Правовая культура, правотворческая и правоприменительная практика

О.Ю. Бакаева*

Борьба с коррупцией как инструмент повышения уровня правовой культуры должностных лиц таможенных органов

_В

различные исторические периоды существования Российского го­сударства публичная власть выражала озабоченность по поводу совершения неправомерных деяний служащими таможенных органов, вы­ражающихся в получении взяток, превышении должностных полномочий, халатном отношении к своим обязанностям. Для устранения подобных правонарушений предпринимались различные шаги.

Государство учитывало то обстоятельство, что через сотрудников та­моженных органов ежедневно «проходят» грузы на достаточно крупные суммы, и при выявлении случаев нарушений таможенного законодатель­ства виновные лица могут подкупить таможенного инспектора, уплатив определенную мзду. Еще в XIX в. В. Петти писал, что к одному из не­удобств взимания пошлин относится «большая легкость контрабандного провоза товаров с помощью подкупа, тайного сговора, припрятывания и маскировки товаров и т.д., причем этому не мешают ни присяга таможен­ных чиновников, ни кары, и в то же время имеются различные способы смягчения и отмены этих кар после обнаружения нарушений»⁹⁹.

Решению данной проблемы способствовали стимулирующие меры ра­боты таможенных чиновников со стороны государства. Так, исторически период начала XIX в. охарактеризован как стремление публичной власти поощрить таможенников. В 1811 г. император Александр I издал именной указ, в котором было установлено, чтобы все контрабандные товары, а также штрафы, налагаемые на виновных лиц, поступали не в казну, а в доход самих таможенников: их пенсионный фонд, правление, а также на премирование.

Заведующая кафедрой публичного права Саратовского государственного соци­ально-экономического университета, доктор юридических наук, профессор.

Интересно, что даже в первый период становления советской власти государство поддерживало это положение. Так, в ноябре 1921 г. Малый СНК принял ряд декретов, в их числе — «О премировании задержателей контрабанды»¹⁰⁰. В нем вводилась система премирования лиц, ведущих борьбу с контрабандой в размере 20% имущества, конфискованного при задержании нарушителей (деньгами или натурой).

Такой порядок сохранился вплоть до середины 30-х годов XX в., когда сумма поощрения обнаруживших контрабанду ограничивалась 25 тыс. руб­лей (при средней зарплате в 60 рублей)¹⁰¹. Однако в 1938 г., согласно поста­новлению СНК СССР № 1814 от 15 октября 1937 г., все средства, выручен­ные от реализации контрабанды, и все суммы штрафов, взысканных за контрабанду, необходимо было сдавать в доход государства¹⁰². Таким обра­зом, государство отказалось от прямой материальной заинтересованности лиц, ведущих борьбу с нарушениями в сфере внешней торговли, что яви­лось, на наш взгляд, предпосылкой возникновения коррупционных явлений, которые в наши дни приобрели угрожающие масштабы.

Итак, проблема искоренения коррупции не нова. Снижение ее уров­ня находится в обратно пропорциональной зависимости от повышения уровня правовой культуры государственных служащих. Правовой ниги­лизм среди должностных лиц таможенных органов особенно распростра­нился в последние годы. Если в период действия государственной моно­полии на внешнюю торговлю (годы советской власти) таможню называли «чемоданной», обращая внимание на главенствующее положение в ее компетенции правоохранительной функции, то с начала 90-х годов XX в. приоритет сместился в пользу доминирования фискального направления деятельности.

Существенная трансформация значимости таможенных платежей в структуре доходов бюджетной системы произошла в течение последних десяти-пятнадцати лет. До этого времени за ними не признавалась харак­теристика «крупных, регулярных и устойчивых фондов денежных средств»¹⁰³. Сейчас же казна не может без них обойтись. Итогом усиления фискальной функции таможенных органов стала криминализация внеш­ней торговли, повлекшая огромные потери для федерального бюджета страны. Схемы ухода от таможенных платежей уже описываются в специ­альной литературе¹⁰⁴. Разумеется, в немалой степени такому уклонению способствует коррупция среди должностных лиц таможенных органов. Ее высокий уровень приводит к снижению доходов государства и экономиче­ским убыткам, потере уважения со стороны граждан и юридических лиц, а следовательно, свидетельствует о низкой эффективности юридической деятельности таможенных органов.

Нередко предприниматели отказываются от осуществления экспортно-импортных операций, предвидя необходимость уплаты не только высокого объема таможенных платежей, но и «вознаграждения» сотруднику тамо­женного органа. Не секрет, что малый и средний бизнес практически отка­зался от ведения внешнеэкономической деятельности, предпочитая заку­пать импортный товар в России у посредников — крупных оптовых фирм.

Политический и иной протекционизм сводит эффективность финансо­вой деятельности таможенных органов до нулевой отметки. В сочетании с жесткими бюджетными ограничениями это часто приводит к подрыву сис­темы материальной компенсации затрат труда таможенников, когда зар­плата не привлекает компетентных специалистов, не способна удерживать сотрудников от взяток. Крупные таможенные нарушения, к сожалению, невозможны без участия самих таможенников. В государственно-правовую среду все глубже проникают факторы злоупотребления властью, корруп­ции, бюрократизма, вымогательства, волокиты, сращивания с криминаль­ной средой, безответственности и т.п. Импортер заинтересован в скорей­шем получении товаров и потому может воспользоваться возможностью «облегчить» их прохождение через таможню. Следовательно, оплата труда работников таможенных органов должна быть достаточно высокой, чтобы сдерживать от злоупотреблений служебным положением.

Таким образом, выбор государства в качестве приоритета таможен­ной политики удовлетворение только фискального интереса привело к та­ким негативным последствиям, как:

11. сокращение числа участников внешнеэкономической деятельности;

12. усиление налогово-пошлинного бремени для субъектов внешней торговли;

13. совершенствование способов уклонения от уплаты таможенных платежей и их широкое распространение;

14. рост коррупции среди должностных лиц таможенных органов.

Борьба с коррупцией в таможенной сфере сопряжена с определенны­ми трудностями выявления таких нарушений, поскольку обе стороны за­интересованы в сохранении порочных связей. Для таможенника — это по­лучение дополнительного (нередко систематического) «вознаграждения» для субъекта внешнеторговой деятельности — «облегчение» прохождения таможенных формальностей, снижение уровня легитимно уплачиваемых таможенных платежей (путем занижения таможенной стоимости, недосто­верного декларирования). Известны и ситуации, при которых конкретные должностные лица таможенных органов «курируют» предприниматель­ские структуры, оказывая им соответствующие услуги, разумеется, небез­возмездно.

Известно, что Федеральная таможенная служба РФ (ранее и Госу­дарственный таможенный комитет РФ) проводит мероприятия, прямо и косвенно направленные на борьбу с коррупцией.

В настоящее время в деятельности таможен Российской Федерации применяется система управления рисками. Она основывается на эффек­тивном использовании ресурсов таможенных органов для предотвращения таких нарушений, которые:

— имеют устойчивый характер;

— связаны с уклонением от уплаты таможенных пошлин, налогов в значительных размерах;

— подрывают конкурентоспособность отечественных производителей;

— затрагивают другие важные интересы государства, обеспечение со­блюдения которых возложено на таможенные органы¹⁰⁵.

Смысл данной системы в том, что этот метод позволяет оптимально использовать ресурсы таможенных органов, не уменьшая эффективности таможенного контроля, и освобождает большинство участников внешне­экономической деятельности от излишних бюрократических процедур. Си­стема управления рисками позволяет таможенным органам в полной ме­ре реализовать принцип выборочности таможенного контроля. Так, среднее число таможенных досмотров при ввозе товаров снизилось с 21% в начале 2006 года до 14,9% в конце года¹⁰⁶.

Немалая часть усилий руководства ФТС России в настоящее время направлена на внедрение электронного декларирования. Такая форма таможенного оформления не только упрощает саму процедуру (что обос­новывается использованием сети Интернет), но и минимизирует затраты участников внешней торговли. Кроме того, при использовании электронно­го декларирования исключается личный контакт таможенного инспектора с декларантом.

Важнейшим направлением в оперативно-служебной деятельности подразделений собственной безопасности остается борьба с преступлени­ями против интересов государственной службы и коррупционными про­явлениями в таможенной сфере. Проводя досмотр товаров и транспорт­ных средств, таможенный инспектор должен осознавать как степень своей ответственности за возможные с его стороны правонарушения, так и неот­вратимость самого наказания. По сведениям ФТС России, в 2006 г. по ма­териалам подразделений собственной безопасности возбуждено 733 уго­ловных дела (в 2005 г. — 530 дел).

Немаловажной проблемой остается и низкий уровень зарплаты дол­жностных лиц. Недостаточный уровень бюджетного финансирования по­рождает не только слабость в материально-техническом обеспечении та­моженных органов и денежном довольствии их должностных лиц, но и обусловливает с большой долей вероятности развитие негативных корруп­ционных явлений.

Повышение социального статуса сотрудника таможенного органа на­прямую связано с ростом его благосостояния. Шаги в данном направлении уже сделаны. Таможенный служащий, который до 2004 г. получал 2 800 руб­лей, а решения принимал на миллионы долларов, действительно мог сде­лать свои профессиональные знания предметом торга. В настоящее время среднемесячный размер зарплаты составляет 12—14 тыс. рублей¹⁰⁷.

Главным же позитивным фактором, способствующим борьбе с корруп­цией в таможенной сфере, является совершенствование таможенного за­конодательства, выразившееся в первую очередь в принятии в 2003 г. Та­моженного кодекса РФ, признанного законом прямого действия. Если ранее действовавший кодекс 1993 г. буквально «оброс» множеством нор­мативных актов ведомственного уровня, в современных условиях основные таможенные процедуры установлены положениями «таможенной конститу­ции». Например, особой значимостью обладают нормы Кодекса, устанав­ливающие исчерпывающий перечень документов и сведений, представляе­мых при перевозке товаров различными видами транспорта (ст. 73—76).

Коррупционные явления в таможенной сфере отражаются не только на правоохранительной, но и на фискальной эффективности, которая по­казывает уровень наполнения казны доходами от внешнеэкономической деятельности и скрытый резерв, который мог быть получен государством. Не секрет, что коэффициент собираемости денежных средств, т.е. отноше­ние суммы средств, которая реально собрана таможенным органом, к сумме средств, которая должна быть собрана при идеальной организации работы таможенного органа, в настоящее время далек от единицы.

В данном направлении можно предложить предпринять следующие шаги для изменения сложившейся ситуации в лучшую форму.

Во-первых, необходимо усилить эффективность правоохранитель­ной работы таможенных органов. Основная масса нарушений в тамо­женной сфере совершается для того, чтобы занизить объем предполагае­мых к уплате таможенных платежей или совсем уклониться от них. Значимость работы подразделений, исполняющих правоохранительные функции, в этом ракурсе должна быть поставлена во главу угла с целью недопущения таких нарушений. Доминанта здесь — выявление всего объе­ма внешнеторговых операций и его строгий учет.

Проблемами борьбы с нелегальным провозом товара озабочены и страны Евросоюза. Преодолевая трудности, связанные с мошенничеством в области таможенного дела, ЕС полагается на таможенные службы стран Евросоюза, которые должны действовать синхронно, как единая структура. При этом все меры, направленные на борьбу с правонаруше­ниями, «действенны только, если таможенные службы, отвечающие за ввоз товаров в ЕС, имеют средства, помогающие осуществлять такую борьбу»¹⁰⁸.

Достижению превентивных целей юридической ответственности будет служить гласность и открытость при рассмотрении дел о правонарушени­ях, совершенных должностными лицами таможенных органов. Как прави­ло, Федеральная таможенная служба РФ ограничивается статистически­ми данными о возбужденных делах такого рода, не указывая количество должностных лиц, понесших наказание. Нелишним представляется и осве­щение в средствах массовой информации конкретных дел данной катего­рии с указанием фамилий должностных лиц, привлеченных к юридиче­ской ответственности.

Во-вторых, руководству таможенных органов, сотрудникам органов прокуратуры следует направить усилия на выявление коррупции в обла­сти внешнеэкономической деятельности. Лиц, виновных в этом, необходи­мо привлекать не только к дисциплинарной, но и к уголовной ответствен­ности. На решение данной проблемы Президент РФ обратил внимание еще в 1992 году¹⁰⁹.

Структура зарегистрированных преступлений, совершенных с исполь­зованием служебного положения сотрудниками таможенных органов, характеризуется следующими показателями: получение взятки — 32,3%, злоупотребление должностными полномочиями — 29%, превышение долж­ностных полномочий — 17,7%, должностной подлог — 11% (остальные при­ходятся на контрабанду и халатность)¹¹⁰. Однако, далеко не все из них до­ходят до суда. Те, которые завершились обвинительными приговорами, включают, по данным Ю.П. Гармаева, следующее соотношение уголовных наказаний. В отношении 35% осужденных должностных лиц таможенных органов применялось наказание в виде лишения свободы. Только 45% из числа осужденных были приговорены к конфискации имущества, 23% — к лишению права занимать определенные должности в таможенных орга­нах¹¹¹. Таким образом, одним из факторов детерминации должностных пре­ступлений в таможенных органах является низкая эффективность общей и частной превенции.

Древние справедливо считали, что главное в борьбе с преступно­стью — неотвратимость возмездия. Но эта функция остается в деятельно­сти правоохранительных органов самой уязвимой. Давно ожидаемые на­селением выявления преступлений с привлечением к ответственности должностных лиц самого высшего уровня не имеют тенденции не только к росту, но и к зарождению. Нашумевшее дело об «оборотнях» в милицей­ских погонах не получило впоследствии должной огласки. «Откуп» чинов­ников от правосудия приобретает все больший размах, что ассоциируется у многих с правовым нигилизмом, безнаказанностью, дискредитацией вла­сти. Работа созданного при Президенте РФ Совета по борьбе с коррупци­ей¹¹² на сегодняшний день не принесла ощутимых результатов. В феврале 2007 г. была образована межведомственная рабочая группа, призванная заниматься аналогичными вопросами¹¹³. Сумеет ли она переломить соз­давшуюся ситуацию — покажет время.

Представляется, что четкая работа правоохранительных органов в этом направлении, помноженная на открытость и гласность рассматрива­емых дел и проходящих по ним обвиняемых, как нельзя лучше будет спо­собствовать превентивным целям юридической ответственности, а в даль­нейшем — и искоренению должностных преступлений.

В-третьих, с нашей точки зрения, устранению подлежит одна из объ­ективных причин коррупции — низкая зарплата чиновников. Таможенный инспектор получает денежное довольствие в несколько раз (и даже десят­ков раз) ниже, чем любой предприниматель, поэтому он потенциально го­тов «облегчить» прохождение товара через границу, а, значит, склонен к совершению преступления не из-за своих личностных характеристик, а в силу объективных условий. Нельзя забывать, что идеология человека в со­временных реалиях далека от господствовавшей в годы советской власти.

Работники таможенной администрации должны получать достаточно высокую заработную плату для снижения угрозы коррупции. Она может суммироваться из твердой суммы (оклада, надбавок и доплат) и возмож­ных поощрений (премий). В ряде стран вводятся особые сетки заработной платы в учреждениях, отвечающих за сбор средств в бюджет, в том числе и в таможенных службах¹¹⁴. К.Н. Данилин резюмирует, что отсутствие поэтапной системы оценки работы и поощрения за итоговый результат приводит «к пассивности в действии, инерции в мышлении, росту протек­ционизма, необъективному распределению фондов материального поощ­рения»¹¹⁵.

При рассмотрении возможности реализации высказанного предложе­ния представляется целесообразным ориентироваться на имеющуюся нор­мативную регламентацию по данному вопросу в сфере контроля за оборо­том наркотиков¹¹⁶. Материальное стимулирование досмотровых операций, проведенных с положительным результатом, приведет не только к сниже­нию роста взяточничества, но и к большей наполняемости федерального бюджета. Основные усилия в вопросах социальной политики должны быть направлены на повышение уровня социальной защищенности должност­ных лиц таможенных органов, на совершенствование системы и уровня оплаты труда, улучшение медицинского обеспечения.

В-четвертых, учитывая, что совершение коррупционных деяний в аб­солютном большинстве случаев влечет незаконное обогащение чиновни­ков, следует сформировать систему контроля за расходами должност­ных лиц таможенных органов. Именно траты, понесенные тем или иным лицом за определенный промежуток времени, позволяют наиболее досто­верно оценить объем полученных им доходов за этот же период. При этом целесообразно обратить внимание на расходы как самого таможенного служащего, так и членов его семьи.

Концептуальные подходы к повышению правовой культуры должност­ных лиц таможенных органов должны иметь четкие контуры. В данной связи следует согласиться с позицией О.С. Жигалиной, предлагающей разработать ведомственную целевую программу, посвященную борьбе с коррупцией в таможенной сфере¹¹⁷. Данный документ позволит выделить основные направления деятельности таможенных органов. Борьба с кор­рупцией затруднительна без повышения уровня правовой культуры долж­ностных лиц таможенных органов. Таможенник, стоящий на страже эко­номических интересов России, не должен подрывать ее авторитет как на внутригосударственном, так и на международном уровне. Уважение к за-

Т.Н. Волкова*

Ресоциализация осужденных

как мера профилактики преступности

и цель уголовного наказания

_Н

аиболее эффективным, но и наиболее сложным элементом специ­альной профилактики преступности является ресоциализация лиц, совершивших преступления. Существует множество подходов и точек зрения в определении содержания данной категории, многие из которых достаточно противоречивы, либо совпадают по смыслу, имея при этом различные названия (социальная адаптация, реадаптация, социализация и т.д.). Социализация, как считают философы, это — «процесс усвоения и дальнейшего развития индивидом социально-культурного опыта: трудовых навыков, знаний, норм, ценностей, традиций, накапливаемых и передавае­мых от поколения к поколению, процесс включения индивида в систему общественных отношений и формирование у него социальных качеств»¹¹⁸.

Ресоциализация как внутриличностный процесс — это восстановление социально положительных качеств, утраченных осужденным (а, возможно, для некоторых категорий осужденных и обретение их впервые).

С известной долей условности данную категорию можно подразделить на такие этапы, как ресоциализация осужденных в процессе отбывания наказания и ресоциализация после освобождения от него (последнюю ино­гда называют постпенитенциарной адаптацией).

Ресоциализация осужденных, отбывающих наказание, представляет собой систему последовательных шагов, отражающих позитивный резуль­тат применения карательно-воспитательных мер в отношении осужден­ного. Каждый шаг ресоциализации должен способствовть приближению осужденного к жизни в свободном гражданском обществе, повышению уровня его социализации.

Грубое нарушение социальных норм путем совершения преступления является доказательством очевидной антисоциальной направленности лич­ности осужденных. Исключение, пожалуй, могут составлять только «слу­чайные» преступники, совершение преступлений которыми, как правило, не обусловлено криминальной установкой человека. Работа по восстановлению социального статуса личности осужденного непосредственно и неразрывно связана с комплексом мер воспитательного воздействия и подчинена цели исправления осужденного. Меры ресоциализации — это комплекс мероприя-

тий, направленных на нейтрализацию криминальных наклонностей у осуж­денного, на обучение (либо возвращение к) нормам социального общежития и выработку у него социально полезных интересов и целей.

Так, европейские тюремные правила устанавливают, что «режим в тюрьме должен предоставить заключенным возможность развивать навы­ки и умения, которые будут способствовать их успешному социальному восстановлению...»¹¹⁹.

Кроме того, в Международном пакте о гражданских и политических правах жестко определено: «Пенитенциарной системой предусматривает­ся режим для заключенных, существенной целью которого является их ис­правление и социальное перевоспитание» (ст. 10/3).

В юридической психологии существует понятие социализации личности, как «воспитания активной социальной ответственности, понимания необхо­димости соблюдения социальных норм, что, в конечном счете, обеспечивает нормативное поведение, высокую степень социальной воспитанности чело­века, предупреждение антисоциальных проявлений с его стороны»¹²⁰.

Эффективность мер ресоциализации зависит: во-первых, от степени со­циальной деформации личности осужденного; во-вторых, от качества вос­питательной работы сотрудников исправительного учреждения; в-третьих, от реальных объективных условий, на фоне которых будет протекать адап­тация лиц, уже отбывших наказание.

Если условно разделить процесс ресоциализации на составляющие его элементы, то первый представляет собой индивидуальную личностную работу осужденного над собой (хотя она, разумеется, протекает как на со­знательном, так и на подсознательном уровне); второй элемент — приме­нение комплекса воспитательных и иных реабилитационных мер сотруд­никами исправительного учреждения, исполняющего наказание, а также других учреждений и органов (общественных, религиозных организаций, органов социальной опеки и др.); третий элемент включает подготовку необходимых условий для нормальной адаптации осужденных по освобо­ждению от наказания.

Не может быть никаких сомнений в том, что работа по ресоциализа­ции обычно должна начинаться сразу же по прибытии осужденного в ис­правительное учреждение и заканчиваться не ранее чем через 1—2 года после освобождения из мест лишения свободы. После этого можно сказать, что ресоциализация прошла успешно. Во многих странах сформированы постоянные службы социальной адаптации осужденных, оказывающие по­мощь бывшим осужденным в сохранении социальных связей, обеспечении работой и жильем. Содействие оказывается как во время отбывания нака­зания, так и после освобождения. Этого требуют международные стандар­ты, например Минимальные стандартные правила обращения с заключен­ными: «Обязанности общества не заканчиваются в момент освобождения заключенного. Должны быть государственные или частные организации, способные оказать освобожденному заключенному содействие в плане пре­дубеждений против него и его социальной реабилитации» (ст. 64)¹²¹.

Поскольку степень деформации личности осужденных, отбывающих наказание в исправительной колонии, различна, то в ресоциализации осу­жденных превалирующее значение имеет метод индивидуального подхода, основанный на учете криминогенной устойчивости, положительных свойст­вах и перспективном потенциале каждой личности. Индивидуальная направленность воздействия важна потому, что осужденные по-разному усваивают этические и правовые нормы, приобретают необходимые со­циально-позитивные знания и привычки¹²².

Часть осужденных до направления их в места лишения свободы вела антиобщественный образ жизни: они занимались бродяжничеством, пьян­ствовали, не работали, не учились. Поведение такого рода фактически характеризуется как «околопреступное»¹²³, и ресоциализация таких лиц представляет более сложную задачу, чем многих иных категорий осуж­денных. Как правило, они утратили семейные, трудовые и иные социально полезные связи, потеряли профессию, их культурно-образовательный уро­вень был низок. Известным показателем является высокий удельный вес тех осужденных, которые не имели определенного места жительства. По статистике происходит постоянный рост числа таких лиц. Для данной ка­тегории лиц проживание в условиях, соответствующих требованиям сани­тарии и гигиены, излечение от венерических заболеваний, алкоголизма и наркомании, режим, регулярное питание и другие дисциплинирующие ус­ловия исправительного учреждения служат первоначальными мерами в процессе восстановления их социального статуса.

Международные документы сферы исполнения уголовных наказаний уделяют значительное внимание вопросам социально-психологической эти­ки при создании соответствующих материально-бытовых условий в испра­вительных учреждениях. С этой целью, как подчеркивается в ст.ст. 64—65 Европейских пенитенциарных правил, следует предпринять максимум усилий, чтобы режимы содержания в пенитенциарных учреждениях были предназначены и служили для того, чтобы условия жизни не унижали че­ловеческое достоинство и соответствовали принятым в обществе стандар­там и нормам; сокращению времени отрицательного воздействия заключе­ния и стиранию различий между тюремной жизнью и жизнью на свободе.

Представляется абсолютно обоснованной и справедливой ориентация исправительных учреждений на создание нормальных условий (во всех от­ношениях) содержания лиц, отбывающих наказание, к соблюдению эсте­тических норм при ремонте и оборудовании помещений, строительстве но­вых пенитенциарных учреждений, в обустройстве быта и досуга осужденных. Это необходимо и для того, чтобы люди, отбывающие нака­зание, не получали дополнительных психических травм, способных усугу­бить развитие серьезных душевных расстройств, которыми сегодня стра­дают многие осужденные.

Следует констатировать, что социально-бытовые условия российских исправительных учреждений пока еще далеки от норм, существующих в развитых странах: если отечественное пенитенциарное законодательство во многом стало соответствовать мировым стандартам, то этого нельзя сказать об условиях содержания осужденных. Хотя, с другой стороны, на­блюдается и иная тенденция — создание очень хороших (выше среднепро-житочных) условий содержания осужденных в некоторых исправительных учреждениях.

Согласно уголовно-исполнительному законодательству подготовка осужденного к жизни на свободе начинается не менее чем за шесть меся­цев до освобождения. Сотрудники исправительного учреждения (в местах лишения свободы — начальник отряда, социальный работник, психолог) решают основные проблемы, с которыми может встретиться осужденный по выходу из колонии. Это восстановление семьи, обеспечение жильем, трудоустройство. Переписи осужденных 1989 г. и 1999 г. показали, что среди осужденных за время отбывания наказания сохранились семьи в среднем лишь у 25% и только 1,5% отбывающих наказание смогли вновь создать семью, зарегистрировав брак в период нахождения в местах ли­шения свободы¹²⁴.

По данным исследований, более чем 60% мужчин и 85% осужденных женщин озабочены сохранением как семейных, так и родственных связей. Каждый второй из осужденных уверен, что отбывание наказания повле­чет за собой негативные последствия, а 25% утверждают, что отношения с супругом и родственниками полностью разрушены и восстановить их фактически невозможно.

Если проанализировать современное состояние основных проблем тех осужденных, которые готовятся к освобождению из мест лишения свободы, то наиболее острые из них касаются жилья и работы. Нормы действующе­го жилищного законодательства не предусматривают каких-либо особых или преимущественных прав на его получение лицами, освобожденными от наказания.

При отсутствии жилья освобожденный вправе обратиться с заявлени­ем о постановке на учет в жилищные органы по месту своего постоянного проживания для получения его в обычном порядке. Однако понятно, что получение таким образом жилплощади, как правило, нереально. Как в период отбывания наказания, так и после освобождения от него за осуж­денным сохраняется право собственности на частное домовладение (в том числе индивидуальное или долевое право собственности на приватизиро­ванную квартиру). Вместе с тем вероятность потери жилья для лишенно­го свободы очень велика, хотя по решению Конституционного Суда РФ норма ст. 60 Жилищного кодекса Российской Федерации об утрате права на жилье лицами, осужденными к лишению свободы на срок свыше 6 ме­сяцев, давно признана неконституционной.

В Комментарии к Уголовно-исполнительному кодексу РФ в разъясне­ниях к ст. 182 «Права освобождаемых осужденных на трудовое и бытовое устройство и другие виды социальной помощи» в п. 27 указано: «Лица, вступившие в брак во время отбывания наказания или после освобожде­ния, регистрируются к супругу независимо от того, где они проживали до ареста, — разумеется, при согласии всех зарегистрированных на данной площади, достигших совершеннолетия. Разрешается также регистрация пожилых людей к их детям (опять-таки при согласии последних). В боль­шинстве же случаев вопрос о регистрации сводится к тому, чтобы найти жилую площадь»¹²⁵.

В другом Комментарии говорится, что «наличие у освобожденного от отбывания наказания жилой площади до осуждения, согласие проживаю­щих там жильцов на регистрацию и отмена ограничений в ней служат беспрепятственным основанием регистрации по прежнему месту житель­ства независимо от характера совершенного преступления, отбытого нака­зания, числа судимостей и оснований освобождения»¹²⁶.

При отсутствии жилой площади освобождаемые могут расселяться органами местного самоуправления в общежитиях, иных площадях по ме­сту работы. Не исключен при наличии средств и вариант найма (поднай­ма) жилья у частных лиц. Однако понятно, что жилищный вопрос для по­терявших право на жилье осужденных фактически не решен в правовом порядке. Между тем пособие по безработице гражданин может получить только по месту жительства (п. 6 ст. 182 УПК РФ).

Таким образом, отчасти обречены на повторное попадание в места лишения свободы те, кто не имеет жилья, так как трудоустройство в та­ком случае крайне затруднено. Чтобы встать на учет в органах социаль­ной помощи как безработным, опять-таки необходима регистрация по ме­сту жительства. С трудовой занятостью осужденных также возникают проблемы. Хотя администрация исправительного учреждения осуществля­ет информирование органов местного самоуправления и федеральной службы занятости о предстоящем освобождении осужденных, нуждаю­щихся в работе, и она обязана предоставить об этом необходимые сведе­ния, однако эффективность таких контактов мала.

Исходя из анализа поступающих позднее сведений (такие данные не обобщаются и не анализируются), по освобождению из мест лишения сво­боды осужденные лица месяцами могут стоять на учете в центрах занято­сти, не имея реальных шансов трудоустроиться.

Предотвращение роста криминальной активности — главная задача органов государственной власти, Министерства внутренних дел РФ, Ми­нистерства юстиции РФ, ответственных за безопасность общества от пре­ступных посягательств, а также и за обеспечение гражданских прав осу­жденных. Однако без решения основных социально-экономических проблем, имеющих первоочередное значение в деле предупреждения пре­ступности, представляется невозможным реализовать и специальные про­граммы профилактического значения.

Здесь необходима помощь местных социальных служб, правительства области и города для обеспечения осужденных элементарным жильем: ме­стом в общежитии, комнатой на двоих-троих в неблагоустроенном жилье, домом в деревне, который не имеет хозяина, и т.п. Практика показывает, что подобное жилье всегда имеется в резерве, но либо оно не учтено в со­ответствующих документах, либо жилищные и социальные службы не про­являют инициативы в решении этой проблемы (можно найти заброшен­ные поселки, которые при сравнительно небольших усилиях можно сделать вполне пригодными для жилья).

Социальные причины преступности традиционно считаются основ­ными. Данные криминологические исследования на протяжении достаточ­но большого исторического периода развития России подтверждают взаи­мозависимость преступности от условий жизнедеятельности государства иобщества, социальных институтов, способов регулирования социальных противоречий, внешней и внутренней политики правительства.

Основное противоречие, сложившееся сегодня в социальной сфере, за­ключено в том, что, с одной стороны, рыночная модель позволяет свободно развиваться экономической инициативе, самостоятельности, личностной автономии в выборе форм занятости, а с другой — сопутствующая данной модели экономических отношений конкуренция рабочей силы средних со­циальных слоев населения отбросила их в контингент безработных.

Проблема обеспечения работой и взаимосвязи ее с преступностью су­ществовала в различные исторические эпохи: в тяжелейшие периоды госу­дарственной жизни России большинство преступников составляли именно безработные лица. Так, в 20-е годы прошлого столетия Россию буквально «захлестнула» волна как корыстной, так и насильственной преступности. Современники писали: «То обстоятельство, что сейчас почти l/З всех бан­дитов падает на долю безработных, вполне ясно, и вряд ли требует каких-либо пояснений; повсюду проводимые сокращения штатов при слабом развитии частных торговли и промышленности и почти полное отсутствие серьезно поставленной помощи безработным, не по их вине сокращае­мым, — невольно толкает на путь преступности и порока, создавая мощ­ный резерв уголовной армии»¹²⁷.

Криминологи того времени считали, что «все прочие факторы пре­ступности, как социального, так и биологического характера, являются ничем иным, как отражением могучего и всепоглощающего экономическо­го фактора. Влияя на преступность вообще и грубую в частности, эконо­мический фактор подготовляет на протяжении многих поколений забитую, оскудевшую в психофизическом отношении, личность, такую личность, ко­торая при первом жизненном толчке встает лицом к лицу перед преступ­ностью»¹²⁸.

В статье 227 НТК РСФСР 1924 г. осужденным, освободившимся по отбытию наказания, на первое время должны были предоставляться жи­лье и питание на льготных условиях. Кроме того, было рекомендовано данным лицам выдавать ссуды на приобретение рабочего инструмента и предметов домашнего обихода, оказывать помощь в поиске для них заня­тий, медицинскую и юридическую помощь, способствовать их профессио­нальному и образовательному развитию.

Сегодня можно констатировать, что мы не только не усовершенство­вали механизм оказания помощи бывшим осужденным, но «растеряли» даже правовые ориентации на его осуществление. Проблема безработицы признана международной общественностью одним из глобальных факто­ров криминогенного значения, детерминирующих преступность. «Основ­ными причинами преступности во многих странах являются социальное неравенство, расовая и национальная дискриминация, низкий уровень жизни, безработица и неграмотность значительных слоев населения», — подчеркнуто в Докладе VI Конгресса ООН по предупреждению преступ­ности и обращению с правонарушителями¹²⁹.

Тяжелый, неквалифицированный труд не только изнуряет физически, но и обесценивает профессиональную значимость человека. Следователь­но, такую работу легко можно оставить, обратившись в сложных социаль­ных условиях к криминальному источнику проживания: кражам, прости­туции, мошенничеству и т.д.

В современной пенитенциарной системе остается проблематичным по­ложение в сфере образования осужденных. Несомненно, отношение к обу­чению традиционно считается одним из главных показателей степени ре­социализации осужденных, важнейшим антикриминогенным фактором. В процессе обучения у осужденных формируются социально полезные ин­тересы, в определенной мере вытесняющие антисоциальные. Кроме того, с точки зрения психотерапии образование и трудотерапия являются необхо­димыми элементами личностной реабилитации и излечения при алкого­лизме, депрессивных состояниях, нервно-психических расстройствах в ус­ловиях строгой изоляции.

В Уголовно-исполнительном кодексе РФ 1997 г. (ст. 9) указано, что по­лучение общего образования является одним из средств исправления осуж­денных наряду с установленным порядком исполнения и отбывания нака­зания (режимом), воспитательной работой, общественно полезным трудом, профессиональной подготовкой и общественным воздействием. Между тем в связи с конституционным признанием гарантированности бесплатного только основного (ранее — неполного среднего) образования, а также проб­лемами финансового обеспечения в местах лишения свободы произошло массовое закрытие общеобразовательных школ, которые сегодня вновь вос­станавливаются, но уже с большими затратами и трудностями.

Столь же проблематична ситуация в сфере профессионального обуче­ния осужденных, не имеющих соответствующей подготовки. В условиях неработающего производства во многих учреждениях исправительной сис­темы обеспечить квалифицированную профессиональную подготовку ока­залось практически невозможно. В целом в исправительных учреждениях трудятся около 50% отбывающих лишение свободы.

Несомненно, первоочередные вопросы законодательного и практичес­кого решения целей исправления, ресоциализации должны решаться экс­тренно. И в этом плане следует отметить, что на современном этапе впол­не сформировались реальные предпосылки для установления в российском уголовном законодательстве цели ресоциализации (социальной реабилита­ции) осужденных.

Первым основанием для такого нововведения служит насущная по­требность социальной реабилитации, которая является гарантом достиже­ния всего комплекса целей уголовного наказания. Даже при самой успеш­ной исправительной работе с осужденным в условиях пенитенциарного учреждения нельзя иметь гарантии несовершения им преступлений в бли­жайшем будущем, если, освободившись после отбывания наказания, он не будет обеспечен работой, жильем, окажется в одиночестве, в изоляции от нормального социального окружения.

Второй предпосылкой служит, хотя и не урегулированная в законода­тельном порядке, но все же существующая обязанность социальных служб и органов местного самоуправления оказывать помощь в решении социальных проблем лицам, освободившимся от отбывания наказания. Взаимодействие и взаимосвязь между органами исполнения наказания и управленческими структурами должны стать необходимыми рычагами ре­ализации данных задач.

Исправительное воздействие по месту отбывания наказания должно по освобождению осужденного продолжаться уже в новом качестве — трансформироваться в социальную поддержку в обеспечении элементар­ными условиями жизни и помощью в обретении работы и жилья. В ином случае будут активно расти показатели рецидивной преступности: без ре­шения основных социально-экономических проблем, имеющих первооче­редное значение в деле предупреждения преступности, представляется невозможным реализовать и специальные программы профилактического значения¹³⁰.

Исходя из сказанного, представляется необходимым и целесообразным ввести в действующее уголовное законодательство новую цель, наряду с исправлением осужденного — его ресоциализацию. В этой связи предлага­ем новую редакцию ч. 2 ст. 43: «Наказание применяется в целях восстано­вления социальной справедливости, исправления и ресоциализации осуж­денного, а также предупреждения совершения новых преступлений».

Закрепление цели ресоциализации в Уголовном кодексе РФ потребует и разработки реального механизма ее реализации. В таком случае соот­ветствующие управленческие структуры будут наделены правами и обя­занностями в сфере социального обустройства осужденных, а потому неяс­ность, неопределенность их компетенции в этом отношении могли бы быть устранены. Разумеется, для реализации такой цели потребуются сущест­венные финансовые средства. Однако следует учесть и фактор большой невостребованности потенциала местных органов власти и самоуправле­ния в развитии сельскохозяйственного производства, обеспечении кадрами трудоемких и малоразвивающихся сегодня отраслей народного хозяйства. В населенных пунктах эффективнее решаются проблемы обеспечения кон­тингента бывших осужденных трудом, жильем (например, в сельской мест­ности много пригодных для жилья, заброшенных домов и зданий и т.п.).

Даже непристрастное исследование потенциальных возможностей го­ворит о том, что данная проблема решаема: реабилитационная работа мо­жет быть построена таким образом (при тесном взаимодействии и заинте­ресованности различных государственных и общественных образований), что социальная обеспеченность осужденных станет не бременем, а нор­мальным и даже прибыльным в экономическом плане явлением. О крими­нологической целесообразности и обоснованности данного положения су­дить не приходится, так как они очевидны.

В.В. Зайцев*

Становление и развитие криминалистической фотографии

в рамках правовой культуры общества

_Ф

отография (от фото- свет и графо- рисую, пишу) — в буквальном смысле означает рисование светом или светопись. Она была от­крыта не сразу и не одним человеком. В это изобретение вложен труд уче­ных многих поколений разных стран мира.

Открытие фотографии академик СИ. Вавилов сравнил по значимости с книгопечатанием. Это объясняется тем, что подавляющая часть практиче­ских и научных знаний собрана человеком путем зрительных наблюдений. Человечество давно стремилось найти способ получения изображений, ко­торый не требовал бы долгого и утомительного труда художника. Только зрительная форма ощущений обеспечивает наглядность восприятия чело­веком окружающего мира, поэтому восприятие фотографического изобра­жения очень близко к реальному восприятию окружающего мира¹³¹.

Первое стойкое фотографическое изображение с помощью камеры-об­скуры получил французский изобретатель Ж.Н. Ньепс в 1826 г., исполь­зуя в качестве светочувствительного слоя раствор асфальта в лавандовом масле, нанесенный на металлическую пластинку. Это был первый в мире фотографический снимок — вид из окна мастерской, а способ, которым он был получен, автор назвал гелиографией¹³².

Продолжением разработок Ньепса были последовавшие работы Л. Дагера, который уже в 1835 г. открыл способность паров ртути прояв­лять скрытое изображение на экспонированной йодированной серебряной пластинке, а в 1837 г. смог зафиксировать видимое изображение.

Официальной датой открытия фотографии считается 7 января 1839 г., когда в Парижской академии наук официально было доложено о способе получения стойкого изображения в камере-обскуре, изобретенным худож­ником Дагером. Способ был назван дагерротипией.

В камере-обскуре свет, отраженный предметами окружающего мира, проникает внутрь через небольшое отверстие и оставляет на противополо­жной стенке световой рисунок этих предметов в точных пропорциях, но уменьшенный и перевернутый. Впоследствии камера-обскура была снаб­жена оптической линзой и стала более компактной, размером с неболь­шой ящик (будущий прототип первых фотокамер).

Начальник кафедры криминалистического обеспечения раскрытия преступле­ний Саратовского юридического института МВД России, кандидат технических наук, доцент.

Почти одновременно с Дагером о другом способе фотографии — кало-типии (дословно «красота») — сообщил английский ученый В. Талбот. Сходство способов Дагера и Талбота ограничивалось использованием йо­дистого серебра в качестве светочувствительного слоя. В остальном раз­личия были принципиальные: в дагерротипии получалось сразу позитив­ное изображение, что упрощало процесс, но делало невозможным получение копий; а в калотипии Талбота изготовлялся негатив, с помо-

щью которого можно было сделать любое количество отпечатков. Здесь реализовывалась двухступенчатая негативно-позитивная последователь­ность процесса — прототипа современной фотографии.

Ни Ньепс, ни Дагер, ни Талбот не пользовались термином «фотогра­фия». Впервые он был применен англичанином Дж. Гершелем в 1839 г., а получил право на существование только в 1878 году в Словаре Француз­ской академии наук.

Дагерротипию и калотипию сменил мокрый коллодионный процесс, предложенный в 1851 г. английским скульптором Фредериком Скоттом Ар-чером. Суть этого процесса заключалась в том, что на стеклянную пластин­ку непосредственно перед фотографированием наносился раствор коллоди-она (коллодий — вязкий раствор нитроцеллюлозы в смеси эфира и спирта), содержащий иодид калия. Такая пластинка могла быть использована толь­ко в мокром состоянии, так как, высохнув, покрытие становилось практиче­ски непроницаемым для проявляющего и фиксирующего растворов.

Английский врач Р.Л. Мэддокс применил желатин вместо коллодиона в качестве связующего для бромида серебра. Введение сухих бромосереб­ряных пластинок позволило разделить процесс фотографии на два этапа: промышленное изготовление светочувствительных слоев и собственно фо­тографию.

Важную роль в развитии фотографии на галогенсеребряных светочув­ствительных слоях сыграло открытие в 1873 г. немецким ученым Г. Фоге­лем оптической сенсибилизации, т.е. расширения спектральной чувстви­тельности светочувствительных слоев путем введения в них красителей, поглощающих свет больших длин волн, чем галогениды серебра, которые чувствительны только к голубым, синим и фиолетовым лучам. Фотопленку изобрел американский фотолюбитель Г.В. Гудвин в 1887 г., а Дж. Истмен (основатель фирмы «Kodak») затем разработал систему фотографии с ис­пользованием этого фотоматериала, что сделало фотографию доступной массовому потребителю как технически, так и экономически.

На базе общей и научной фотографии сложилась судебная, или кри­миналистическая, фотография. Причем в теории криминалистики наиме­нование фотографии как метода неоднократно претерпевало изменение: первоначально называлось «судебная фотография», затем в середине XX в. все чаще используется термин «криминалистическая фотография», что отражает ее применение как в области открытого доказательственно­го процесса, так и закрытого — в работе оперативно-розыскного характе­ра. И в начале XXI в. вновь стал появляться термин «судебная фотогра­фия». Например, в государственном образовательном стандарте по специальности 030502 «Судебная экспертиза» учебная дисциплина носит название «Судебная фотография».

Специфика судебной (криминалистической) фотографии определяется особенностями процессуально-административной деятельности правоохра­нительных органов. Эти особенности определяют использование в судеб­ной (криминалистической) фотографии лишь таких правил, способов и приемов получения фотографического изображения, которые обеспечива­ют точность и объективность запечатления фиксируемых объектов, и воз­можность проверки соответствия информации, заключенной в фотографи­ях, реальным фактам.

В криминалистике фотография была впервые использована в 1843 г., когда ее употребили для регистрации осужденных в бельгийской тюрьме «Форест». В России для этих целей ее стали применять в 60-х годах XIX столетия (до этого в криминалистике для регистрации осужденных применяли описательный метод и антропометрические измерения, что за­трудняло идентификацию личности преступника. Например, если по опи­санию у преступника глаза карие, то, выйдя на улицу, можно сразу же встретить несколько человек с таким же цветом глаз).

С 70-х годов XIX в. фотография используется при осмотре места пре­ступления для фиксации обстановки на нем, вещественных доказательств и обязательно трупов с признаками насильственной смерти. Следует отме­тить, что фотографические изображения места происшествия сразу же ста­ли признаваться судом в качестве доказательств. Так в дневнике I съезда русских деятелей по фотографическому делу было отмечено: «Светопись имеет громадные преимущества перед следственными протоколами в смысле объективной точности и наглядности. К тому же сухое, нередко не вполне обстоятельное, а иногда и неверное, описание протокола не может представить так ясно следов и обстановки преступления как фотографи­ческие снимки. Мы убеждены, что наступит время, когда эти снимки за­менят собой протоколы осмотров, причем судебным следователям придет­ся вместо чернил и бумаги возить с собой фотографические аппараты»¹³³. Известный русский ученый-криминалист Е.Ф. Буринский в начале XX в. указывал, что «фотографирование положения трупов, пожарищ, круше­ний и т.п. должно быть обязательным, предписываемым законом. Возмо­жно, что снимок не принесет суду никакой пользы, но возможно и обрат­ное: какая-нибудь ничтожная подробность, упущенная следователем, неожиданно получает иногда на суде очень важное значение и она может быть дана фотографическим снимком»¹³⁴.

Если запечатлевающие методы фотографии в практике расследова­ния преступлений стали применяться вскоре после изобретения фотогра­фических процессов, то в научно-исследовательских целях в криминали­стике фотография стала использоваться лишь в 80-х годах XIX в.

Е.Ф. Буринский первым научно доказал, что с помощью фотографии можно обнаружить невидимое и зафиксировать его для последующего ви­зуального исследования. В своих работах он писал: «Светопись не только записывает, но во многих случаях исследует предметы. Судебная фото­графия есть, по преимуществу, фотография невидимого...»¹³⁵, и приводил примеры, когда при фотографировании независимо от воли фотографа не­видимые признаки в объектах на фотоснимках становились видимыми. Так, в 1849 г. французский археолог Гро после проявления сфотографиро­ванного древнегреческого манускрипта увидел на фотоснимке целые стро­ки текста, которые не были заметны в оригинале (повторить этот эффект Гро не удалось). На основании этого Буринский пришел к выводу, что разгадку следует искать в светочувствительности фотографических мате­риалов, в их свойстве передачи контраста, неразличимого человеческим глазом. Он разработал фотографическое цветоразделение, которое клас­сифицировал на два самостоятельных способа: цветоделение (дифферен­циацию двух оттенков одного и того же цвета) и цветоразличение (диффе­ренциацию разных цветов и их оттенков, обладающих близкой степенью яркости). Проводя экспертизы документов с использованием указанных методов, Е.Ф. Буринский устанавливал факты подчистки и травления до­кументов, выявлял дописки, исправления, содержание залитых и вытрав­ленных текстов.

Открытие Е.Ф. Буринского было использовано в различных областях научных исследований. В 1894 г. по просьбе Российской академии наук Е.Ф. Буринский участвовал в прочтении текстов на коже времен Дмитрия Донского, за что был удостоен премии имени М.В. Ломоносова.

Советский период истории криминалистической фотографии примеча­телен рядом ее достижений. В конце 20-х годов XX в. известный русский криминалист СМ. Потапов со своими помощниками В.И. Фаворским, Н.А. Петровым и другими разработали новый метод «озобромного» усиле­ния контраста, который позволял выявлять совершенно выцветшие, вы­травленные, стертые или в силу иных причин ставшие невидимыми тек­сты документов.

Применение фотографических методов для фиксации обстановки мест происшествий и при производстве других следственных действий, а также при проведении криминалистических экспертиз получило широкое рас­пространение благодаря возможности быстрого получения фотоизображе­ний предметов и объектов без каких-либо их изменений. Изображения от­личаются наглядностью, объективностью и точностью, дополняя описание в различных процессуальных документах. Кроме того, фотографическими методами можно выявить и зафиксировать детали и признаки объектов, невидимые человеческим глазом. Поэтому фотография стала одним из наиболее распространенных методов при расследовании и раскрытии пре­ступлений и в настоящее время является самостоятельным разделом кри­миналистической техники, представляющим собой научную систему раз­работанных средств, методов, специальных приемов и видов фотосъемки, используемых при собирании, фиксации, исследовании доказательств в целях раскрытия, расследования и предупреждения преступлений, а так­же для розыска преступников.

Фотография как способ фиксации отличается от других способов, рас­пространенных в следственной и экспертной практике. Фотография обладает:

• большой точностью воспроизведения — фотографический снимок по­строен объективом по законам перспективы и геометрической оптики, поэ­тому с достаточной точностью передает форму, размер и положение пред­метов в пространстве, что позволяет определять истинные размеры зафиксированных объектов;

• объективностью и наглядностью — другие методы фиксации матери­альных признаков преступлений (протоколы следственных действий, зари­совки, планы, схемы, чертежи) характеризуются избирательным характе­ром. Фотография же фиксирует все;

• большой светочувствительностью и высокой разрешающей способно­стью фотография, что позволяет увидеть детали объектов, не воспринима­емые невооруженным глазом;

• относительной быстротой фиксаций.

Одним из новых направлений в технологии получения фотографий яв­ляется применение в фотографировании цифровых аппаратов. Они имеют обычные объективы, затвор, видоискатель и другие узлы и механизмы, присущие традиционным (аналоговым) фотоаппаратам. Устройство цифро­вой камеры в основном повторяет конструкцию аналоговой. Главное их различие — в светочувствительном элементе, на котором формируется изо­бражение: в аналоговых фотоаппаратах это светочувствительная пленка, в цифровых — матрица. Свет через объектив попадает на матрицу, где фор­мируется изображение, которое затем записывается в память. Матрица состоит из множества светочувствительных ячеек — пикселей. Каждая ячейка при попадании на нее света вырабатывает электрический сигнал, пропорциональный интенсивности светового потока. Поскольку использует­ся информация только о яркости света, картинка получается черно-белой, а чтобы она была цветной, каждый пиксель покрывается красным, синим или зеленым фильтром, все остальные цвета получаются путем смешения этих трех основных и уменьшения или увеличения их насыщенности.

Современные тенденции науки и техники подтверждают, что со време­нем неизбежен практически полный переход на цифровые технологии и технику. Так ведущие мировые гиганты в области производства аналого­вой фотографической техники «Kodak» и «Nikon» на всемирном фотофору­ме в г. Москве в 2005 г. заявили, что к 2010 г. они полностью будут свора­чивать производство аналоговой техники и уже сейчас отдают приоритет производству цифровой техники¹³⁶. Цифровые фотоаппараты, цифровые ви­деоокуляры с подключением к разъему USB для микроскопов типа МБС-10, цифровые видеокамеры и другая цифровая техника находят все большее применение в экспертной и оперативно-следственной практике.

Однако криминалистика при широком применении цифровой фото­графии в начале XXI в. столкнулась с проблемой допустимости доказа­тельств. Причем эта проблема не возникает применительно к традицион­ным методам и средствам криминалистической фотографии, но в отношении новых методов фотографии (цветная спектрозональная съемка, цифровая фотография, голография и т.д.) возникают трудности при их ис­пользовании в качестве доказательств.

Так, в обзоре ГУ ЭКЦ МВД России в марте 2005 г. было отмечено¹³⁷, что для фиксации мест происшествий и иллюстрации вещественных дока­зательств при производстве экспертиз активно внедряется цифровая фо­тография. Но, например, при широком использовании цифровой фотогра­фии в Республике Хакасия, Алтайском крае, Ивановской и Липецкой областях были отмечены отклонения судами изображений, полученных при помощи цифровых технологий. Основным доводом было предположе­ние о наличии возможности фальсификации полученных изображений.

К общеизвестным теоретическим положениям, касающимся вопроса правомерности использования фотографии в криминалистической практи­ке, можно отнести следующее:

• применение фотографии, равно как и других технических средств и научных методов, в борьбе с преступностью нуждается в правовом обес­печении и невозможно без соответствующих правовых оснований;

• правовой базой применения технических средств являются Основы уголовного судопроизводства и Уголовно-процессуальный кодекс РФ;

• правовой режим использования технических средств регулируется также подзаконными актами правоохранительных органов, конкретизиру­ющими в нормативной форме особенности их применения;

• основополагающим критерием использования научно-технических средств не только в следственной и судебной, но и в оперативно-розыск­ной работе является их допустимость как собирательное понятие, включа­ющее в себя принципы законности, судебной этики, научной состоятельно­сти, эффективности, экономичности, практической целесообразности и безопасности;

• научно-технические средства признаются допустимыми и в тех слу­чаях, когда их применение не оговорено в законе, но и не противоречит ему, так как при этом не нарушаются вышеизложенные принципы;

• применение технических средств правомерно лишь в случае, если они используются специально уполномоченным на это лицом, указанным в законе или подзаконном акте;

• правомерность использования техники обязательно предусматривает соответствующее процессуальное оформление для закрепления доказа­тельственной информации.

Применение криминалистической фотографии при производстве след­ственных действий непосредственно предусматривается уголовно-процес­суальным законодательством: вещественные доказательства могут фото­графироваться или сниматься на видео- или кинопленку (ч. 2 ст. 82 УПК РФ); документы могут содержать сведения, зафиксированные в виде ма­териалов фото-, видео- и киносъемки (ч. 2 ст. 84); при производстве след­ственных действий могут применяться технические средства и способы об­наружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств (ч. 6 ст. 164); при производстве следственных действий мо­гут применяться фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись (ч. 2 ст. 166); фотографирование, видеозапись и киносъемка проводится с согласия освидетельствуемого лица, если при освидетельствовании лица другого пола освидетельствование производит врач (ч. 5 ст. 179); по ини­циативе следователя или по ходатайству допрашиваемого в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио-, видеозапись, киносъем­ка (ч. 4 ст. 189).

Фотоинформация, запечатленная на снимках, является дополнением к протоколу следственного действия и вместе с ним служит источником до­казательств, поэтому доказательственная ценность снимка зависит от точ­ного соблюдения правил криминалистической фотографии и процессуаль­ного оформления фотографирования или его результата. При этом в УПК РФ ничего не говорится о применении именно цифровой фотографии, что является причиной многих противоречий.

Для обеспечения процессуальной значимости в связи с широким внедрением цифровой фотографии в деятельность экспертно-криминали-стических подразделений, ГУ ЭКЦ МВД России направил рекоменда­ции начальникам ЭКУ (ЭКО) МВД ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации по порядку оформления результатов цифровой фотографиче­ской съемки при производстве следственных действий и судебных экс­пертиз⁸. В письмах говорится о том, что фотографические снимки, полу­ченные с помощью цифровой фотокамеры, сохраняются на сменном носителе компьютерной информации. Для их приобщения к протоколу не­обходимо сделать две копии изображений. Первая копия на бумажной ос­нове изготавливается с помощью принтера, подсоединенного непосредст­венно к фотокамере. Вторая копия в виде файла графического формата сохраняется на специальном носителе компьютерной информации — ком­пакт-диске. Такой подход к документированию, а именно наличие двух ко­пий изображения (на бумажной основе и в цифровой форме), а также спе­циальный порядок их получения (на месте происшествия без использования компьютера), не позволяет фальсифицировать изображе­ние на месте происшествия. При оформлении протокола первая копия изображения удостоверяется подписями участников осмотра. Полученные копии передаются следователю и хранятся в уголовном деле. Если в ходе судебного разбирательства возникнет вопрос о возможной фальсифика­ции полученных доказательств, он разрешается посредством экспертного исследования или судебной экспертизы. В этом случае проверка прово­дится путем сравнительного исследования двух копий изображений.

При оформлении иллюстративного материала с использованием средств цифровой фотографии допускается размещение иллюстраций по тексту заключения эксперта. При этом в исследовательской части заклю­чения приводится краткая характеристика использованных устройств цифровой фотографии (вид, модель, производитель), программного обес­печения (вид, наименование, версия), режима получения и печати изобра­жения. При использовании экспертом методов цифровой обработки изоб­ражений в исследовательской части также указываются названия процедур обработки и их параметры.

Если в ходе производства экспертизы планируется применение мето­дик, способных повлечь полное уничтожение объектов, то использование средств цифровой фотографии для иллюстрации заключения эксперта осуществляется так: получаемые при производстве экспертизы первичные (в результате фотосъемки или аналого-цифрового преобразования) и все последующие (обработанные) цифровые изображения записываются в ка­честве архива и хранятся в наблюдательном деле учета судебных экспер­тиз ЭКП. Каждому файлу присваивается индивидуальное имя, состоящее из указанных через пробел:

• номера экспертизы (для комплексной экспертизы указывается пер­вый номер из числа приведенных в заключении экспертов);

• номера архивного диска ЭКП, где хранится изображение;

• четырехзначного номера, первые две цифры которого являются но­мером рисунка (изображения), под которым он приведен в заключении эксперта, а последние две цифры — номером данного изображения по по­рядку, начиная с момента его первичного получения (01 — первичное изоб-

См.: Информационное письмо ГУ ЭКЦ МВД России от 01.08.04. Об использовании цифровой фотографии.

ражение, 02 — изображение после первой обработки, 03 — изображение по­сле второй обработки);

• а далее указанного через точку формата файла (например, JPG, TIF).

При этом в подрисуночной надписи в обязательном порядке дается имя файла, содержащего распечатанное изображение.

Соблюдение вышеуказанных рекомендаций, считают специалисты ЭКЦ МВД России, позволит процессуально обосновать фотоиллюстрации, полученные с использованием цифрового фотоаппарата, что не позволит их признать недопустимыми доказательствами в суде.

Решение проблемы применения новых технических средств, в частно­сти цифровой фотографии, находится в рамках правовой культуры, кото­рая по определению О.И. Цыбулевской «является совокупностью духов­ных ценностей в сфере права и тесно связана с нравственной культурой общества»⁹. И отказ от применения технического средства на основании того, что получаемые результаты могут быть фальсифицированы, по мне­нию А.Е. Федюнина и СМ. Федюниной, не может быть обоснованным, поскольку с помощью современных компьютерных технологий можно

См.: Цыбулевская О.И. Правовая культура субъектов власти: нравственный ас­пект // Правовая культура. 2006. № 1. С. 15.

См.: Федюнин А.Е., Федюнина СМ. Культура нормотворчества в области законода­тельного регулирования уголовно-процессуальной деятельности // Правовая куль­тура. 2006. № 1. С. 95.

Е.А. Ковалюх*' М.Н. Шухнин"

Правовая и нравственная культура как средство противодействия изготовлению и распространению материалов, содержащих порнографические изображения несовершеннолетних, с использованием глобальной сети Интернет

_П

равовая культура неразрывно связана с нравственной культурой общества, что подтверждается его отношением к такому виду преступлений, как изготовление материалов, содержащих порнографичес­кие изображения несовершеннолетних. Развитие информационных техно­логий в современном мире предопределило качественный скачок их при­менения во всех сферах общественной жизни. На сегодняшний день практически нет такой области общественной деятельности, которая не была бы тем или иным образом связана с компьютерной техникой либо где такая техника не могла бы использоваться.

Эксперт ОКЭ ЭКЦ МВД по Удмуртской Республике.

Начальник кафедры теории и практики судебной экспертизы Саратовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Несмотря на неоценимый вклад, привнесенный современными инфор­мационными технологиями в деятельность человека, существует ряд отри­цательных моментов, на которые следует обратить внимание, говоря о влиянии таких «ноу-хау» на устои общества, так как развитие высоких технологий может отрицательно влиять на общественную мораль. Приме­нение компьютерной техники позволяет лицам, не достигшим возраста со­вершеннолетия, получать доступ к не предназначенному для них контен­ту, причем контроль родителей оказывается затруднительным.

Следовательно, правовая и нравственная культура современного обще­ства взаимосвязана с вопросами социального контроля, с одной стороны, несовершеннолетних пользователей компьютерных технологий, с другой — лиц, распространяющих информацию антиобщественного и антиморального содержания. Речь идет, в частности, о распространении порнографических сайтов, содержащих элементы «детской порнографии», которые официально запрещены в большинстве стран мира.

Серьезная опасность исходит от распространения этой информации по сети Интернет. Размещение на web-сайтах, html-страницах и других ре­сурсах Интернета порнографических изображений нарушает сложившиеся в обществе стандарты морали. Надо признать, что серверы такой инфор­мации посещаются достаточно часто пользователями, в том числе детьми и подростками. Ведь при пользовании Интернетом сохраняется большая кон­фиденциальность и анонимность, чем при посещении кинотеатров или ма­газинов с открытой или подпольной порнолитературой и порновидеофиль­мами. Практически отсутствует риск быть замеченным или узнанным.

Практика использования возможностей Интернета для распростране­ния порнографических изображений, безусловно, нарушает сложившиеся в обществе представления о приличиях и пристойности. Поскольку Интер­нет в целом никому конкретно не принадлежит, а потому никем конкрет­но не регулируется, то нет и не может быть отвечающей за Интернет ад­министративной инстанции, которая могла бы в глобальном порядке, централизованно запретить эту практику. Положение осложняется тем, что информация может храниться на сервере в другой стране или на дру­гом континенте, где законодательство не готово устанавливать ответствен­ность за хранение и распространение непристойной информации. Интер­нет воспринимается людьми как средство массовой информации, однако попытки подвергнуть пользователей или провайдеров дополнительному юридическому регулированию в отдельных странах не привели к каким-либо заметным успехам.

Очевидно, что в Интернете пользователь не только получает возмож­ность доступа к различным информационным серверам этой сети, но и со­здает канал для доступа к своему компьютеру. В сети Интернет отсутст­вует какой-либо управляющий или контролирующий орган, путь любого сообщения формируется случайным образом. Ответственности за помеща­емую в Интернет информацию фактически не несет ни автор (зачастую анонимный), ни провайдер.

Говоря о противодействии распространению порнографии в сети Ин­тернет, необходимо определиться со значением термина «порнография», чтобы четко представлять себе границы противозаконности распространя­емого подобным образом контента.

В современной научной литературе приводятся понятия продукции и услуг подобного свойства. Порнографическими материалами или предме­тами признаются живописные, графические, литературные, музыкальные и иные произведения, основным содержанием которых является грубо на­туралистическое изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных отношений. Определять характер данных мате­риалов и предметов необходимо на основе заключения соответствующих экспертиз (искусствоведческих, литературоведческих, сексологических и др.), так как разграничить порнографию и эротическое искусство порой бывает очень сложно¹³⁸.

Признавая тот факт, что под порнографией следует понимать не про­сто реалистическое изображение физиологических составляющих половых актов, половых органов и непристойных форм сексуального поведения, а только тех, которые направлены на возбуждение половых инстинктов, весьма сложно создать усредненную модель такого изображения и юриди­чески квалифицировать порнографию.

Правда, попытки ее законодательного закрепления и толкования в России были предприняты. Так, в Приказе Минкультуры № 192 от 5 мар­та 2001 г. дается толкование «сцен порнографического содержания, а именно натуралистической подробной фиксации сцен полового акта и де­тализированной демонстрации обнаженных гениталий в процессе сексу­ального контакта исключительно для возбуждения сексуальных инстинк­тов зрителей вне какой-либо художественной или просветительской цели; самоцельное изображение групповых сексуальных действий»¹³⁹.

Более обстоятельно термин «детская порнография» прописан в меж­дународном законодательстве. Так, согласно Факультативному протоколу к Конвенции о правах ребенка, касающейся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии (был принят 25.05.2000 г. Резолюци­ей 54/263 на 97-м пленарном заседании 54-й сессии Генеральной Ассамб­леи ООН), «детская порнография означает любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоде­лированные сексуально откровенные действия, или любое изображение половых органов ребенка, главным образом в сексуальных целях» (ст. 2). Данный Протокол вступил в законную силу 18 января 2002 г. К сожале­нию, Россия до сих пор не присоединилась к нему. Тем не менее Феде­ральным законом от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в Уголовном кодексе РФ была введена статья 242.1 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних».

Уголовный кодекс РФ указывает, что «несовершеннолетними призна­ются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет» (ч. 1 ст. 87). Таким образом, квалифицирующим признаком по ч. 1 ст. 242.1 становятся имен­но несовершеннолетние лица в возрасте от четырнадцати до восемнадца­ти лет. В случае же, если лицо, используемое в качестве модели для соз­дания порнографии, не достигло четырнадцати лет, его следует считать «малолетним» (ст. 28 ГК РФ). Данный факт в случае осведомленностисубъекта преступления выступает обстоятельством, отягчающим ответст­венность, и будет квалифицироваться уже по п. «б» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ.

Уголовный закон не раскрывает понятия «дети» и достаточно редко его использует. В Общей части УК РФ говорится лишь о наличии мало­летних детей у виновного как о смягчающем вину обстоятельстве (п. «г» ч. 2 ст. 61), а также об отсрочке отбывания наказания женщинами, имею­щими малолетних детей (ст. 82). В Особенной части УК термин «дети» также упоминается крайне редко. Например, в ст. 145 УК РФ сказано о необоснованном отказе в приёме на работу или необоснованном увольне­нии женщины, имеющей детей в возрасте до трёх лет; в ст. 154 УК ^— о не­законном усыновлении (удочерении) детей, а в ст. 157 УК упоминаются несовершеннолетние дети, а равно нетрудоспособные дети, достигшие во­семнадцатилетнего возраста, родители которых злостно уклоняются от уп­латы средств на их содержание. Кроме этого, в диспозициях норм Особен­ной части УК также используется термин «ребенок». Например, в ст. 106 УК говорится об убийстве новорождённого ребенка, а в ст. 153 УК ^— о под­мене ребёнка. Есть даже один случай, когда «дети» выступают субъектом преступления. Речь идёт о ч. 2 ст. 157 УК, в которой говорится об ответст­венности совершеннолетних трудоспособных детей за злостное уклонение от уплаты средств на содержание нетрудоспособных родителей.

Согласно статье 54 Семейного кодекса РФ «ребёнком признаётся ли­цо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)», поэтому именно данным определением следует руководствоваться при толковании уголовно-правового понятия «дети»¹⁴⁰.

Тем не менее попытка законодательного объединения лиц разной воз­растной категории, не достигших 18 лет, одним термином «дети» предста­вляется неудачной, что обусловлено семантикой русского языка. Получен­ный таким образом термин «детская порнография» можно трактовать как «порнография для детей». Поэтому более корректным представляется употребление словосочетания «порнографические изображения лиц, не до­стигших возраста совершеннолетия».

До введения в действие статьи 242.1 Уголовного кодекса РФ ответст­венность за преступления подобного рода была предусмотрена общей нор­мой ст. 242 УК РФ. Криминализация была обусловлена необходимостью усиления ответственности за оборот порнографии с участием несовершен­нолетних лиц, который значительно возрос за последнее время. Макси­мальное наказание по ч. 1 ст. 242.1 УК РФ было повышено до 6-ти лет лишения свободы, т.е. деяние было отнесено к категории тяжких, в то вре­мя как по ст. 242 УК РФ осталось на прежнем уровне — до 2-х лет лише­ния свободы.

Однако в статье 242.1 УК РФ говорится не только об изготовлении, хранении и распространении предметов детской порнографии, но и о «пе­ремещении» этих предметов через Государственную границу РФ. Как представляется, такое перемещение значительно повышает общественную опасность содеянного, поэтому заслуживает того, чтобы быть выделенным в отдельный квалифицирующий признак.

По статистике норма о борьбе с распространением порнографии (ст. 242 УК РФ) применяется не часто. И если в 2001 г. количество выяв­ленных случаев составляло 442, то в 2005 г. оно увеличилось до 2 164, т.е. почти в 5 раз. Число лиц, выявленных за совершение этих преступлений, составляло соответственно 329 и 1333 человек¹⁴¹. Здесь наблюдается иная динамика. Если в 2001 г. доля выявленных лиц составляла 74,4%, то в 2005 г.— 61,6%, т.е. раскрываемость преступлений снижается. Применение ст. 242.1 УК РФ, введенной в 2003 г., привело к тому, что в 2004 г. зареги­стрировано 30 преступлений, попавших под ее квалификацию, а в 2005 г. — 54, из них 31 преступление выявлено во всемирной сети Интернет.

Небольшое количество выявляемых преступлений объясняется не только малой их распространенностью, но и рядом проблем объективного характера, разрешение которых требует углубленных теоретических раз­работок в области теории права, уголовного права, криминологии, крими­налистики, социальных наук и психологии. Эти проблемы возникают как при выявлении преступлений и возбуждении уголовных дел, т.е. на на­чальном этапе уголовного преследования, так и при поиске и фиксации доказательств, в ходе организации взаимодействия с правоохранительны­ми органами других стран, а также при оценке доказательств, получен­ных за рубежом.

Необходимо отметить, что зачастую такие общественно опасные дея­ния совершаются, образуя совокупность преступлений между собой, а также с иными тяжкими насильственными преступлениями.

Уже само по себе вовлечение несовершеннолетнего каким-либо спосо­бом (путем обещаний, обмана, угроз, совершенное с применением наси­лия или с угрозой его применения) лицом, достигшим восемнадцатилетне­го возраста, в совершение противоправных действий наказывается согласно ст.ст. 150-151 УК РФ в зависимости от вида противоправной и антиобщественной деятельности.

Но общественная опасность и общественный резонанс деяний, в кото­рых несовершеннолетние принимают участие, несравнимы с последствиями деяний, которые направлены против их жизни, здоровья, чести, достоинст­ва, половой свободы и неприкосновенности. Среди таких сопутствующих преступлений необходимо выделить торговлю несовершеннолетними, преду­смотренную пунктом «б» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ. Отдельной уголовно-право­вой нормы, предусматривающей наказание за торговлю детьми с использо­ванием сети Интернет, в УК не предусмотрено. Видимо, потому, что общественная опасность заключается в самом факте купли-продажи ребен­ка, а не в том, что при этом используется Интернет.

Склонение к употреблению наркотических средств или психотропных веществ квалифицируется согласно п. «в» ч. 2 ст. 230 УК РФ. Изнасило­вание как половое сношение с применением насилия или угрозой такого применения в отношении несовершеннолетних квалифицируется согласно п. «в» ч. 3 и п. «д» ч. 2 ст. 131 УК РФ. Насильственные действия сексу­ального характера, такие как мужеложство, лесбиянство или иные дейст­вия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо сиспользованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей), квалифицируются согласно п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ. Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнад­цатилетнего возраста, квалифицируются согласно ст. 134 УК РФ. Помимо основного объекта — половой неприкосновенности, данное преступление ставит под угрозу нарушения также телесную и духовную неприкосновен­ность, так как сексуальные контакты с лицом, не достигшим половой зре­лости, не только развращающе действуют на его несформировавшуюся психику, но и создают опасность причинения вреда здоровью. Опасность рассматриваемого деяния заключается именно в том, что сексуальные действия виновного прерывают естественный процесс полового созревания подростка, нарушая тем самым половую неприкосновенность, создают опасность его здоровью.

Конечно же, возраст полового созревания устанавливается правоох­ранительными органами с помощью специалистов и экспертов. Тем са­мым признается, что без специальных познаний решение вопроса о воз­расте лица, достигшего половой зрелости, затруднительно, поскольку нижний порог возраста потерпевшего (потерпевшей) в ст. 134 не опреде­лен. Следовательно, буквальное толкование нормы ст. 134 УК РФ позво­ляет высказать предположение о том, что и добровольное вступление в половую связь с любым лицом моложе 16 лет уголовно противоправно.

Установление нижнего порога возраста важно и в плане отграниче­ния анализируемого преступления от насильственных сексуальных дейст­вий, сопряженных с использованием беспомощного состояния, возникшего вследствие малолетства потерпевшего¹⁴². Они квалифицируются по ст. 135 УК РФ. Развратные действия могут носить разнообразный характер сек­суальной направленности, но ими не являются половое сношение, муже­ложство и лесбиянство в отношении лица, не достигшего 16 лет. К раз­вратным действиям, наказуемым по ст. 135, относятся направленные на удовлетворение половой страсти или на возбуждение полового инстинкта «иные действия сексуального характера», к которым практика относит также ознакомление детей с порнопродукцией (открытками, фотография­ми, рисунками, видеофильмами, магнитными записями и литературой порнографического содержания).

Говоря о преступлениях, сопутствующих деяниям, связанным с изго­товлением и распространением порнографических материалов, содержа­щих изображения лиц, не достигших возраста совершеннолетия, нельзя не отметить косвенную, но весьма конкретную связь указанных деяний с пе­дофилией. Лица, склонные к педофилии, есть основная клиентура субъек­тов рассматриваемого противоправного деяния.

Следует отметить, что в ряде иностранных государств запрещены не только изготовление и распространение, но и хранение указанных матери­алов в каком бы то ни было виде. Законодательством Российской Федера­ции просмотр и хранение детской порнографии не являются уголовно на­казуемыми деяниями. Таким образом, законодатель, пытаясь ограничить предложение, допускает наличие спроса на указанную продукцию, забы­вая азы экономики: «спрос рождает предложение».

Как известно, склонность к педофилии есть болезненное, извращенное проявление сексуальных инстинктов половозрелого человека, испытываю­щего половое влечение к детям. Просмотр материалов, содержащих пор­нографические изображения несовершеннолетних, провоцирует у такого субъекта состояние психоэмоционального возбуждения и, как следствие, требует соответствующей разрядки. Не исключено, что объектом, на кото­рый она будет направлена, станет ребенок, оказавшийся рядом.

В Конвенции Совета Европы о киберпреступности 2001 года рассмат­риваемые деяния отнесены к киберпреступлениям, а сама «продукция» оп­ределяется как материалы, визуально отображающие: участие несовершен­нолетнего в сексуально откровенных действиях; участие лица, кажущегося несовершеннолетним, в сексуально откровенных действиях; реалистические изображения, представляющие несовершеннолетних, участвующих в откро­венно сексуальных действиях¹⁴³. Президентом РФ принято решение о подпи­сании Россией данной Конвенции, что, несомненно, следует расценивать как важнейший шаг к решению рассматриваемых проблем¹⁴⁴.

Основной проблемой на стадии возбуждения уголовного дела остает­ся отсутствие регулирования оборота продукции сексуального характера, т.е. соответствующего законодательства, и, как следствие, невнятное поня­тие эротики и отсутствие основополагающего определения порнографии. В результате основание для начала уголовного преследования зависит от субъективных оценок сотрудников правоохранительных органов. Именно поэтому при расследовании преступлений, связанных с распространением детской порнографии с использованием сети Интернет, по нашему мне­нию, не представляется возможным обойтись без привлечения лиц, обла­дающих специальными знаниями, поскольку требующие разрешения воп­росы выходят за рамки юридических знаний.

Для решения вопросов о квалификации преступления (ст. 242.1 УК РФ — изготовление и оборот материалов или предметов с порнографиче­скими изображениями несовершеннолетних) представляется целесообраз­ным назначение комплексной экспертизы: искусствоведческой, компью­терной, портретной, судебно-медицинской, сексологической.

Комплексность экспертиз обусловлена потребностью всестороннего изучения объекта, предположительно содержащего порнографическое изо­бражение несовершеннолетнего. Так, эксперт портретной экспертизы сов­местно с судебным медиком решают вопрос о биологическом возрасте¹⁴⁵ участников представленных материалов. Если на экспертизу представле­на видеозапись, сопровождаемая речью (в том числе и за кадром), целе­сообразно участие эксперта-фоновидеоскописта для диагностики и иден­тификации человека по речи. Эксперт компьютерной экспертизы обеспечивает воспроизведение изображения и в некоторых случаях улуч­шение его визуального качества с целью выявления слабовидимых дета­лей, исследует представленные материалы на возможность монтажа. В то же время для решения отдельных вопросов могут потребоваться специ­альные знания в области сексологии и сексопатологии.

По результатам проведенного исследования следователь принимает решение о принадлежности представленных объектов к материалам с пор­нографическими изображениями несовершеннолетних.

Рассматривая механизм расследования преступлений, связанных с распространением порнографических материалов в сети Интернет, следу­ет учитывать, что в подавляющем большинстве случаев преступления по­добного рода относятся к группе транснациональных преступлений. И ученые, и практические работники справедливо отмечают, что наиболее остро стоит проблема легализации доказательств, полученных от правоох­ранительных органов других государств¹⁴⁶. Решением этой проблемы (в ча­сти заключения эксперта как одного из основных видов судебных доказа­тельств) может стать международная аттестация экспертов в области исследования информационных компьютерных средств. В качестве таких международных сертифицирующих центров могли бы стать International Organization on Computer Evidence (ЮСЕ) или Scientific Working Group on Digital Evidence (SWGDE).

Подводя итог вышесказанному, необходимо отметить, что проблема борьбы с незаконным оборотом порнографических предметов и материа­лов не может быть решена только уголовно-правовыми средствами, здесь требуется комплексный подход с привлечением специалистов в различных областях научного знания. И, конечно же, решение проблемы невозможно без повышения уровня правовой и нравственной культуры общества, объ­единения усилий ученых различных отраслей знаний (психологов, юри­стов, судебных медиков и других), без разъяснения общественной опасно­сти рассматриваемого деяния.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Д.С. Пастушенко*

Вопросы формирования правовой культуры при потребительском кредитовании

_Б

анковская система сегодня — это важнейшее звено финансовой си­стемы государства, так как ее нормальное функционирование слу­жит основой функционирования всей финансовой системы страны. Одной из таких функций банковской системы является банковское кредитование.

Вопросы совершенствования банковского кредитования находятся в центре внимания экономической, политической и социальной жизни стра­ны. В последние годы в России сложились благоприятные условия для развития рынка потребительского кредита. Быстрое наращивание капи­тала в банковской сфере в связи с действием ряда макроэкономических факторов вызвало проблему размещения средств. Одним из перспектив­ных направлений деятельности банков, когда они вынуждены искать от­носительно новые сферы применения капитала, является потребительское кредитование.

Сегодня актуальна задача формирования цивилизованного рынка по­требительского кредита, способного в значительной степени стать источ­ником стимулирования спроса населения на товары и услуги и, как след­ствие, повышения уровня его благосостояния и создания дополнительных импульсов экономического роста.

Наука финансового права выделяет в финансовой системе России кредит в двух его основных формах: государственный (муниципальный); банковский¹⁴⁷. Банковский кредит, будучи межотраслевым институтом, ко­торый регламентируется нормами различных отраслей права, рассматри­вается в то же время как неотъемлемый элемент финансовой системы, он изучается в курсе финансового права¹⁴⁸.

Аспирант кафедры финансового, банковского и таможенного права Саратов­ской государственной академии права.

Как отмечает Е.В. Покачалова, государственный (муниципальный) кредит как самостоятельный финансово-правовой институт¹⁴⁹, являясь од­ним из основных инструментов для достижения баланса бюджетных дохо­дов и расходов, состоит из относительно однородных финансовых отноше­ний, регулируемых определенной системой правовых норм. Эти отношенияносят публичный характер. Лишь отдельные вопросы, касающиеся уста­новления порядка и содержания договоров, регулируются гражданско-правовыми нормами.

Кредитование представляет собой разновидность профессиональной деятельности банка. С этой позиции банковское кредитование следует рассматривать как особый вид предпринимательской деятельности, совер­шение которой законодательно возможно при наличии лицензии¹⁵⁰. В таком понимании правового статуса банка в кредитных отношениях Г.А. Тосуня-ном и А.Ю. Викулиным высказывается мнение о наличии у банка исклю­чительной правоспособности¹⁵¹.

Нормы, посвященные банковскому кредитованию, выражают взаимо­связанную совокупность правовых норм, обеспечивающую цельное само­стоятельное регулирование однородной группы общественных отношений. Такая совокупность образует институт права. Таким образом, можно сде­лать вывод, что банковский кредит как самостоятельный правовой инсти­тут состоит из норм частного и публичного права и регулирует общест­венные отношения, складывающиеся в процессе профессиональной деятельности банков и иных кредитных организаций, реализующих свой правовой статус и использующих деньги и иные финансовые ресурсы как средство обращения, сбережения и как товар.

Отношения, связанные с банковской системой, банковской деятель­ностью, включая и деятельность Банка России, возникают и развивают­ся с приведением в действие механизма финансов, что обусловливает их регулирование нормами финансового права¹⁵². Убедительно мнение Н.И. Химичевой о том, что «банковская деятельность регламентируется нормами нескольких отраслей права, и важнейшую роль при этом игра­ют нормы финансового права»¹⁵³. Учитывая наличие в отношениях, свя­занных с банковским кредитованием, немалой степени публичности, не­обходимо признать, что банковское кредитование является институтом финансового права.

Банковское кредитование обладает некоторыми чертами, свойствен­ными только этому виду кредитования¹⁵⁴. Действительность сегодняшних отношений заставила специалистов в этой области выработать правопри­менительную практику (правила, обычаи) предоставления и погашения кредита. Это явление, при наличии пробелов в законодательстве и отсут­ствии закрепленных законом механизмов регулирования отдельных вопро­сов банковской деятельности, зачастую положительно воздействует на правовое регулирование, поскольку уже сложившиеся на практике отно­шения наполнились экономически обусловленным содержанием, проверен­ным временем. Хотя такая практика не всегда согласуется с требования­ми действующего законодательства.

В современной правовой науке при характеристике кредитных отноше­ний больше приходится оперировать экономическими субстанциями, по­скольку уровень развития кредитных отношений находится в непосредст­венной связи с уровнем развития экономики государства в целом и правовой культуры и финансовой грамотности его граждан. В этом заклю­чается опосредованная роль правового института в регулировании кредит­ных отношений.

В связи с изложенным представляется возможным определить бан­ковский кредит как институт финансового права, включающий нормы, по­священные банковским операциям по размещению привлеченных денеж­ных средств клиентов от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности в соответствии с кредитным догово­ром, заключаемым между кредитной организацией и заемщиком.

Потребительская форма кредита представляет собой использование населением материальных благ и услуг с целью удовлетворения личных (потребительских) нужд. При данной форме кредита в качестве заемщика выступает население. Потребительское назначение кредита состоит в том, что он идет полностью на потребление в настоящем и не направлен на со­здание добавочной стоимости. При этом погашение кредита и процентов осуществляется за счет будущих личных доходов населения.

Потребительское кредитование является составной частью банковско­го кредитования. Потребительское кредитование нашло адекватное отра­жение в европейских странах. В Российской Федерации потребительское кредитование пока не получило должного законодательного регулирова­ния, несмотря на развитие рынка потребительского кредитования¹⁵⁵.

Основной мерой по расширению кредитования банками населения яв­ляется снижение рисков невозврата потребительского кредита, включая недобросовестные действия со стороны потребителей¹⁵⁶. Важную роль в предотвращении проблем просроченной задолженности и невозврата дол­гов должен сыграть вступивший в силу с 1 июня 2005 г. Федеральный за­кон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»¹⁵⁷, которым предусматривается возможность распространения информации только с разрешения лица, в отношении которого она собрана. Согласие должно быть выражено немногозначно, например, четко указано в договоре с воз­можным контрагентом или иным способом.

К сожалению, указанный Федеральный закон не позволяет исключить мошенничество со стороны заемщиков, так как передача информации о заемщике в бюро кредитных историй осуществляется только с согласия самого заемщика. Как представляется, необходимо закрепить в законе обязательность представления сведений в бюро кредитных историй. При этом целесообразно передавать информацию не только о выданных креди­тах, об их погашении, но и об отказе конкретного банка в выдаче кредитапо заявке заемщика. Это приведет к принятию более ответственных реше­ний самими заемщиками и снижению рисков банков.

Финансовая система России является одним из главных механизмов кредитной деятельности, от эффективности ее работы в значительной сте­пени зависят успех в преодолении кризиса в экономике, снижение инфля­ции и финансовая стабилизация. Однако для достижения этой цели осо­бую роль играет правовое обеспечение в области кредитной деятельности, защита интересов участников финансово-кредитных правоотношений. При этом службы финансового контроля банков не в состоянии за единицу времени пропустить через контроль большое число клиентов ставшими уже традиционными в нашей стране методами. Это означает, что перед банками объективно стоит задача налаживания работы со стандартизиро­ванными информационными продуктами и соответствующей технологией обмена информацией¹⁵⁸.

В этой связи уяснение финансово-правового режима кредитной исто­рии имеет существенное значение. Систему российского законодательства, регулирующего отношения, связанные с кредитной историей, образуют правовые нормы различных отраслей права — конституционного, граждан­ского, финансового, административного, банковского.

Чтобы минимизировать убытки, банкам приходится увеличивать про­центные ставки — именно большим количество «плохих» кредитов они объ­ясняют их стоимость, в разы превышающую инфляцию. Другой способ за­щиты — страхование рисков невозврата кредитов — только начинает развиваться в России. Неразвитый в России механизм — взаимодействие банков с агентствами по сбору долгов или, как их называют на западе, коллекторскими агентствами. Эти агентства преследуют схожую с банком цель — заставить заемщика рассчитаться, но подход к ее реализации не­сколько отличается от банковского. Вопросом, имеющим первостепенное значение в области банковского кредита, является разработка норматив­но-правовой базы об агентствах по сбору долгов (коллекторских агентст­вах). При этом необходимо, в частности, предоставить коллекторским агентствам право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, с момента, когда агентство начинает работу с заемщиком, предусмотрев ответственность коллекторских агентств за разглашение этих сведений.

Но не только заемщики могут быть недобросовестными. В связи с большим количеством жалоб потребителей на недобросовестность банков, оказывающих услуги населению по выдаче потребительских кредитов, не­обходимо скорейшее принятие разрабатываемого Минфином России и Ас­социацией юристов России проекта Федерального закона «О потребитель­ском кредите».

Квалифицировав нарушения прав потребителей на рынке финансо­вых услуг как недобросовестную конкуренцию со стороны банковского со­общества, Федеральная антимонопольная служба (ФАС) и Центральный банк Российской Федерации совместно разработали документ под назва­нием «Рекомендации по стандартам раскрытия информации при предос­тавлении потребительских кредитов», зарегистрированный под № ИА/7235/77-Т от 26 мая 2005 г. Эти Рекомендации были разосланывсем российским банкам и призваны регулировать отношения между кре­диторами и заемщиками вплоть до вступления в силу закона «О потреби­тельском кредите».

Основной принцип стандартов раскрытия информации при предоста­влении потребительских кредитов заключается в предоставлении потенци­альным заемщикам до заключения кредитного договора достоверной и по­лной информации об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита в стандартизированной форме, позволяющей потребителю сравнить (сопоставить) условия потребительских кредитов разных банков и сделать осознанный выбор. Возможность осознанного вы­бора является одним из условий справедливой конкуренции между банка­ми на рынке потребительского кредитования. Если в договоре использует­ся специальная банковская терминология, то она должна быть разъяснена потребителям. Помимо перечня сведений, которые отныне до­бросовестные банки должны сообщать своим клиентам, ФАС призвала кредиторов откорректировать рекламу своих кредитных услуг. Так, по требованию ФАС, если в рекламе банковских услуг по потребительскому кредитованию сообщается хотя бы об одном из видов расходов потребите­ля по получаемому кредиту, то должны указываться и все остальные рас­ходы по потребительскому кредиту.

В соответствии с Письмом Банка России от 7 сентября 2005 г. № 04—25—1/3762 «О проверках кредитных организаций по вопросу рас­крытия информации при предоставлении потребительских кредитов»¹⁵⁹ во­прос о соблюдении кредитными организациями указанных выше Рекомен­даций должен включаться территориальными учреждениями Банка России при организации комплексных и тематических проверок оценки качества ссудной задолженности. При этом выявленные факты несоблю­дения Рекомендаций не должны рассматриваться в качестве нарушений, за которые Банком России могут быть применены различного рода меры, предусмотренные ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Рос­сийской Федерации (Банке России)». Но информация об этих фактах под­лежит включению в аналитические записки, представляемые в Департа­мент банковского регулирования и надзора Банка России.

Проект закона «О потребительском кредите» также направлен на до­полнительную защиту прав заемщиков. В частности, предусматривается право потребителя на досрочное погашение кредита, а также на возврат кредита без уплаты ставок по нему, если потребитель по каким-либо при­чинам не воспользовался кредитом (например, если товар, на покупку которого брался кредит, оказался бракованным). В соответствии с проек­том закона банк не сможет менять кредитную ставку в течение действия договора.

В отличие от банковской системы Российской Федерации в западных юрисдикциях вопросы потребительского кредита достаточно детально уре­гулированы на законодательном уровне и апробированы существующей банковской практикой. К примеру, в США соответствующие отношения регулируются на федеральном уровне (Consumer Credit Protection Act, Fair Credit Reporting Act, Equal Credit Opportunity Act), а также закона­ми штатов. В странах Европейского сообщества, помимо специального на­ционального законодательства, действуют различного рода директивы, на­пример Директива 2002/65/ЕЕС об унификации законодательства в обла­сти потребительского кредита, Директива 93/13/ЕЕС от 05.04.93 о нечест­ных условиях в контрактах с потребителями, Директива 87/102/ЕЕС от 22.12.86 о сближении законов, постановлений и административных поло­жений государств-членов ЕЭС, касающихся потребительского кредита¹⁶⁰.

Иностранное законодательство уделяет серьезное внимание условиям, на которых заключаются соглашения о потребительском кредите, следя за тем, чтобы они не носили характер кабальных. Например, Consumer Credit Act 1974 определяет сделки такого рода как кабальные в том слу­чае, если плата за кредит несоразмерно велика или если соглашение иным образом противоречит принципам честной торговли. Что является несоразмерной платой за кредит и в чем противоречие принципам чест­ной торговли — это вопрос факта, и он исследуется в каждом конкретном случае. Законодательство Европейского союза предусматривает также ряд правовых гарантий заемщиков по договорам потребительского креди­тования.

Таким образом, исследование финансово-правовых аспектов правово­го регулирования банковской деятельности по кредитованию юридических и физических лиц востребовано как с научно-теоретических, так и практи­ческих позиций. В последние годы остро стоит проблема усиления право­вой защиты банков как кредиторов. Одним из аспектов проблемы являет­ся несовершенство законодательства в части уголовного преследования физических лиц, незаконно получивших кредит по поддельным справкам о доходах или утерянным паспортам.

Дело в том, что физические лица являются субъектами правонаруше­ния за незаконное получение кредита только по ст. 14.11 КоАП РФ с нало­жением административного штрафа в размере от десяти до двадцати ми­нимальных размеров оплаты труда. Уголовное же преследование возможно по ст. 176 УК РФ за незаконное получение кредита только в отношении индивидуального предпринимателя или руководителя организации, если это деяние причинило крупный ущерб. Доказать в отношении физического лица умысел на мошенничество (ст. 159 УК РФ), т.е. обращение кредита в свою собственность и его невозврат, не всегда представляется возможным, поскольку заемщик на следствии заявляет, что не отказывается погасить кредит в будущем, не уточняя при этом насколько обозримо и достижимо это будущее.

Привлекательна для криминальных структур ситуация, особенно в ус­ловиях широкого распространения потребительского кредитования, когда за одно и то же деяние индивидуальный предприниматель или руководи­тель организации привлекается к уголовной ответственности, а физичес­кое лицо избегает уголовной ответственности. Дело в отношении него ог­раничивается незначительным по сравнению с полученным доходом от незаконного получения кредита административным штрафом.

Изменение сложившейся ситуации возможно, на наш взгляд, путем введения новой нормы в Уголовный кодекс РФ. Новелла должна преду­сматривать уголовную ответственность для физических лиц за незаконное получение кредита или льготных условий кредитования путем предостав­ления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений относитель­но личности заемщика (получение кредита по утерянным паспортам) или его финансового положения (предоставление ложной справки о доходах), запрашиваемых в оферте кредитора, при условии причинения крупного ущерба, определяемого исходя из общих принципов данного института, заложенных в главе 22 УК РФ.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»¹⁶¹ было внесено примечание к ст. 169 УК РФ, в котором определено, что для преступлений в сфере экономической деятельности, к которым отнесено и незаконное получение кредита, крупным признается ущерб в сумме, пре­вышающей 250 тыс. рублей. Введение в УК РФ нормы, определяющей крупный ущерб для преступлений в сфере экономической деятельности, является важной и необходимой новеллой законодательства.

Дело в том, что практика Саратовской области знала примеры оп­равдательных приговоров, когда по ложным справкам не возвращались кредиты в размерах 1 300 000 рублей и 3 000 000 рублей по основанию непризнания ущерба крупным для системообразующих банков. При та­ком подходе недобросовестных заемщиков системообразующих банков во­обще нельзя было бы привлечь к уголовной ответственности. Но, несмотря на позитивные изменения законодательства, проблема остается, она толь­ко переходит в иную плоскость.

Следует учесть, что 250 тыс. рублей — это средний показатель. Заем­щик может взять и несколько меньшую сумму и в силу отсутствия необхо­димого размера ущерба не будет привлечен к уголовной ответственности. В настоящее время наблюдается настоящий бум на рынке потребитель­ского кредита, сумма которого зачастую не попадает в рамки крупного ущерба по действующей новелле. В связи с этим определение крупного ущерба в привязке только к сумме материального ущерба выводит из-под уголовного наказания значительное количество фактов незаконного полу­чения кредита.

Считаем, что применительно к ст. 176 УК РФ крупный ущерб должен определяться по двум позициям: формальному основанию — наличию мате­риального ущерба на сумму свыше 250 тыс. рублей и (или) оценочному ос­нованию — наступлению негативных последствий для банка (снижение рей­тинга, ухудшение деловой репутации, ухудшение нормативов, финансового результата, невозможность удовлетворения кредитных заявок и т.п.).

При таком подходе крупный ущерб будет считаться причиненным при наличии либо материального ущерба, превышающего установленный в примечании к ст. 169 УК РФ размер, либо негативных последствий для банка, либо при совокупности указанных условий. Такой порядок опреде­ления крупного ущерба предлагается предусмотреть в примечании к ст. 176 УК РФ. В этом случае, даже если размер причиненного банку ущер­ба будет ниже установленного предела, лицо, незаконно получившее кре­дит, не сможет уйти от ответственности, если совершенное им деяние по­влечет наступление неблагоприятных последствий для банка.

Внесение названных изменений будет способствовать укреплению правопорядка в финансово-кредитной сфере, активизации процесса кре­дитования. Введение специальной статьи об уголовном преследовании фи­зических лиц, получивших кредиты по утерянным паспортам или ложным справкам о доходах, имеет и профилактическое значение в отношении пре­дотвращения массового невозврата потребительских кредитов, что способ­но негативно повлиять на стабильность банковской системы. Наряду с подготовкой законодательных инициатив кредитным организациям облас­ти следует наладить более тесное взаимодействие с правоохранительными органами по возбуждению уголовных дел по ст. 327 УК РФ за использо­вание заведомо подложного документа, судебная практика по которым только начинает складываться.

В настоящее время в сфере кредитования наблюдается странная си­туация и в иных правовых отношениях: при выдаче кредита и заключении договора залога заемщик (залогодатель) согласен на предлагаемые усло­вия банка и подписывается под условием договора о внесудебном поряд­ке обращения взыскания на заложенное имущество в случае непогашения кредита. Однако при наступлении этого неблагоприятного условия заем­щик (залогодатель) отказывается от исполнения принятых на себя обяза­тельств по отчуждению заложенного имущества и банк вынужден обра­щаться в суд, платить госпошлину, тратить время свое и время суда на бесспорную в принципе ситуацию. Нам представляется, что соглашение банка и залогодателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество следует признать исполнительным документом и подключить службу судебных приставов-исполнителей к его реализации, в связи с чем внести соответствующие дополнения в Федеральный закон от 2.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»¹⁶².

Таким образом, обозначенные вопросы совершенствования действую­щего законодательства по проблеме усиления защиты банков как креди­торов могли бы способствовать снижению правовых рисков банковской деятельности, повышению правовой культуры как сотрудников банков, так и заемщиков.

¹⁶ СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.

Т.П. Гогусева*

Значение правовой культуры в обеспечении законности в деятельности кредитных организаций в сфере финансового мониторингаПонятием правовой культуры охватывается правовой режим, обеспе­чивающий надлежащий уровень законности, неукоснительную реализацию прав и свобод человека, взаимную ответственность государства и личности Одной из действенных мер по обеспечению законности и правопорядка

цивилизованным демократическим путем является деятельность государ­ства по повышению правовой культуры общества, государственных орга­нов и каждого гражданина. Уровень правовой культуры характеризуется степенью совершенства всех правовых явлений¹. В теории права, как из­вестно, различают правовую культуру общества и правовую культуру от­дельного индивида, культуру различных слоев и групп населения, долж­ностных лиц, работников госаппарата, профессиональную культуру, внутреннюю и внешнюю.

Правовая культура общества включает такие «показатели», как дос­тигнутый уровень правового сознания, совершенное законодательство, развитую правовую систему, эффективное независимое правосудие, широ­кий спектр прав и свобод гражданина и их гарантии, состояние законно­сти и правопорядка, прочные правовые традиции, юридическую грамот­ность основной массы населения, четкую работу правоохранительных органов, уважение законов и многое другое, что определяет правовую жизнь и правовое развитие государства¹⁶³.

Правовая культура играет первостепенную роль и в реализации про­водимой государством правовой политики по созданию и дальнейшему развитию системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, по­лученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Как подчеркивается в Концепции национальной безопасности Россий­ской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300 (в ред. Указа Президента Российской Феде­рации от 10 января 2000 г. № 24)¹⁶⁴, обеспечение национальной безопасности и защита интересов России в экономической сфере являются приоритетны­ми направлениями политики государства. Вопросы укрепления националь­ной безопасности в экономической сфере требуют повышенного внимания государства к операциям с денежными средствами. Принимая во внима­ние, что банковская система привлекательна для криминального капитала из-за сосредоточения в ней значительных денежных средств, объема и раз­нообразия проводимых операций, именно, как правило, кредитные органи­зации используются для легализации (отмывания) доходов, полученных пре­ступным путем, и финансирования терроризма.

Противодействие терроризму должно носить системный характер. Систему противодействия отмыванию доходов и финансированию терро­ризма можно рассматривать как совокупность действий государства, на­правленных на предотвращение легализации доходов, полученных пре­ступным путем. Речь идет о противодействии финансирования терроризма как в отдельно взятых хозяйствующих субъектах, так и в масштабе всей страны и за ее пределами. В научной литературе эта система деятельно­сти именуется «финансовый мониторинг». Основными направлениями фи­нансового мониторинга являются: профилактика легализации доходов, по­лученных преступным путем; организация деятельности по борьбе с отмыванием «грязных» денег и финансированием терроризма; междуна­родное сотрудничество в этой сфере¹⁶⁵.

Действующая в России система финансового мониторинга создава­лась с учетом международного опыта (рекомендаций Группы по разра­ботке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), разработан­ных в качестве международных стандартов). В ее основе лежит принцип приоритетного использования банковской структуры в борьбе с отмыва­нием преступных доходов и финансированием терроризма. Эксперты ФАТФ исходят из того, что именно банковская система, особенно в эпоху глобализации финансовых услуг, наиболее подвержена рискам, связан­ным с отмыванием преступных доходов.

Следовательно, роль банков в системе противодействия легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма настолько значительна, что они стали одним из главных со­ставляющих элементов всей системы, а участие в противодействии лега­лизации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финанси­рованию терроризма стало одним из важнейших направлений банковской деятельности.

Вместе с тем обеспечение законности и правопорядка деятельности кредитных организаций в сфере финансового мониторинга зависит от мно­гих факторов: от принятия конкретных мер и соблюдения правил как со стороны государства, Центрального банка Российской Федерации как надзорного органа, так и со стороны самих кредитных организаций и их клиентов. По созданию системы финансового мониторинга в России мож­но проанализировать не только этапы совершенствования законодательст­ва в этой сфере, но и развитие правовой культуры на разных стадиях и в различных аспектах становления механизма противодействия легализа­ции (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирова­нию терроризма.

Ратификация Федеральным законом от 28 мая 2001 г. № 62-ФЗ¹⁶⁶ Кон­венции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от пре­ступной деятельности¹⁶⁷, принятие Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полу­ченных преступным путем»¹⁶⁸, вступившего в силу с 1 февраля 2002 г., об­разование уполномоченного органа по противодействию легализации (от­мыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма¹⁶⁹ свидетельствуют о намерении России перейти от деклариро­вания необходимости борьбы с отмыванием преступных доходов к реаль­ным мерам борьбы с этим опасным и распространенным явлением. При­нятие конкретных организационно-правовых мер имело свой положитель­ный результат, и в июне 2003 г. Россия была принята в качестве полноправного представителя члена ФАТФ. Наше государство было иск­лючено из «черного» списка государств, отнесенных к особо злостным на­рушителям правил и процедур контроля за сомнительными банковскими сделками и иными финансовыми операциями.

Развитие банковского сектора должно быть направлено на совершенст­вование банковского регулирования и надзора, укрепление рыночной дис­циплины и правопорядка, усиление защиты интересов и укрепление дове­рия вкладчиков и других кредиторов банка, предотвращение использования кредитных организаций в недобросовестной коммерческой деятельности и в противоправных целях, обеспечение развития законодательных норм и пра­воприменительной практики, препятствующих использованию банковского сектора для проведения противоправных операций и сомнительных сделок, включая легализацию доходов, полученных преступным путем, и финанси­рование терроризма.

Для достижения указанных целей Правительством Российской Феде­рации и Центральным банком Российской Федерации 30 декабря 2001 г. принята Стратегия развития банковского сектора Российской Федера­ции¹⁷⁰. Указанные позиции подтверждены и в Стратегии развития банков­ского сектора Российской Федерации на период до 2008 г.¹⁷¹.

нию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма пере­даны вновь образованной Федеральной службе по финансовому мониторингу, нахо­дящейся в ведении Министерства финансов Российской Федерации.

Вопросы последовательной реализации законодательства о противо­действии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма, соблюдения данного законодательства кредитными организациями, при­нятие мер по дальнейшему совершенствованию механизмов противодейст­вия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, в том числе усиление ориентации на оценку эффективности функционирую­щих в кредитных организациях систем внутреннего контроля, нашли отра­жение в принятых Банком России Основных направлениях единой госу­дарственной денежно-кредитной политики на 2006 год и на 2007 год, принятых к сведению Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации¹⁷².

Таким образом, меры по совершенствованию борьбы с легализацией доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма как в рамках каждой кредитной организации, так и всего банковского со­общества представляются актуальными и необходимыми для развития и совершенствования устойчивости финансового и банковского сектора, по­вышения доверия к кредитным организациям, развития конкуренции на банковском рынке.

Вместе с тем государство, проводя правовую политику по развитию системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, не ограничивает кре­дитные организации жесткими рамками. Кредитные организации сами разрабатывают систему внутреннего контроля, учитывая, что ненадлежа­щее соблюдение законодательства в сфере финансового мониторинга мо­жет привести не только к потере деловой репутации, сокращению клиент­ской базы, значительным правовым и финансовым рискам, но и к применению к банку более жестких санкций со стороны надзорного орга­на, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковской деятельности.

Финансово-правовая политика, проводимая уполномоченным органом по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных пре­ступным путем, и финансированию терроризма, также последовательна, она направлена на обеспечение правопорядка в банковском бизнесе. Фе­деральная служба по финансовому мониторингу рассматривает кредит­ные организации как своих стратегических партнеров в сфере реализации антиотмывочного законодательства и одновременно — как основных по­ставщиков необходимой информации. «Совместно с Банком России мы выстроили эффективную систему взаимодействия с кредитными организа­циями, позволяющую обеспечить надлежащее исполнение российского за­конодательства, и надо сказать, что большинство банков серьезно подо­шли к выполнению требований Федерального закона № 115-ФЗ»¹⁷³.

Кредитные организации в силу важности выполняемых функций в рамках реализации положений Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и фи­нансированию терроризма» стали одним из основных законодательно за­крепленных элементов системы финансового мониторинга. Контроль за исполнением кредитными организациями законодательства о противодей­ствии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма осуществляется Центральным банком Рос­сийской Федерации.

Вместе с тем еще до законодательного закрепления положений, каса­ющихся организации борьбы с отмыванием доходов, полученных преступ­ным путем, и финансированием терроризма Банком России уже активно проводилась работа по предотвращению проникновения доходов, получен­ных преступным путем, в банки и иные кредитные организации, что так­же свидетельствует об обеспечении законности деятельности кредитных организаций и о развитии правовой культуры в банковском сообществе.

Так, в целях более активного применения международных стандартов в области осуществления мер борьбы с отмыванием «грязных» денег Банк

России Указанием оперативного характера от 15 февраля 2001 г. № 24-Т¹⁷⁴ направил для использования в работе кредитных организаций разрабо­танные и подписанные ведущими банками мира 30 октября 2000 г. Всеоб­щие директивы по противодействию отмыванию доходов в частном бан­ковском секторе (далее — Вольфсбергские принципы) для разработки ими собственной политики противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, а также для организации работы с клиентами.

Вольфсбергские принципы содержат приоритетные направления по­литики банков и основные элементы механизмов по предотвращению ис­пользования банковской системы для легализации доходов, полученных преступным путем. В деятельности любого банка в соответствии с Вольф-сбергскими принципами должно лежать правило, согласно которому банк может устанавливать отношения только с теми клиентами, в отношении источников доходов или финансирования терроризма которых может быть в разумных пределах подтверждено их законное происхождение. Вместе с тем Вольфсбергские принципы предполагают, что конкретные механизмы противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, мо­гут определяться по усмотрению банка.

Еще ранее, в 1997 г., Банк России в целях защиты банковской системы Российской Федерации от проникновения преступных капиталов, учитывая международный опыт и рекомендации ФАТФ, разработал Методические рекомендации по вопросам организации работы по предотвращению про­никновения доходов, полученных незаконным путем, в банки и иные кре­дитные организации. При этом Банк России исходил из того, что одним из основных условий стабильной и добропорядочной работы кредитной орга­низации является принцип подбора клиентов и деловых партнеров, и реко­мендовал руководствоваться положениями данного документа при откры­тии, ведении счетов, выдаче гарантий, поручительств и кредитов, установлении других договорных отношений и расчетно-кассовом обслужи­вании клиентов¹⁷⁵. В этом документе уже тогда нашли свое отражение воп­росы изучения клиентов, определены основные признаки подозрительных и требующих повышенного внимания со стороны банка операций, даны реко­мендации по разработке внутренних правил по противодействию легализа­ции доходов, полученных незаконным путем.

Таким образом, помимо нормотворческой деятельности в правоприме­нительной практике Банка России как надзорного органа актуальным был и остается вопрос совершенствования надзора в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и фи­нансированию терроризма в соответствии с международными стандартами и с учетом практики применения законодательства Российской Федерации.

В соответствии с требованиями Федерального закона «О противодей­ствии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» с учетом рекомендаций Банка России¹⁷⁶ крайне важно, чтобы в каждом банке были детально разработаны и эф­фективно действовали правила внутреннего контроля в целях противодей­ствия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Один из базовых принципов, на которых строится система финансово­го контроля, проводимого в банке, — это соблюдение принципа «знай сво­его клиента». Принимая во внимание, что с учетом требований действую­щего законодательства идентификации подлежат не только клиенты банка, но и выгодоприобретатели¹⁷⁷, этот принцип теперь надлежит толко­вать как «знай не только своего клиента, но и клиента своего клиента». Следование кредитными организациями принципу «знай своего клиента» оказалось исключительно эффективным средством заблаговременного вы­явления подозрительных действий со стороны клиента как при соверше­нии операций, подлежащих обязательному контролю, так и при соверше­нии сомнительных сделок.

Нельзя не отметить, что при всей значимости создания системы адек­ватного правового регулирования правоотношений между банками и их клиентами в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма не менее важной задачей является воспитание в каждом гражданине уважения к мерам осуществляемой государством политики в данной области, демон­страция того, что противодействие легализации (отмыванию) доходов, по­лученных преступным путем, и финансированию терроризма осуществля­ется не как самоцель, а направлено на предотвращение серьезных преступлений, прежде всего терроризма. Это позволит постепенно повы­сить уровень правосознания клиентов, что будет способствовать повыше­нию эффективности всей системы противодействия¹⁷⁸.

Если несоблюдение кредитной организацией законодательства Рос­сийской Федерации, в том числе по идентификации и изучению клиентов, установлению и идентификации выгодоприобретателей, принципа «знайсвоего клиента» может привести к возникновению правового риска в кре­дитной организации, то неспособность кредитной организации, ее аффили­рованных лиц, а также реальных владельцев эффективно противодейство­вать легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также иной противоправной деятельно­сти, осуществляемой недобросовестными клиентами и контрагентами и (или) служащими кредитной организации, недостатки в управлении бан­ковскими рисками, кадровой политики при подборе и расстановке кадров, несоблюдение принципа «знай своего служащего» может привести к воз­никновению риска потери деловой репутации кредитной организации.

Данные положения нашли свое отражение в Письме Банка России от 30.06.2005 № 92-Т «Об организации управления правовым риском и рис­ком потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах»¹⁷⁹. С учетом возможностей, характера и масштабов деятельности кредитной организации во внутренних документах рекомендуется опреде­лять подразделение, отвечающее за управление правовым риском и рис­ком потери деловой репутации, с целью организации деятельности банка таким образом, чтобы обеспечить минимизацию банковских рисков, а сле­довательно, обеспечить законность деятельности кредитной организации в первую очередь в сфере финансового мониторинга.

В целях обеспечения эффективности управления риском потери дело­вой репутации совету директоров, единоличному и коллегиальному испол­нительному органу, руководителю филиала кредитной организации реко­мендуется содействовать соблюдению принципов профессиональной этики, выполнять принцип «знай своего служащего», разрабатывать и осуществ­лять программы подготовки и переподготовки служащих, а также преду­смотреть меры защиты кредитной организации, в том числе направлен­ные на предотвращение действий третьих лиц по вовлечению служащих в противоправные действия.

На основании Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»¹⁸⁰ подготовка и обучение служащих по вопро­сам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных пре­ступным путем, и финансированию терроризма осуществляется согласно порядку, определенному Указанием Банка России от 9 августа 2004 г. № 1485-У «О требованиях к подготовке и обучению кадров в кредитных организациях»¹⁸¹. Указанием Банка России от 9 августа 2004 г. № 1486-У¹⁸² установлены также квалификационные требования к специальным долж­ностным лицам, ответственным за соблюдением правил внутреннего конт­роля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полу­ченных преступным путем, и финансированию терроризма и программ его осуществления в кредитных организациях.

Таким образом, в целях обеспечения законности в деятельности кре­дитных организаций в сфере финансового мониторинга требования дейст­вующего законодательства должны соблюдаться как со стороны клиентов и контрагентов, так и со стороны органов управления и служащих кре­дитной организации.

Именно поэтому разрабатываемый в настоящее время Кодекс безу­пречной банковской практики направлен на формирование цивилизован­ного рынка банковских услуг, усиление его транспарентности, укрепление доверия к кредитным организациям, повышение уровня корпоративной культуры и социальной ответственности¹⁸³.

В начальной фазе своей реализации проект «Безупречная банковская деятельность» ориентирован преимущество на поддержку и укрепление деловой репутации кредитной организации через информационную откры­тость и прозрачность своей деятельности, в первую очередь в глазах кли­ентов, что должно гарантировать устойчивый рост клиентской базы. Осно­вой такого роста должна стать поддерживаемая у клиентов уверенность в уважительном и профессиональном отношении к их рискам со стороны кредитной организации. Базисные организационные документы проекта, соответствующие ключевым аспектам формирования репутации кредит­ной организации, составляют типовые кодексы, каждый из которых пред­ставляет собой систематизированный свод добровольно принятых и неук­лонно исполняемых основополагающих утверждений, принципов и правил, изложенных в порядке, отражающем систему приоритетов оценки общест­вом деятельности банка в соответствующем аспекте.

Девиз «клиентской» фазы проекта есть «Открытость и прозрачность банка — доверие клиента». Кодекс взаимного доверия наряду с обяза­тельствами и правилами раскрытия и поддержки в актуальном состоя­нии данных в обеспечение информационной открытости и прозрачности деятельности декларирует принятые банком корпоративные ценности, этические нормы и принципы социальной ответственности, а также пра­вила установления и соблюдения взаимной ответственности и открытости в отношениях «банк — клиент». Кодекс лучшей практики декларирует ап­робированные деятельностью лучших отечественных и зарубежных бан­ков принципы и правила организации основных бизнес-процессов, в том числе управления рисками в интересах клиентов, гарантирования инте­ресов клиента в ситуациях состоявшихся угроз, разрешения конфликтов отношений «клиент — банк».

Сегодня многие кредитные организации исходят из того, что система противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступ­ным путем, и финансированию терроризма позволяет им без опасений ра­ботать на финансовом рынке, защищаться от финансового мошенничест­ва, снизить репутационные, операционные, кредитные и правовые риски. Вместе с тем существует определенная «прослойка» из кредитных органи­заций, стремящихся получать весомые доходы от организации и проведе­ния финансовых операций с сомнительными клиентами и средствами, осу­ществляя их, как правило, в рамках действующего законодательства. За­дача Центрального банка Российской Федерации заключается в концент­рации усилий аналитических, надзорных и инспекционных подразделений Банка России именно на таких банках¹⁸⁴.

Однако, даже если банк добропорядочный и готов стоять на страже государственных интересов, действующее законодательство не всегда поз­воляет ему должным образом противодействовать недобросовестным кли­ентам по совершению сомнительных операций (в частности, за незаконное «обналичивание» в негативном (криминальном) понимании этого слова, видимо, «обналичники» руководствуются принципом «если не запрещено, то дозволено»). В Федеральном законе «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма» говорится только об ответственности участников операций по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и фи­нансированию терроризма, тогда как круг сомнительных операций гораз­до шире и законодательно не определен.

В целях повышения эффективности работы по выявлению кредитными организациями операций, которые могут быть связаны с легализацией (от­мыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием тер­роризма, Банк России направил текст отчета ФАТФ по типологиям отмыва­ния преступных доходов и финансирования терроризма за 2003—2004 гг., в котором рассматриваются наиболее часто используемые схемы и методы от­мывания преступных доходов и финансирования терроризма¹⁸⁵.

С целью методического обеспечения кредитных организаций Банком России изданы в январе 2005 г. два указания оперативного характера: «Методические рекомендации по усилению контроля за операциями по­купки физическими лицами ценных бумаг за наличный расчет и купли-продажи наличной иностранной валюты» (от 21 января 2005 г. № 12-Т¹⁸⁶) и «Об усилении контроля за операциями с наличными денежными средст­вами» (от 26 января 2005 г. № 17-Т¹⁸⁷).

В связи с тем, что практика надзорной работы Банка России за пос­ледние годы, в том числе в период приема банков в систему страхования вкладов, позволила выявить основные виды и признаки сомнительных опе­раций, совершаемых кредитными организациями от своего имени и в сво­их интересах или по поручению клиентов, Банком России издано Письмо от 26 декабря 2005 г. № 161 -Т «Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций»¹⁸⁸.

Эффективность борьбы с использованием банковского сектора для от­мывания «грязных» денег и финансирования терроризма во многом можетвозрасти за счет повышения стандартов контроля. Нужно добиться фор­мирования в банковской среде нетерпимого отношения к тем банкам, ко­торые используют в своей деятельности «серые» схемы ведения бизнеса, связаны с криминальными структурами, создают условия для нечестной конкуренции.

Ввиду отсутствия государственных нормативно-правовых механизмов и ограничений, способных эффективно регулировать крупномасштабный вывод денежной массы из легального оборота и воспрепятствовать вовле­чению банков в сомнительные финансовые схемы недобросовестных клиен­тов, Комитетом Ассоциации российских банков по противодействию лега­лизации преступных доходов и финансированию терроризма 18 мая 2006 г. был принят Меморандум «О мерах по противодействию использования кредитных организаций в целях вывода крупных сумм денежных средств из легального денежного оборота в "теневую" экономику»¹⁸⁹. Меморандум содержит рекомендации кредитным организациям по применению в прак­тической деятельности набора мер, направленных на минимизацию вовле­чения кредитных организаций в сомнительные схемы недобросовестных клиентов. В частности, в полном объеме осуществлять политику «Знай сво­его клиента»; прекратить выдачу простых векселей со сроком платежа «по предъявлении», номинированных в российских рублях, клиентам, исполь­зующим по информации банка такие векселя в целях «обналичивания», использовать возможности тарифной политики в целях минимизации веро­ятности вовлечения банка в схемы, связанные с выводом крупных сумм денежных средств из легального денежного оборота и др.

По мнению названного Комитета, общегосударственные усилия по про­тиводействию легализации преступных доходов и финансированию терро­ризма и борьбе с «теневой» экономикой способны дать положительные ре­зультаты только при условии активного участия российского банковского сообщества, осознанно действующего в правовом поле, позволяющем уста­навливать адекватные барьеры выводу денежной массы из легального де­нежного оборота.

Таким образом, обеспечением законности и правопорядка деятельно­сти кредитных организаций в сфере финансового мониторинга озабочено все банковское сообщество. Однако практическая работа Банка России и кредитных организаций в сфере финансового мониторинга осложняется рядом недостатков законодательной базы. Представляется необходимым в законодательном порядке решить вопрос о предоставлении Банку России и кредитным организациям более широких возможностей для принятия мер, направленных на защиту интересов кредиторов и вкладчиков и обес­печение стабильности банковской системы.

Вместе с тем рассматриваемые в настоящее время законопроекты¹⁹⁰, предусматривающие предоставление кредитным организациям права от­казывать клиенту в открытии счета, а также расторгать договор банков­ского счета в одностороннем порядке при проведении клиентом сомни­тельных операций, во избежание злоупотребления правом требуют высокой правовой культуры со стороны кредитных организаций.

В.В. Тумов*

Роль римского права в формировании правовой культуры юристов России

_И

нтерес к древнеримской правовой культуре как с научной, так и с практической точки зрения в России достиг высокого уровня только в XVIII в. Этому способствовал позитивный взгляд Петра I и его преемников на достижения европейской цивилизации¹⁹¹. Еще один положи­тельный импульс наука римского права получила во второй половине XVIII в. в связи с открытием в 1755 г. императорского Московского уни­верситета. С этого момента догму римского права стал преподавать пер­вый профессор юридического факультета Ф.Г. Дильтей. Его знаменитыми последователями стали СЕ. Десницкий и И.А. Третьяков. Освоив истори-ко-прагматическую методику исследования римского права и защитив диссертации в Глазговском университете, эти ученые вернулись работать в Московский университет¹⁹².

В последующие годы наблюдается развитие отечественной романи­стики. Устав высших учебных заведений 1804 г. определил наличие в уни­верситетах кафедр римского права. В 1805 г. в Московском университете уже читался курс «История римского права». Согласно новому Универси­тетскому уставу 1835 г. курс «История римского законодательства» был определен в качестве единственной историко-правовой дисциплины. По Университетскому уставу 1863 г. история римского права продолжала преподаваться на кафедре римского права. Наряду с историей русского права этот курс сохранился в программе обучения и после 1884 г., когда был принят очередной Университетский устав.

Римское право непрерывно преподавалось в России вплоть до Ок­тябрьской революции 1917 г. Столь значительный интерес к нему имел практическую цель — содействие правотворческой и правоприменитель­ной деятельности русских юристов. Так, в первой половине XIX в. при разработке Полного собрания законов Российской империи в 45 томах (1830 г.) и Свода законов в 15 томах (1832 г.) выявился недостаток квали­фицированных юридических кадров. Лучшие студенты духовных акаде­мий под руководством ММ. Сперанского должны были получить опреде­ленную подготовку в области юриспруденции. После этого студенты прибыли в 1829 г. в Берлинский университет. Там по просьбе русского правительства дальнейшую подготовку группы осуществлял один из веду­щих немецких романистов того времени — Карл Фридрих фон Савиньи. Как результат поездки в России появилась целая плеяда отечественныхроманистов, среди которых Александр Алексеевич Федотов-Чеховский и профессор Московского университета Никита Иванович Крылов¹⁹³.

Одним из известных учеников Н.И. Крылова стал Сергей Андреевич Муромцев. Вдохновленный курсом догмы римского права, прочитанным ему Н.И. Крыловым, С.А. Муромцев продолжил его изучение в Германии под руководством Рудольфа фон Иеринга. Выдающиеся способности и фундаментальная подготовка позволили Муромцеву активно внедриться в юридическую практику: он стал одним из лучших адвокатов в России и принял участие в разработке Свода законов Российской империи¹⁹⁴.

В конце XIX — начале XX вв. в России выходит большое количество различной научной и учебной литературы по римскому праву. Оно изуча­лось в рамках курсов «Догма римского права», «История римского пра­ва», «Система римского права», «Гражданское право Древнего Рима». Основная цель столь обстоятельного изучения — базовая подготовка в об­ласти цивилистики. Содержание курсов (за исключением курса «История римского права») включало в себя преимущественно анализ институтов римского частного права¹⁹⁵.

Уже тогда возникли два методических вопроса: содержание курсов и подходы к их преподаванию. Вопрос о том, каким должен быть подход к преподаванию римского права, решался в пользу сравнительно-правового. Указывая на ошибочность поиска корней всех частноправовых институтов в римском праве, профессор Московского университета Н.О. Нерсесов в 1878 г. предложил метод сравнительного правоведения для определения степени влияния римского права на современное законодательство. Он предпочел «рабскому поклонению римскому праву» выделение из него принципов практического применения права, рассматривая догму рим­ского права как материал для дальнейшей обработки с помощью приемов логики и юридической техники¹⁹⁶.

ВМ. Хвостов в конце XIX в. констатировал: «Если юрист будет вос­питан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок. Луч­шим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ста­вить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал. Римское право ввиду своего универсального значения, конечно, является наиболее подхо­дящим материалом для таких сравнений»¹⁹⁷.

Чуть позже на уровне Министерства народного просвещения России подчеркивалось, что «стоит только показать им (слушателям) жизненные элементы римского права, сохранившиеся в пандектах, ознакомить их не­сколько со столь свежим еще фактом применения его к современной жизни, иллюстрировать ряд положений римского права сравнениями с системами западноевропейского гражданского права — словом, стоит показать ауди-

тории значение римского права как общей теории права гражданского, и она тотчас же им заинтересовывается и легко и быстро им овладевает»¹⁹⁸.

Вопрос о содержании, в частности, курса «Гражданское право Древ­него Рима» поднимался С.А. Муромцевым. Сопоставляя между собой тра­диционные подходы преподавания римского права (исторический и догма­тический), он пришел к выводу, что в рамках упомянутого курса необходимо историческое изложение материала. По мнению ученого, это позволит избежать совпадения программ русского и римского граждан­ского права, которое возможно, если романист станет преподавать догму римского права, необходимую профессору русского гражданского права для ознакомления студентов с его общими положениями. В изложении римского гражданского права в свободном от последующей переработки виде Муромцев усмотрел и практическую пользу: «Только при таком из­ложении обнаруживается, в какой огромной степени прогресс граждан­ского права и его высокое состояние могут зависеть от широкого развития суда по совести или по убеждению (суда присяжных), — результат очень поучительный для тех стран, которые не выяснили еще окончательно сво­их задач по отношению к гражданскому правосудию»¹⁹⁹.

Традиционно подчеркивается, что в период с 1917 по 1985 гг. количе­ство монографий, научных статей и диссертаций по римскому праву было весьма незначительно. Исследования в этой области были сведены к ми­нимуму, а преподавание не велось до 1945 г.²⁰⁰.

Вместе с тем, согласно библиографическому указателю, составленно­му А.В. Щеголевым²⁰¹, русскоязычный библиографический список источни­ков и литературы по римскому праву, опубликованных в период с 1918 по 1985 гг., составляет более 300 наименований. В период с 1860 по 1917 гг. — более 400, т.е. всего на четверть больше. И это притом, что на протяже­нии половины советского периода отечественной истории курс римского права не был предусмотрен образовательным стандартом, а до 1917 г. правовое наследие древних римлян было основой российского юридиче­ского образования. Отсутствие в стандарте рассматриваемого курса не препятствовало его преподаванию и изучению в рамках курса «Всеобщей истории государства и права» и иных дисциплин. В качестве аргумента можно привести тот факт, что в 30-е годы XX в. лекции по римскому пра­ву в Свердловском юридическом институте читал выдающийся профессор Серафим Владимирович Юшков²⁰².

Обзор работ советского периода показывает, что исследования осуще­ствлялись преимущественно в области римского публичного права с при­менением исторического подхода²⁰³. Причины, по которым редко обраща­лись к догме римского частного права, общеизвестны. Ситуацию в науке можно проанализировать на примере диссертаций, защищавшихся в рас­сматриваемый период. Из тринадцати работ, затрагивающих римское право, частноправовые институты раскрывают только три²⁰⁴. Семь работ написаны на соискание ученой степени в области истории и посвящены преимущественно социальной структуре и политической обстановке в Древнем Риме²⁰⁵. Еще две работы по римскому праву в произведениях Плавта (кандидатская) и критике источников римского права (доктор­ская) принадлежат перу И.С. Розенталя. Е.А. Скрипилев защитил канди­датскую по древнеримскому военному праву (1949 г.).

За последние 20 лет появились еще диссертационные исследования историко-правового и цивилистического характера, посвященные вопро­сам правовой культуры Древнего Рима. Это две работы Д.В. Дождева по наследственному праву и владению (1988 и 1997 гг.), кандидатские — Т.П. Евсеенко (1988 г.), Е.В. Салогубовой (1995 г.), Е.И. Шакотько (1988 г.), П.М. Ярвелайд (1990 г.), СЮ. Седакова (1996 г.), И.Н. Глазуно­вой (1999 г.), докторские — В.А. Томсинова (1993 г.), В.А. Савельева (1997 г.) и Л.Л. Кофанова (2001 г.). Показательно, что кроме исследова­ния древнеримских гражданских процессуальных институтов Е.В. Салогу­бовой, все остальные из указанных авторов работали с определением ис­торических рамок исследования. Следовательно, исторический подход к изучению римского права в отечественной романистике до сих пор можно считать преобладающим. Но шесть из одиннадцати работ посвящены ча­стному римскому праву, что подчеркивает возрастающий интерес к этому направлению исследований.

Сегодня в России все больше условий прилагается для изучения рим­ского права с учетом опыта зарубежных коллег. Российские романисты активно посещают сессии Международной школы римского права (МШРП) в Варшаве, созданной в целях подготовки научных кадров для изучения и преподавания римского права в странах бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Первые две сессии МШРП прошли в Варша­ве в сентябре 2001 и 2002 гг.²⁰⁶. В октябре 1997 г. и мае 2000 г. в Москве и Санкт-Петербурге прошли две первые международные конференции по римскому праву, куда были пригашены ведущие российские и зарубеж­ные ученые в этой области²⁰⁷. С 1996 г. начал функционировать Центр изу­чения римского права, в рамках которого издается журнал «Древнее пра­во», переводятся и издаются древнеримские юридические тексты, прово­дятся уже упомянутые международные конференции, осуществляется подготовка молодых специалистов по римскому праву²⁰⁸. Это положитель­ные тенденции современного развития российской науки римского права.

В настоящее время обязательное освоение курса «Римское право» в объеме 100 часов предусмотрено Государственным образовательным стан­дартом высшего профессионального образования Российской Федерации по специальности «Юриспруденция», утвержденным 27 марта 2000 г. Проблемы, связанные с данным курсом, были озвучены российскими уче­ными в рамках VII (декабрь 1998 г.) и VIII (октябрь 2000 г.) коллоквиу­мов романистов стран Центральной и Восточной Европы и Италии²⁰⁹. Пре­жде всего обращалось внимание на несоответствие названия курса его содержанию. Римское право включает институты частного и публичного права, а стандартом предусмотрено освоение только первого из указан­ных разделов. На наш взгляд, наиболее адекватно название «Основы рим­ского частного права».

По вопросу содержания курса правомерна позиция ученых, пола­гающих излагать историю источников и римское публичное право в курсе «История государства и права зарубежных стран». Данный курс также предусмотрен действующим стандартом и включает в качестве одного из разделов историю римского права. Курс «Римское право», по нашему мнению, должен способствовать подготовке студентов к изучению матери­альной и процессуальной отраслей российского гражданского права, а также сравнительного правоведения. Поэтому основное внимание должно быть уделено частноправовым институтам римского права. При этом наи­более удачно сочетание догматического и сравнительно-правового подхо­дов преподавания.

Существует проблема уяснения студентами латинской юридической терминологии, которая встречается в учебной литературе. Конструктивное решение данного вопроса возможно при наличии в учебном плане специ­альности курса «Латинский язык». Именно эта дисциплина призвана обеспечить студентам должный уровень лексики и грамматики юридиче­ской латыни, подготовить их к изучению курса «Римское право».

Вопрос о том, каким учебным пособием должен обеспечиваться рас­сматриваемый курс, затрагивает интересы не только российского, но и за­рубежного образовательного пространства. Как отметил итальянский про­фессор Чезаре Санфилиппо, «учебник классического типа обращен кабстрактному и идеальному образу студента, который в действительности встречается очень и очень редко. Вряд ли стоит надеяться на то, что такой учебник будет раскрыт юным гуманитарием, знатоком латыни и греческо­го, прекрасно знакомым с историей античного общества и античной литера­турой, сведущим в философии и, сверх того, владеющим парой иностран­ных языков, которые совершенно необходимы, чтобы обращаться к работам, указанным в сносках»²¹⁰. Для решения данного вопроса на VII коллоквиуме романистов была создана рабочая группа в составе пяти профессоров А. Маленицы, С. Скипани, С. Гафаро, Г. Хамзы и В. Володкевича.

В заключение можно с уверенностью сказать, что за два с половиной столетия отечественная романистика достигла существенных результатов в учебном и научном плане, и на современном этапе познание правовой культуры Древнего Рима признается достаточно значимым для повыше­ния уровня правовой культуры российского общества.

²⁰ Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. XIV.

Е.В. Червонных*

Этико-правовые аспекты проблемы незаконных медицинских экспериментов, проводимых на пациентах

_В

последние десятилетия XX в. вопросы этического и юридического регулирования медицинских исследований стали делом не только медицинского сообщества. Во многих странах мира сегодня приняты зако­ны, определяющие порядок проведения таких исследований, защиты чести и достоинства лиц, согласившихся на эксперимент, а также контроля за подготовкой и ходом экспериментов. Общество, наконец, осознало, что оно должно играть более важную роль в защите интересов и благополучия лиц, подвергаемых медицинским испытаниям.

Разумеется, ответственность медицинских работников за лечение во все исторические эпохи находилась в определенной зависимости от обще­ственного правосознания, религиозных воззрений и морально-этических норм. Не являются исключением в этом плане и реалии настоящего вре­мени. Более того, конец XX — начало XXI вв. свидетельствуют о повыше­нии роли и значения соблюдения прав и основных свобод человека при оказании медицинской помощи.

Судебный интерес к врачебной этике и возможным преступлениям врачей впервые был проявлен во время Нюрнбергского процесса в отно­шении двадцати двух врачей, из которых пятнадцать были признаны ви­новными. Семеро осуждённых были казнены, восемь получили тюремные сроки. Ещё семеро были оправданы во время процесса. В тексте пригово­ра обосновывалась недопустимость (этическая и юридическая) медицин­ских экспериментов на людях, которые проводились почти во всех крупных

концентрационных лагерях: Дахау, Биркенау и Аушвице. Самым извест­ным нацистским врачом по прозвищу «Ангел смерти» был Иозеф Менгле²¹¹, лаборатория которого располагалась в Аушвице, где занималась экспери­ментальными операциями без анестезии, переливанием крови, удалением органов и конечностей, а также генетикой близнецов и их способностью пе­реживать различные хирургические вмешательства²¹². Врачи Клауберг и Шуман в Освенциме проводили опыты по стерилизации людей и исследо­вали действие различных химических препаратов на человека.

Это были грубейшие нарушения этических норм со стороны врачей и биологов при проведении исследований на человеке²¹³. До сих пор неизвест­но точное число погибших в результате этих опытов. Лишь принято счи­тать, что речь идёт о сотнях тысяч. Благодаря Нюрнбергскому процессу вопросы врачебной ответственности приобрели международное значение, которого они никогда не имели ранее.

Для выявления этико-правовых проблем, возникающих в связи с био­медицинскими исследованиями на человеке, необходимо определиться с терминологией. В международно-правовых актах, нормах внутринацио­нального права, юридической и медицинской литературе для обозначения данных явлений используются различные понятия. В Нюрнбергском коде­ксе 1947 г. говорится об «эксперименте на человеке»; в Хельсинкской дек­ларации 1964 г. — о медико-биологических исследованиях и экспериментах на человеке как составной части таких исследований; в Конституции РФ — о медицинских, научных и иных опытах; в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. — о биомедицинском исследовании с привлечением человека в качестве объекта, в Федеральном законе РФ «О лекарственных средствах» 1998 г. — о клинических исследованиях²¹⁴. В специальной литературе употребляются также термины «медицинский эксперимент» и «опыт на человеке», при этом под медицинским экспери­ментом понимается проведение исследований на живых людях с целью получения новых результатов в лечении, диагностике или профилактике заболеваний. Современными учеными медико-биологические, или биоме­дицинские, исследования определяются как исследовательская проверка нового медицинского метода на человеке, а эксперимент на человеке явля­ется составной частью всего процесса биомедицинского исследования²¹⁵. В частности, термины «биомедицинские исследования на человеке» и «экс­перимент на человеке» используются как синонимичные. Видимо, это пра­вильно, поскольку биомедицинские исследования на человеке в своей ос­нове носят характер эксперимента.

В Российской Федерации правовые вопросы биомедицинских исследо­ваний и экспериментов с участием человека в качестве испытуемого регу­лируются положениями международного права, Конституции РФ, в кото­рой содержатся общие принципы проведения таких исследований, а так­же нормами федеральных законов и подзаконных актов, принятых глав­ным образом Министерством здравоохранения РФ. Из федеральных зако­нов, имеющих непосредственное отношение к области биомедицинских исследований на человеке, следует назвать Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г.²¹⁶ В ст. 43 указывается, что «проведе­ние биомедицинского исследования допускается в учреждениях государст­венной или муниципальной системы здравоохранения и должно основы­ваться на предварительно проведенном лабораторном эксперименте». Этим положением законодатель определяет невозможность осуществления медицинских экспериментов в учреждениях частной медицины, что пред­ставляется правильным, поскольку контроль за проведением, внедрение профессиональных стандартов и протоколов проведения исследований бо­лее реальны именно в государственных или муниципальных учреждениях.

Важную роль в деле правового регулирования биомедицинских иссле­дований на человеке играет Федеральный закон «О лекарственных сред­ствах», согласно которому разработка новых лекарственных средств вклю­чает поиск новых фармакологически активных веществ, последующее изучение их лекарственных свойств, а также доклинические исследования.

Сегодня медицина достигла высокого уровня в новых методах лечения и диагностики самых сложных заболеваний. Однако прогресс науки не­возможен без медицинского эксперимента. Ученые-медики полагают, что экспериментирование в целях развития медицины необходимо так же, как и в других науках. Современная медицина не может обойтись без приме­нения эксперимента. Он требуется для выявления сущности того или ино­го физиологического процесса, метода лечения и диагностики, а также ме­ханизма действия нового лекарственного вещества.

Интерес к правовому регулированию медицинского эксперимента проявился в отечественной науке в 70-х годах XX в. вследствие прогрес­сивного развития новых медицинских технологий. С точки зрения действу­ющего законодательства регламентация медицинского эксперимента по­нимается как порядок применения новых методов профилактики, диагностики, лечения, лекарственных средств, иммунобиологических пре­паратов и дезинфекционных средств и проведения биомедицинских иссле­дований²¹⁷. Такие испытания требуют тщательной правовой регламентации. Основной задачей регулирования медицинских экспериментов на людях является попытка минимизации риска неблагоприятного воздействия на организм человека факторов эксперимента и обеспечение определенных гарантий защиты человека от вредных последствий.

Нюрнбергский кодекс 1947 г. — один из первых документов в этой об­ласти. Так, наиболее значимые его положения, касающиеся вопросов ин­формированного добровольного согласия испытуемого на проведение ме­дицинского эксперимента, а также проблемы минимизации возможного риска осложнений и поставления жизни испытуемого в опасность требу­ют, чтобы «до принятия утвердительного решения объект эксперимента был информирован о его характере, продолжительности и цели, методе испособах, с помощью которых он будет проводиться; обо всех возможных неудобствах и рисках; о последствиях для его здоровья или личности, ко­торые могут возникнуть в результате участия в эксперименте»²¹⁸.

В Нюрнбергском кодексе во главу угла были поставлены вопросы обеспечения безопасности испытуемых, защиты их физической неприкос­новенности и подтверждения первичности права объекта испытания на прекращение эксперимента на любом его этапе. Важно также отметить норму, в соответствии с которой пропаганда, в том числе средствами мас­совой информации, методов профилактики, диагностики, лечения и лекар­ственных средств, не прошедших проверочных испытаний в установлен­ном законом порядке, запрещается. Эту проблему сегодня усугубляет гонка фармацевтических фирм за получением прибылей, которые сопро­вождаются нарушением правил по разработке препаратов, подделкой ре­зультатов их клинического применения, что приводит к причинению вреда здоровью пациента или даже к смертельному исходу.

Так, в 60—70-е годы в западноевропейских странах беременные жен­щины принимали препарат талидомид (успокоительного действия), что привело к рождению детей с различными дефектами. Как показало уго­ловное расследование, в этих случаях фармацевтические фирмы фальси­фицировали результаты клинических испытаний²¹⁹.

В 2001—2004 гг. израильская полиция расследовала незаконный экс­перимент на 870 пожилых пациентах, проводившийся в двух больницах. Все эти люди перенесли ортопедическую операцию и проходили реабили­тацию в гериатрической клинике. Две трети этих больных получали повы­шенные дозы препарата Coumadin, препятствующего возникновению тромбов. В трех случаях прием этого лекарства в таких количествах стал причиной смерти пациентов.

Еще одно расследование основывалось на материалах проверки, про­веденной Минздравом, которая показала, что у 50 больных, участвовав­ших в эксперименте, прием антикоагулянтов вызвал серьезные осложне­ния, ряду больных по состоянию здоровья вообще нельзя было участвовать в испытаниях такого рода. Комиссия Минздрава установила, что при проведении эксперимента были допущены нарушения закона и нормативных актов медицинских учреждений. Врачи, организовавшие экс­перимент, не запрашивали разрешение специальной структуры («комис­сия Хельсинки») на проведение опытов на людях. Они также не получили письменное согласие больных на участие в эксперименте и не сообщили, как того требует закон, об осложнениях в ходе испытаний и о случаях смерти пациентов²²⁰.

В Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан опреде­лено, что не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотре­нии в установленном порядке методы диагностики, лечения и лекарствен­ные средства могут использоваться в интересах излечения пациента только после получения его добровольного письменного согласия, а лиц, не достигших возраста 15 лет, — только при непосредственной угрозе их жизни и с письменного согласия их законных представителей.

Любые эксперименты в клинической практике должны проводиться с соблюдением строгих правил, отвечать условиям, служащим этическим ориентиром для законодателей многих государств. Во-первых, необходимо предварительно исследовать предлагаемые методы на животных; во-вто­рых, получить соответствующее разрешение на подобный эксперимент на людях; в-третьих, получить согласие лица, на котором этот эксперимент будет проводиться (согласие не должно быть простой формальностью, не­обходимо, чтобы оно исходило от компетентного лица).

Эксперимент изначально должен иметь научную ценность и общест­венно полезную цель, которая недостижима другими средствами (без экс­перимента на человеке), необходимо доказать обоснованность эксперимен­та с технической точки зрения, его проведение квалифицированным субъектом, максимальную минимизацию возможных осложнений для ис­пытуемого лица, сопоставимость цели и риска, возможность прекращения эксперимента на любой стадии по инициативе испытуемого или исследо­вателя. Если ранее в подобных экспериментах затрагивались интересы двух сторон — врача (экспериментатора) и пациента (испытуемого), то по­степенно число вовлеченных сторон возросло: стали появляться этические комитеты и фармацевтические фирмы.

В Хельсинкской декларации указывается еще одна сторона, чьи инте­ресы должны учитываться при планировании и проведении исследований. Согласно этическим нормам, которые впоследствии были закреплены в Нюрнбергском кодексе 1947 г., лица, осуществляющие биомедицинские исследования и эксперименты, должны нести ответственность, в том числе юридическую, за жизнь и здоровье испытуемого. Более того, они обязаны принять меры к предотвращению или, по крайней мере, минимизации воз­можного вреда.

Отметим, что на сегодняшний день статистические данные о масшта­бах незаконных экспериментов на людях отсутствуют. Достоянием гласно­сти становятся лишь отдельные случаи, о которых говорится в публикаци­ях последних лет.

Как уже отмечалось, в Конституции РФ содержится запрет подвер­гать другого человека пыткам, насилию, жестокому и унижающему досто­инство обращению. Этот запрет применительно к сфере биомедицинской деятельности означает уважительное отношение к личности испытуемого, добровольное информированное согласие последнего на участие в исследо­ваниях и экспериментах, непричинение его здоровью существенного вреда и т.д. В отсутствие специальной уголовно-правовой нормы об ответственно­сти за незаконное проведение биомедицинского исследования, под которым должно пониматься, в первую очередь, его осуществление без оформленно­го надлежащим образом согласия испытуемого или после отзыва данного ранее согласия, уголовная ответственность по действующему праву может наступать лишь за преступления против жизни и здоровья²²¹.

В частности, при соблюдении определенных условий возможно привле­чение недобросовестных экспериментаторов за истязание, в том числе с применением пытки (ст. 117 УК РФ), о которой можно говорить в тех слу­чаях, когда биомедицинские эксперименты сопряжены с физическими стра­даниями, вызванными побочным действием лекарств, воздействием аппа­ратов или приборов, оперативным вмешательством без соответствующей анестезии и т.д., если при этом такое воздействие на испытуемого имеет не разовый характер, а систематический, протяженный во времени и повторя­ющийся. При этом должны отсутствовать последствия в виде тяжкого или средней тяжести вреда здоровью испытуемого, иначе содеянное подпадет под признаки других уголовно-правовых норм (ст.ст. 111 — 112 УК РФ).

В отличие от УК РФ, в уголовных кодексах ряда зарубежных госу­дарств существуют специальные нормы об ответственности за проведение незаконных экспериментов на человеке. Так, УК Франции устанавливает уголовную ответственность за незаконное проведение биомедицинских ис­следований на человеке. В книге II УК Франции «О преступлениях и про­ступках против личности» содержится гл. III «О поставлении человека в опасность», в которой прописан специальный раздел IV «О производстве опытов на человеке»²²². Здесь установлена уголовная ответственность за проведение и организацию проведения на человеке биомедицинского ис­следования без получения добровольно сделанного, информированного и ясно выраженного согласия заинтересованного лица, лиц, обладающих ро­дительской властью над ним, или его опекуна в случаях, предусмотренных положениями Кодекса законов о здравоохранении. Это преступное деяние относится к категории проступков и влечет наказание в виде трех лет ис­правительного тюремного заключения и штрафа в размере 45 тыс. евро²²³.

В УК Эстонии в главе о преступлениях против личности установлена ответственность за незаконное проведение исследований на человеке, под которым понимается проведение медицинского или научного исследова­ния на человеке, не давшем на это своего действующего согласия (ст. 124—5). Это преступление второй степени (в терминологии УК Эсто­нии), которое предусматривает альтернативно штраф, арест и лишение свободы на срок до одного года²²⁴.

Уголовно-правовое регулирование медицинского эксперимента в Рос­сии осуществляется посредством норм об обоснованном риске или норм о причинении конкретного физического или психического вреда человеку. В Российской Федерации правовое регулирование биомедицинских иссле­дований на человеке носит фрагментарный характер и нуждается в упо­рядочении и совершенствовании. Уголовное право РФ не содержит специ­альной нормы, предусматривающей ответственность за незаконное проведение биомедицинских исследований на человеке, что представляет­ся серьезным упущением. В 2003 г. в Государственной Думе РФ обсуж­дался законопроект «О внесении дополнений в Уголовный кодекс Россий­ской Федерации, предусматривающих уголовную ответственность за проведение медицинских экспериментов (опытов) на людях без их добро­вольного согласия», но он был отклонён. Содержание обсуждаемой статьи (117.1) сводилось к тому, что осуществление медицинских, научных или иных экспериментов на человеке без его добровольного согласия, а равно осуществление экспериментов на человеке, заведомо сопряженных с при­чинением увечья либо вреда здоровью, опасного для жизни, независимо от согласия лица, подвергнутого эксперименту²²⁵.

Проект Федерального закона о внесении дополнений в УК РФ, пред­ставленный в Государственную Думу в 2003 г., имел и другие существен­ные недостатки, которые не позволили принять его за основу. В их числе: отсутствие четкого основания уголовной ответственности за осуществление биомедицинских экспериментов на человеке в отсутствие надлежаще оформленного согласия испытуемого лица или его законных представите­лей; определение квалифицированных видов данного преступления (совер­шение в отношении особо уязвимых лиц: несовершеннолетних, беременных и других), а также его организованные формы.

Иными словами, над нормами анализируемого закона еще нужно рабо­тать и в научном, и в организационном, и в технико-юридическом смыслах.

РЕЦЕНЗИИ

О.Ю. Рыбаков* Плешаков А.П.

Становление социально-правовой государственности в России: Монография / Под. ред. проф. Г.В. Дыльнова. - Саратов: СЮИ МВД России, 2007. — 262 с.

_Р

ецензируемая монография представляет собой развернутое и об­стоятельное исследование весьма актуальной и недостаточно раз­работанной в научной литературе проблемы. Речь идет о поисках модели нового жизнеустройства Российской Федерации, адекватной современным тенденциям мирового развития, на основе создания условий для устойчи­вого и конструктивного консенсуса между обществом, государством и гра­жданином. Актуальность темы обусловлена также и тем, что Россией в начале 90-х гг. XX в. был взят курс на формирование гражданского обще­ства с демократической, социально-правовой государственностью и тем самым определен ее путь в будущее.

Однако этот путь, по мнению автора, имеет своеобразие, обусловлен­ное сложностью трансформации советского корпоративного общества в гражданское. Он не укладывается в рамки западных моделей «эволюци­онного постиндустриализма», а тяготеет к социологической схеме «запаз­дывающей модернизации». В этой ситуации руководством страны была сделана ставка на опережающую институализацию социально-правовой государственности в расчете на интеграцию социокультурного потенциала страны и активизацию человеческого фактора. Этот курс получил закреп­ление в Конституции Российской Федерации 1993 г. Сегодня задача со­стоит в том, чтобы обеспечить его легитимацию.

Анализ содержания работы А.П. Плешакова показывает, что ее об­щий, исходный замысел опирается на вполне адекватное современному переходному состоянию России понимание теоретико-методологических подходов в научном исследовании. Автор использует совокупность методо­логических приемов и подходов, что позволяет ему вполне логично выстро­ить структуру своей работы и последовательно продвигаться по пути ре­шения сформулированных им исследовательских задач.

Замысел автора заключается в том, чтобы обосновать социальный статус современной российской государственности, ее нормативно-ценно­стные императивы и процесс их легитимации как ведущий фактор моби­лизационной самоорганизации и прогрессивного развития Российской Фе­дерации в общем русле современной мировой цивилизации.

Особое значение для осмысления интересующих его проблем имеет анализ социальной доминанты исторического пути народов к достижению

Профессор Саратовской государственной академии права, доктор философских наук, доктор юридических наук.

консенсуса между обществом, государством и личностью, современным этапом которого в развитых странах стало гражданское общество с соци­ально-правовой государственностью. На основе концептуальных подходов исследования в работе рассматривается эволюция социально-политичес­ких взглядов на соотношение этих трех компонентов социума и дается ха­рактеристика традиционных условий для устойчивого и конструктивного консенсуса между ними.

Пристальное внимание уделяется анализу исторического развития взглядов на соотношение и взаимодействие гражданского общества и пра­вового государства, что позволило автору сделать ряд важных выводов о формах взаимодействия этих двух базовых компонентов социума. Отмечая ведущую роль гражданского общества в этом взаимодействии, он подчер­кивает идею о возможности в определенных исторических условиях фор­мирования институтов гражданского общества под определяющим воздей­ствием демократических государственных структур (с. 89—93).

Значительный научный интерес представляет развернутый авторский анализ концепции постиндустриального общества в контексте соотноше­ния социальных интенций в классической триаде «общество — государст­во — личность». Делается вывод о том, что интенциональные социальные ценности грядущей постиндустриальной цивилизации позволяют судить об объективной логике современного мирового развития и векторе россий­ского пути в будущее.

В монографии аргументированно обосновывается историческая целе­сообразность ориентации России на особую стратегию модернизации об­щества, своеобразие которой заключается в ведущей роли демократиче­ской государственности.

Анализируя процессы обновления и текущее состояние российского общества, А.П. Плешаков показывает, что в сложном и противоречивом процессе формирования гражданского общества в нашей стране есть оп­ределенные позитивные результаты: получили институализацию частные интересы, формируется средний класс, складывается многопартийная си­стема, утверждаются свобода слова, совести и другие гражданские пра­ва. Вместе с тем автор справедливо отмечает, что модернизация россий­ского общества столкнулась с рядом сложных, нетрадиционных для развитых западных стран проблем, которые существенно осложняют и за­трудняют этот процесс (с. 93—94). В работе убедительно показано, что то­тальное разрушение основ прежней жизни путем «шоковых реформ», кри­минальной приватизации, ослабление государственности вызвало у многих россиян глубокое разочарование и психологическое отторжение ли­беральных ценностей.

В монографии отмечается, что несовершенство модернизационных стратегий привело к глубокому системному кризису с массовой деприва-цией, полярной социальной стратификацией населения, разгулом корруп­ции и других факторов социальной дезорганизации. Нельзя не согласиться с А.П. Плешаковым и в том, что официальный курс на деидеологизацию, отсутствие общенациональной интеграционной идеи привели к возникнове­нию идеологического вакуума.

Характеризуя своеобразие нынешней российской ситуации, автор аргу­ментирует целесообразность оптимального сочетания относительно само­стоятельных процессов формирования гражданского общества и социаль­но-правовой государственности при ведущей роли России. При этом отме­чается, что помимо традиционно эволюционных путей к социальной госу­дарственности существуют и иные, экстраординарные, ускоренные пути. Об этом, в частности, свидетельствует опыт послевоенной Германии (с. 103-104).

В работе предпринят аналитический обзор эволюции концепции соци­ального государства как оптимальной модели взаимоотношений государ­ства и личности, дается характеристика различных моделей социальной государственности: либеральной, корпоративной и солидарной. Отмечает­ся, что все они представляют собой «идеальные типы» (с. 106—107). Ни одна из названных моделей не является безупречной, имеет свои достоин­ства и свои недостатки. Поэтому выбор конкретной модели, как подчерки­вает А.П. Плешаков, зависит от конкретно-исторических, социокультур­ных и экономических условий той или иной страны, а также определяется ментальностью народа, национальным характером, особенностями пере­живаемого исторического этапа. Однако в идеале, подчеркивает автор, любая модель предполагает наличие, с одной стороны, сильного государ­ства, способного нести ответственность за развитие личности, а с другой — развитых институтов гражданского общества, способных поставить госу­дарство под свой контроль (с. 108).

Анализируя соотношение социального и правового государства, А.П. Плешаков приходит к принципиально важному выводу об их дву-единстве, интеграции в рамках современной демократической государст­венности, признающей приоритет прав человека и определяющей в соот­ветствии с этим адекватные формы и методы своей деятельности. Поэтому социальным может стать только правовое государство. Таким образом, речь идет по существу о социально-правовом государстве, в котором под социальный статус личности подведена легитимная база — юридические гарантии (с. 108).

Соответственно, новый статус российской государственности определя­ется автором как «система базовых нормативно-ценностных императивов, легитимно выражающих консолидированные интересы и волю субъектов формирующегося гражданского общества, направленную на легитимное упорядочение их жизнедеятельности с целью модернизации и устойчивого развития общества и всестороннего развития личности» (с. 126).

В работе впервые обоснована оригинальная концепция роли совре­менных конституционных императивов новой российской государственно­сти в мобилизации человеческого потенциала для активизации процессов возрождения и развития России. Речь идет о таких императивах, как су­веренитет и территориальная целостность страны, приоритет прав и сво­бод человека и гражданина, народовластие, разделение властей, федера­лизм, экономический либерализм и законность (с. 128—146).

Автор подчеркивает, что нормативно-ценностные императивы новой российской государственности недостаточно лишь провозгласить. Они дол­жны быть осмыслены, осознаны и приняты к руководству всеми субъекта­ми общественных отношений, прежде всего властными структурами, стать для них императивами легитимного правосознания. В этой связи в работе всесторонне и обстоятельно анализируется роль общественного правосоз­нания в переходном обществе.

Уяснение существенных черт, признаков и специфики правосознания позволило сделать вывод, что в силу нормативно-волевого характера пра­восознание в гражданском обществе способно выполнять организационно-управленческую функцию.

В работе анализируется взаимосвязь общественного правосознания с правом, правопорядком, правовой культурой, а также с другими форма­ми общественного сознания, прежде всего — политическим, нравственным и религиозным сознанием.

Проведенный автором анализ правового сознания приводит его к вы­воду о том, что правосознание в современной России выдвигается на ве­дущее место среди форм общественного сознания как основа прагматич­ной мобилизационной идеологии. Одобряя либо отвергая действующие правовые нормы или притязания на изменение либо отмену тех или иных норм, принятие новых, граждане тем самым получают возможность кор­ректировать свой правовой статус в соответствии со своими жизненными устремлениями. Таким образом, через право они оказывают свое воздей­ствие на политику государства и становятся не только объектами, но и субъектами социального контроля.

Значительный научный интерес представляет социологический анализ состояния общественного правосознания в современной России. А.П. Пле­шаков показывает генетическую связь массового правосознания как с тра­диционной ментальностью россиян, так и с бифуркационным, кризисным, переходным состоянием общества. Дестабилизация традиционных устоев общественной жизни, сопряженная с резкой поляризацией населения, со­циальной и правовой незащищенностью граждан, с неизбежностью поро­ждает у людей недоверие к власти и закону. Уровень этого недоверия трансформируется в соответствующий тип группового и индивидуального правосознания в диапазоне от правового нигилизма до правового идеа­лизма и соответствующего поведения людей.

Особое внимание уделяется исследованию проблемы обеспечения в обществе законности путем совершенствования судебной власти, а также активизации участия граждан в контроле за функционированием соци­ального механизма правового регулирования общественных отношений на всех его этапах на основе внедрения эффективной системы правовой ин­форматизации и выработки правовой культуры общества.

Автор исходит из того, что правосознание граждан напрямую зависит от деятельности государственной, прежде всего судебной, власти, от того, насколько правосудие в стране доступно, справедливо и эффективно. В целом положительно оценивая проводимую в России судебную рефор­му, А.П. Плешаков в то же время акцентирует внимание на ее концепту­альную и системную незавершенность, обусловленную в значительной ме­ре отсутствием в стране общенациональной правовой доктрины, адекватной императивам социально-правовой государственности, а также недооценкой структурно-функционального подхода к созданию социально эффективной системы судебной власти.

Основательным и новаторским для правовой сферы общества являет­ся раздел об информационно-правовых технологиях, в котором обосновы­вается информационный подход к правовому сознанию. Растущее значе­ние в этой связи приобретает проблема правовой информатизации населения страны с тем, чтобы россияне имели свободный доступ к все более обширному и усложняющемуся законодательству и постепенно при­общались к участию в его совершенствовании на всех этапах функциони­рования социального механизма правового регулирования, начиная с за­конотворчества до контроля за уровнем законности и правопорядка. Именно в этом заключается суть демократической социально-правовой го­сударственности (с. 239—240). С этим выводом вполне можно согласиться.

Судя по тексту работы, автор хорошо знаком с отечественной и зару­бежной философской, социологической, политологической и юридической литературой по избранной проблеме. Он опирается на солидную докумен­тальную и эмпирическую базу: законодательные акты, официальные исто­чники, статистику и материалы конкретных социологических исследований.

Отмечая несомненные и значительные достоинства рецензируемой ра­боты, следует заметить, что она не лишена и отдельных слабых мест, не­достаточно аргументированных, спорных положений. В частности, можно сделать следующие замечания:

• недостаточно аргументирована позиция автора относительно содержа­ния и вектора текущего переходного периода, переживаемого Россией: что это — прелюдия постиндустриализма или запаздывающая модернизация?;

• определенные нарекания вызывает некоторая излишняя описатель-ность единой либеральной модели гражданского общества;

• многообразие и сложность исследуемой проблемы не всегда позво­ляет автору достаточно глубоко и полно рассмотреть поставленные вопро­сы. Например, анализируя двуединую сущность российского социально-правового государства, автор в большей степени акцентирует внимание на проблематике социальной государственности и, к сожалению, недоста­точно полно раскрывает сущность правовой государственности;

• не совсем корректным представляется утверждение автора о том, что российский менталитет базируется на традициях православия (с. 180—182). Это верно лишь отчасти, так как значительная часть росси­ян — мусульмане, а также представители других религиозных конфессий. Этого нельзя не учитывать.

Сделанные замечания носят дискуссионный и частный характер. Они не снижают общей положительной оценки монографии Плешакова Алек­сандра Петровича, которая, на мой взгляд, является серьезным, творчес­ким исследованием на актуальную тему и представляет интерес не только для специалистов, но и всех интересующихся процессом формирования в России социально-правового государства.

О.И. Цыбулевская* Байниязов Р.С.

Правосознание и правовой менталитет в России: введение в общую теорию: Монография. — Саратов: СЮИ МВД России, 2001. - 296 с.

_В

ремя показало, что монография «Правосознание и правовой мен­талитет в России: введение в общую теорию» доктора юридиче­ских наук, профессора кафедры теории и истории государства и права Саратовского юридического института МВД РФ Р.С. Байниязова, издан­ная в 2001 г., не только не потеряла научного и практического значения, но, напротив, актуальна для современной теории права и юридической практики.

Произошедшие, начиная с 2001 г., изменения в правовой жизни Рос­сии красноречиво свидетельствуют о том, что без понимания природы оте­чественного правосознания и правового менталитета обеспечение прав и свобод личности, достижение господства права в жизни российского обще­ства, укрепление законности и другие насущные проблемы вряд ли возмо­жно будет решить. Как справедливо отмечает автор, «правосознание — это духовно-ментальная и мировоззренческо-идеологическая основа юридиче­ской действительности. Без данной основы правовой процесс и институт невозможны, юридические акты немыслимы» (с. 4). Актуальны слова о том, что «в вопросах правосознания, правового менталитета общества коренят­ся многие узловые вопросы российской правовой реальности» (с.6).

Начиная с первой главы, где рассмотрены теоретико-методологичес­кие вопросы правосознания и правового менталитета, заметна теоретичес­кая значимость научного труда Р.С. Байниязова, его востребованность для нужд практики.

Интересна постановка проблемы философии правосознания, которая, по мысли автора, должна исследовать правовую идею такой, какой она является в действительности.

Достоинство работы заключается в предложенной автором духовно-культурологической теории правосознания. Р.С. Байниязов верно подме­тил, что в современной российской теории правосознания и права сущест­венным образом не хватает духовно-культурологического понимания правовой жизни, во многом остается незыблемой оставшаяся с советских времен традиция игнорирования неразрывной связи права и правосозна­ния с духовной стороной жизни человека. Следует согласиться с автор­ским мнение в том, что правосознание нельзя рассматривать только как результат отражения права, содержание которого будет зависеть от того, каким является право. Духовно-культурологический подход показывает, что правосознание по своей природе более широкое, глубокое духовное яв­ление, способное существовать не только как отражение права. Автор предлагает рассматривать правосознание в духовно-культурологическом контексте, что позволяет проследить его связь с культурой, нравственно­стью, религией, психологией, языком, обычаями, фольклором народа и т.д.

Заведующая кафедрой теории права Поволжской академии государственной службы им. П.А. Столыпина, доктор юридических наук, профессор.

Исходя из этого в монографии особая роль придается понятию право­вого менталитета, которое, по мнению автора, должно быть одним из важ­нейших в теории правосознания. Правовой менталитет выражает глубин­ные структуры юридической психологии, для него характерны правовые привычки, традиции, сочетание рационального и иррационального, типич­ное, повторяющееся правовое мышление и др. С такой позицией можно согласиться. Действительно, современной теории правосознания не хвата­ет данного правового понятия, значение которого в деле понимания при­роды отечественного правосознания велико.

Данный анализ позволил Р.С. Байниязову выработать важное для методологии предпринятого исследования понятие «духовно-культурное правосознание» — это тот тип правосознания, который противостоит дог­матизму позитивистского правосознания, выражает в сфере правовой дей­ствительности духовность (с. 27—28).

Во второй главе автор продолжает развивать духовно-культурологи­ческую теорию правосознания, предлагая дефиниции «юридический дух» и «правовая духовность» (с. 65—76). Также в рамках данной теории раз­работаны категории юридического созерцания, правовой рефлексии и правового чувствования. В работе отмечается, что юридическое созерца­ние позволяет субъекту предметно «повернуться» к юридическому фено­мену, более полно осознать природу правового бытия (с. 77). Для более полного анализа правовой действительности необходима правовая рефле­ксия как внутреннее интеллектуально-эмоциональное осмысление и осоз­нание субъективного правосознания (с. 79). Имеет значение и правовое чувствование, являющееся эмоционально-ментальным и волевым воспри­ятием и осознанием правовой идеи и юридического действия (с. 81).

Интересным понятием выступает эйдос правосознания, который пред­ставляет собой основополагающую идею, своего рода «идея идей», смыс-лообразующая сущность, содержание, функционирование правового соз­нания (с. 90).

Изложенные основные понятия духовно-культурологической теории правосознания нашли свое дальнейшее применение при анализе последу­ющих вопросов. В третьей главе монографии раскрывается понятие рос­сийского менталитета. Автор возражает против встречающейся в научной литературе точки зрения, что менталитет как понятие остается пока лишь гипотезой (с. 95). Нет, менталитет является одним из важнейших «накопи­телей» инвариантных общественно-духовных, этнокультурных величин — ценностей, смыслов, эйдосов, установок, убеждений и др. (с. 94). Исходя из этой посылки Р.С. Байниязов исследует специфику, сущность, содер­жание правового менталитета России. Он отмечает, что для него харак­терны тесная связь с моральным элементом, религиозный поиск правды, противопоставление идеи закона и подзаконного акта и др. (с. 104—141).

Немалым вкладом в общую теорию правосознания стала предложен­ная в четвертой главе идея типологии правосознания, выделения типа правосознания на мировоззренческом уровне, в зависимости от того, что понимается под правом. Согласно такому подходу автор выделяет два ос­новных типа правосознания, которые преобладают в правоведении: есте­ственно-правовой и позитивистский. Удачно отмечено, что вид правосозна­ния для этого не годится. Для настоящего времени традиционным является выделение вида, а не типа правосознания. Подход автора и осо­бенно акцент на духовно-культурном типе правосознания, на наш взгляд, более точен и имеет больше перспектив.

В пятой главе исследованы основные принципы правосознания, к ко­торым отнесены духовность, гуманизм и справедливость (с. 169—184). Вы­делены аксиомы правосознания, в частности самоактуализация, творчес­кий характер и др. (с. 184—196).

Шестая глава посвящена анализу структуры правосознания, включаю­щей правовую психологию и правовую идеологию. Автор убедительно рас­крывает понятие правовой психологии, ее элементы — эмоции, чувства, мо­тивы и т.д. (с. 197—212). Также изучено содержание правовой идеологии. Правовая идеология определена как система взглядов, убеждений, идей, доктрин и т.д., в которых выражается интеллектуально-умственное и отчас­ти эмоциональное отношение (осмысление, осознание, понимание) личности, социальных групп, правящих элит к правовой действительности (с. 214).

В седьмой главе исследования Р.С. Байниязов излагает свое понима­ние возможностей правовой идеологии России. Предложены концептуаль­ные положения, мировоззренческие параметры такого рода идеологии. Большое значение автор придает духовным началам в содержании право­вой идеологии, развитию конституционного сознания и правовой культу­ры, связи идеологии с культурными основами общества, религиозными ценностями (с. 240—260). Также следует поддержать автора в том, что не­обходимо поднять социальный статус юридической обязанности, мораль­но-правового долга и нельзя забывать, что у каждой личности есть обя­занности перед другими людьми, перед государством (с. 260).

В работе отмечается, что будущая правовая идеология России долж­на исходить из самостоятельного мировоззрения, из духа государственни-чества, гражданской свободы с тем, чтобы формировать гуманное госу­дарство.

Вместе с тем в монографии есть недостатки. Так, при рассмотрении понятия правового чувствования, автор не раскрывает его соотношение с правовым чувством, при этом много раз используя данные понятия. На наш взгляд, такое соотношение необходимо было показать.

Также в ходе изучения структуры правосознания Р.С. Байниязов бег­ло касается социального назначения правовой идеологии, что в рамках данного вопроса следовало раскрыть всесторонне.

Таким образом, исследование Р.С. Байниязова отличается высоким уровнем разработанности вопросов правосознания и правового ментали­тета российского общества, существенной научной новизной в их изуче­нии. Монография вносит значительный вклад в развитие теории права, может быть полезна учёным и практическим работникам.

Требования к оформлению материалов, присв1лаемБ1х для опубликования в журнале «Правовая культура»

Статьи присылаются распечатанными на бумажных носителях и од­новременно подготовленные в электронном виде на дискете или CDR. Тек­стовый редактор Word. Шрифт Times New Roman, 14 кегль, межстрочный интервал — полуторный. Электронная версия текста, таблиц и формул да­ется в формате RTF.

Объем одной статьи составляет от 12 до 18 страниц машинописного текста в 2-х экземплярах, отпечатанного в редакторе Word.

Формат бумаги — А4. Поля: левое — 2 см, правое — 2 см, верхнее — 2,5 см, нижнее — 2,5 см. Абзацный отступ — 1,27 см. Текст без переносов.

Библиографические ссылки должны быть расположены внизу страни­цы, нумерация сквозная.

Допускается не более пяти рисунков и таблиц. Рисунки и таблицы выполняются на отдельных листах. Для рисунков использовать черный краситель, фотографии не глянцевать. Электронные версии рисунков и фотографий подготавливаются в редакторах Photoshop (*.tif, *.jpg, *.psd, разрешение 600 dpi) или Corel Draw (7 версия) — отдельными файлами на одну иллюстрацию с приложением их распечаток на принтере.

К материалам статей должны быть приложены сведения об авторах (фамилия, имя, отчество, ученая степень и звание, почетное звание и член­ство в академиях, место работы, должность, контактный телефон, почто­вый индекс и адрес) и сопроводительное письмо учебного заведения или научной организации с рекомендацией к опубликованию рукописи в от­крытой печати.

Адрес редакции: