Заяву про видачу судового наказу подають до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими ЦПК України. Це оз­начає, що заява, за загальним правилом, може бути подана до районного, районного у місті, міського або міськрайонного суду за місцем проживання

фізичної особи-боржника, місцезнаходженням юридичної особи-боржника. Крім того, можуть застосовуватися правила визначення інших видів тери­торіальної підсудності.

Заяву про видачу судового наказу заявник або його представник можуть подати особисто чи надіслати рекомендованим листом (з описом змісту) до суду першої інстанції, де її реєструють, оформлюють і передають судді в порядку черговості.

у заяві про видачу судового наказу має бути зазначено:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім'я (найменування) заявника та боржника, а також ім'я (наймену­вання) представника заявника, якщо заяву подає представник, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) вимоги заявника й обставини, на яких вони ґрунтуються;

4) вартість майна у разі його витребування;

5) перелік документів, ш,о додаються до заяви.

Заявник або його представник підписують заяву і подають з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників.

Залежно від виду вимоги стягувача документами, які подають разом із заявою про видачу судового наказу, можуть бути: оригінал правочину, на якому ґрунтується вимога заявника, інші документи, що підтверджують вчинення правочину, а також підтверджують невиконання боржником сво­го обов'язку за зобов'язанням; довідка про заробітну плату, розрахункові книжки, завірені виписки з розрахункової чи платіжної відомості, довідки з бухгалтерії організації роботодавця, письмовий грошовий розрахунок сум, які підлягають виплаті; документи, що підтверджують розмір витрат на роз­шук відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

До заяви, яку подає представник заявника, повинно бути додано доку­мент, шо підтверджує його повноваження.

За подання заяви про видачу судового наказу сплачують судовий збір у розмірі 50% ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення до суду з позовом у порядку позовного провадження. Тому розмір судового збору слід обчислювати з кінцевого розміру судового збору за подання по­зовної заяви. С. Фурса звертає увагу на те, що суперечливим є положення цієї статті в частині формулювання «оспорюваної суми», яке, на її думку, слід замінити на більш точне - «ціни позову», оскільки у певних випадках йдеться про різні цифри'.

Зазначимо, що заявник у випадках, передбачених законодавством, може бути звільнений від сплати судового збору, суд може відстрочити або роз­строчити сплату судового збору.

' Див.: Цивільїіий процесуальний кодекс України : ііауково-практичиий коментар : у 2 т. / за заг. ред. С. Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С. Я. , КНТ, 2006. - С. 354-355.

У разі відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу або у разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягувану не повертається. Якщо стягувач пред'являє позов до боржника у порядку позовного провадження, то цю суму зараховують до суми судового збору, встановленої за позовну заяву (ч. 2 ст. 99 ЦПК України).

Відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2005 р. «Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного за­безпечення судових процесів, пов'язаних з розглядом цивільних та госпо­дарських справ, та їх розмірів», розмір витрат на інформаційно-технічне забезпечення у наказному провадженні становить ЗО гривень.

Отримавши заяву про видачу судового наказу та додані до пеї документи, суддя повинен перевірити: чи відповідає вона за формою і змістом вимогам процесуального законодавства, правильність сплати судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, а також чи немає підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

Якщо суддя встановить, що заява про видачу судового наказу не відпові­дає вимогам ст. 98 ЦПК України, постановляється ухвала про залишення заяви без руху, яка не підлягає апеляційному оскарженню. В ухвалі вка­зують недоліки заяви про видачу судового наказу, строк для їх усунення, процесуальні наслідки невиконання ухвали суду. Якщо заявник не усуне зазначені недоліки у встановлений строк, суд постановляє ухвалу про по­вернення заяви про видачу судового наказу, і заява вважається неподаною. Крім того, ухвалу про повернення заяви про видачу судового наказу пос­тановляють й у випадках, передбачених ч. 2 ст. 121 ЦПК України. Ухвалу про повернення заяви про видачу судового наказу можна оскаржити в апеляційному порядку.

У ст. 100 ЦПК України зазначено лише дві підстави для відмови у прийнятті заяви нро видачу судового наказу:

- заявлено вимогу, не передбачену ст. 96 цього Кодексу;

- із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Крім спеціальних підстав, можна виділити й загальні підстави відмо­ви у прийнятті заяви нро видачу судового наказу, які властиві позовному провадженню та передбачені ст. 122 ЦПК України. Такого підходу при­тримується і Верховний Суд України. До того ж, суддя повинен постано­вити ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу, якщо у спорі між тими ж особами, про той же предмет і з тих же підстав постановлялась ухвала про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Це випливає з ч. 2 ст. 101 ЦПК України, хоча й не відображено у ст. 100 цього Кодексу.

Нормами ЦПК України не передбачено строку, в межах якого суд повинен постановити ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Відсутність такого пололсення є серйозною прогалиною.

•iV

Щ

І

: N

■ І

1

оскільки виявлено випадки тяганини, що фактично зводить нанівець основ­не завдання цього провадження: оперативність та ефективність судового захисту суб'єктивних прав.

Щодо цього слід повністю погодитися із правовою позицією Верховного Суду України, якиіі вказує, що відмова у прийнятті заяви про видачу судо­вого наказу є процесуально аналогічною вивченню поданих до суду доку­ментів та оцінці обставин справи, що й власне судовим наказом. Відповідно строк постановлення ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу має бути аналогічним строку видачі судового наказу, а саме - З дні. Такої ж думки дотримуються автори наукових публікацій та навчальної літератури.

Правовим наслідком постановлення ухвали про відмову у прийнятті за­яви про видачу судового наказу, на відміну від ухвали про повернення такої заяви, є неможливість повторного звернення заявника з такою самою заявою в порядку наказного провадження, утім допустимим є його звернення з тими самими вимогами у позовному порядку (ч. 2 ст. 101 ЦПК України).

Про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу суддя постановляє ухвалу, яка має відповідати вимогам ст. 210 ЦПК України. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК України така ухвала може бути ос­каржена.

Отримавши заяву про видачу судового наказу, суд з'ясовує чи додержав заявник формальних вимог до заяви про видачу судового наказу та чи немає підстав для відмови у прийнятті цієї заяви. Якщо такі вимоги додержані, суд, керуючись положеннями ЦПК України, переходить до видачі судового наказу, процесуальним підсумком якої буде судовий наказ. Проте, зазначи­мо, що перераховані вище процесуальні дії характерні для стадії відкриття провадження у справі. Тому, на нащу думку, завершення цих процесуальних дій і в наказному провадженні доцільно оформляти (залежно від підстав) однією з ухвал: або ухвалою про відкриття провадження у справі, або ух­валою про відмову у відкритті провадження у справі.