Заключение

Мусульманское право — сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родо-племенного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова. Мусульманское право как система юридических норм образовалось не сразу. В первый, начальный период развития ислама и мусульманской общины, когда процесс создания государства и классового общества еще не закончился, в едином мусульманском социально-регулятивной комплексе юридические и иные правила поведения практически не различались. Не случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и правоведение тесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии. Такое положение сохранялось вплоть до середины X в., когда правоведение отделилось от мусульманской догматической теологии и сформировались мусульманско-правовые школы (толки). К концу первого тысячелетия процесс складывания феодального мусульманского государства в основном завершился. Одновременно произошло и становление мусульманского права как системы юридических правил поведения, выражавших в основном волю господствовавшей верхушки феодального теократического общества и в той или иной форме защищавшихся государством.

Мусульманское право хотя и связано тесно с религией ислама, но не сливается с ней. Поэтому мусульманское право можно рассматривать в качестве юридического явления, которое относится к правовой, а не религиозной системе мусульманское право в узком, собственном смысле). Основное отличие норм мусульманского права в этом значении от религиозных правил поведения — их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем, мусульманское право тесно взаимодействует с религиозными и моральными нормами, с обычаями в единой системе социально-нормативного регулирования, которая может быть названа мусульманским правом в широком смысле.

Мусульманское право — самостоятельная правовая система. Поэтому изучение его представляет не только исторический, но и общетеоретический интерес. Его анализ в сравнительном плане показывает, что некоторые понятия и выводы общей теории права, претендующие на характер общезначимых, нуждаются в дальнейшем развитии и уточнении с учетом особенностей ocновных правовых систем современности, одной из которых и являетсу мусульманское право. В частности, характерной чертой мусульманского права является то, что государство непосредственно не участвовало в формировании большинства его норм. Оно выполняло свою правотворческую роль косвенно — путем санкционирования выводов мусульманско-правовых толков (мазхабов). Роль основного источника мусульманского права в юридическом смысле принадлежала доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая судей и налагая на них обязанность решать дела на основании учения определенного толка, Коран в этих условиях можно рассматривать как общую идеологическую основу мусульманского права, поскольку лишь небольшое число его норм исходит из «божественного откровения» и преданий о жизни Пророка (сунны).

Особенностью механизма действия мусульманского права является то что оно выступало, главным образом в виде казуальных норм, индивидуально-правовых решений. Это во многом объясняет характер мусульманского права как системы противоречивых норм. Одновременно такой характер мусульманского права предопределил исключительно важную роль судьи в осуществлении его положений. Понятие нормы мусульманского права заметно отличается от представлений, утвердившихся в других правовых системах. Особое значение для регулирующего действия этого права имеют не только конкретные правила поведения, но и общие принципы, сформулированные правоведами. Для механизма действия мусульманского права характерны также существенные перепады в уровнях реализации положений различных его отраслей. Многие его предписания практически не применялись, оставаясь моментом мусульманско-правовой идеологии, а не системой действующих норм.

Система мусульманского права включает ряд институтов л отраслей, которые по своему составу отличаются большой спецификой. В частности, в нее входит и международное право. Одновременно она отличается неопределенностью, запутанностью и противоречивостью. Такая черта во многом объясняется тем, что мусульманское право теоретически не знает принципа судебного прецедента. В силу этого со временем оно превратилось в собрание огромного множества самых разнообразных норм, возникших в различные исторические эпохи.

В течение многих столетий мусульманское право занимало центральные позиции в правовых системах целого ряда стран Востока. Наряду с ним действовали и иные правовые нормы, в частности, персональное право немусульман, нормы европейского права (режим капитуляций), а также акты правителей, которые нередко противоречили положениям мусульманского права. Однако вплоть до середины XIX в. именно мусульманское право играло ведущую роль в правовых системах. Это объясняется, в частности; тем, что в его составе можно обнаружить самые различные нормы, отражающие интересы широкого круга социально-политических сил.

В XIX в. в положении мусульманского права произошли существенные изменения: в наиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей. За мусульманским правом здесь сохранилось значение в регулировании главным образом отношений «личного статуса». Историческое сужение сферы действия мусульманского права не является прямолинейной тенденцией. В последние годы наряду с сокращением масштабов применения его норм в отдельных странах наблюдается расширение рамок его действия в других.

При этом не следует забывать, что мусульманское право оказывает влияние на современное общественное развитие рассматриваемых стран не только в виде системы действующих юридических норм, но и в качестве важного идеологического фактора. Проблемам мусульманского права придается важное значение современными политическими движениями, выступающими под лозунгами ислама, в которых социально-политические аспекты становятся доминирующими. Если учесть, что мусульманское право традиционно рассматривается как главное средство практической реализации сложившихся в исламе представлений о «мусульманском образе жизни» и общественном идеале, то становится понятной существенная роль, которую отводят ему различные политические силы при обоснования своих требований. Роль эта оказывается неоднозначной, поскольку зависит от характера сил и движений, использующих мусульманское право в своих интересах. Сохраняет свою актуальность оценка, данная таким движениям XXVI съездом КПСС: «Главное в том, какие цели преследуют силы, провозглашающие те или иные лозунги. Под знаменем ислама может развертываться освободительная борьба. Об этом свидетельствует опыт истории, в том числе и самый недавний. Но он же говорит, что исламскими лозунгами оперирует и реакция, поднимающая контрреволюционные мятежи. Все дело, следовательно, в том, каково реальное содержание того или иного движения» [15, с. 13].

Практика показывает, что в целом в идеологической борьбе мусульманское право выступает главным образом оружием в руках консервативных и даже прямо реакционных сил. Однако не исчерпан до конца и его положительный потенциал, демократические возможности. Прогрессивные силы в странах Востока заинтересованы в том, чтобы мусульманское право и его идеология не были использованы для подрыва антиимпериалистической борьбы. Учитывая глубокое влияние мусульманской религии на широкие слои населения, эти силы обращаются к мусульманскому праву для разъяснения своей политики. Мусульманское право и его идеология могут сыграть положительную роль на этапе радикальных общественных преобразований способствовать выбору пути демократической ориентации.

1[1] Отметим, что А. Массэ для определения шариата пользовался термином «канонический закон» в таком же значении [219, с. 74, 80, 90].

2[2] С учетом этого можно поддержать оценку М. Б. Пиотровским фикха как мусульманского канонического права [246, с. 18].

3[1] Видный египетский юрист Абд ар-Раззак ас-Санхури также подчеркивал, что при применении общих принципов шариата, которым гражданский кодекс Египта придает значение субсидиарного источника права, судьи должны обращаться к выводам фикха, изложенным в трудах авторитетных мусульманских правоведов (см. [167, с. 87]).

4[2] Так, Субхи ас-Салих подчеркивает, что фикх в целом занимает место между собственно правом и «божественным откровением» [471, с. 113—121, 130—147] И. Шахт считает также, что мусульманское право лежит на рубеже ислама и системы юридических норм [614, с. 2; 619, с. V].

5[1] Оценивая данный этап развития мусульманского права, А фон Кремер не без основания отмечал, что «юриспруденция того времени была по преимуществу, даже почти исключительно казуистичной, из которой только впоследствии вывели теорию, переходя от конкретного к общему» [202, с. 16].

6[1] Отмечая важную роль сунны для развития нормативного состава мусульманского права, французский исламовед А. Массэ пишет: «Если сунна может обойтись без Корана, то Коран не может обойтись без сунны» [219, с. 71—72].

7[2] По мнению М. И. Садагдара, в Коране насчитывается около 150 общих предписаний правового характера и не более 100 конкретных норм (см. [267, с. 15—16]).

8[3] Высказываются и иные мнения по данному вопросу. В частности, Р. Давид полагает, что «мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе» 1159, с 399]

9[4] В этой связи обращает на себя внимание тот факт, что ряд советских и зарубежных исследователей предлагают иные классификации отраслей мусульманского права, не обосновывая, правда, своей позиции, отличающейся от утвердившейся среди мусульманских правоведов точки зрения (см. [267, с. 32; 319, с. 36])

10[5] Заметим, что без достаточных оснований Р. Шарль рассматривает семейное мусульманское право отдельно от наследственного [319, с. 48—64, 102, 114], а М. И. Садагдар включает их наряду с правом собственности и обязательственным правом в «гражданское право ислама» [267, с. 47—108].

11[6] Обращает на себя внимание тот факт, что мусульманские исследователи не видят различий между нормами деликтного права и правилами поведения иных отраслей по их структуре. Учитывая это обстоятельство, а также факт объединения санкций за все правонарушения в одну отрасль, можно предположить, что мусульманско-правовая доктрина выделяла в составе нормы только два элемента — гипотезу и диспозицию (санкцию).

12[7] Отметим, что авторы подавляющего большинства опубликованных на русском языке исследований, посвященных мусульманскому праву, не рассматривают международное право в качестве его самостоятельной отрасли.

13[1] Такая черта не является чем-то присущим только мусульманскому праву. Так, Н. А. Крашенинникова применительно к древнеиндусскому праву отмечает, что государственное принуждение не выступало главным средством обеспечения его норм в традиционном обществе, где специфические идеологические и социально-психологические факторы порой сводили на нет необходимость государственного принуждения (см. [201, с. 5, 50, 51]).

14[1] Особая самостоятельность права личного статуса наглядно проявляется, например, в том, что отношения по наследованию и завещанию, которые обычно регулируются нормами гражданского права, в большинстве рассматриваемых стран не подпадают под действие гражданских кодексов. Специфика этих институтов сближает их с семейным правом, с которым они составляют своего рода комплексную отрасль со своими особенностями в форме, источниках и методах правового регулирования.

15[2] Показателен в этом отношении тезис, отстаиваемый Субхи Махмасаниг «Мусульманское право следует изучать, исходя из содержания его книг, источников и корней, давших ему жизнь, а не наблюдая поведение мусульман» [468, с. 166].

16[1] Шиитская концепция власти (государства) в традиционном и современном понимании достаточно подробно исследована советскими учеными (см., например, [165, с. 133—136; 186а, с. 24—34, 138—146; 245, с. 240—275; 247; 256; 257]).

17[2] Тексты использованных в данном разделе конституций арабских стран см. [96, с. 28—59; 98, с. 31—65; 103; 114]. Текст конституции Пакистана 1973 г., восстановленной в 1985 г., а также внесенных в нее изменений и дополнений см. [122; 125а, 1985, XIII, № 4, 5].

18[3] Текст декларации см. [103, с. 218—220].

19[4] На возможность толкования конституционной нормы о государственном статусе ислама как признания всеобъемлющего исламского характера государства обращает внимание Г. И. Муромцев, Отмечая, что провозглашение ислама государственной религией или шариата основой законодательства в глазах широких масс может означать наделение государства теократическими чертами. «Придание религии государственного характера в данном случае должно обозначать распространение принципов ислама на организацию власти государства» [230, с. 32].

20[5] Текст этого документа, выполняющего роль временной конституции, см. [100, с. 153—166].

21[6] Текст конституции ИРИ см. [113].

22[7] Следует подчеркнуть, что байа (или мубайаа) означает не только присягу верности тому или иному правителю [151, с. 69], но прежде всего понимается в мусульманском праве как своеобразный договор, по которому прецендент на пост главы государства и община получают определенные права и несут известные обязанности.

23

24[1] Иорданский семейный закон 1927 г. в основном воспроизводил положения османского закона. Его основное отличие заключалось в установлении более низкого брачного возраста (16 лет вместо 18 и 17 лет для мужчин и женщин соответственно), а также в отсутствии указания на то, что развод, данный мужем в состоянии опьянения или под принуждением, недействителен.

25[2] Не соответствует действительности утверждение Е. В. Гусева о том, что в Египте в 1962 г. были приняты законы о «личном статусе» для мусульман и немусульман (см. [158, с. 136]).

26[3] В основу этого закона, состоявшего из 181 статьи и ограничивавшегося вопросами брака и развода, были положены уже упоминавшиеся османский закон 1917 г. и семейный закон 1927 г., а также египетские акты 1920 и 1929 гг. Вместе с тем был закреплен ряд новых по сравнению с содержавшимися в них положений. В частности, закон 1951 г. предоставлял судье право не регистрировать брак, если разница в возрасте супругов превышала 20 лет, а также признавал однократным развод вне зависимости от формы выражения мужем своего желания развестись (см. [352, с. 22—23]).

27[4] Неправильной является характеристика мазуна в НДРЙ как «духовного лица» (см. [242, с. 60]).

28[5] Неправильно утверждение Е. В. Гусева о том, что иракский закон о «личном статусе» до поправок, внесенных в него в 1963 г., запрещал многоженство [158, с. 137—138].

29[6] Интересно, что первоначальный проект египетского закона № 25 от 1929 г. предусматривал возможность заключения нового брака при сохранении предыдущего только по разрешению судьи, если последний убежден в способности мужа содержать всех жен и иждивенцев и справедливо относиться к женам. Однако данная норма не была включена в окончательный текст закона (см. [441, с. 51—58]).

30[7] Ошибочно утверждение Е. В. Гусева, что законодательство НДРЙ запрещает многоженство [158, с. 138, 141].

31[1] Безосновательным является вывод С. М. Пелевина, что по законодательству НДРЙ, только после второго расторжения брака возможно примирение супругов. Неубедительной представляется также характеристика автором развода, регулируемого данным законодательством, как деликтного, поскольку виновная в разводе сторона якобы должна выплатить компенсацию [242, с. 61]. Закон не требует от виновного компенсации, а лишь дает право суду обязать его предоставить ее в определенных случаях. Кроме того, здесь допускается расторжение брака и по взаимному согласию супругов без установления виновного и выплаты компенсации.

32[2] Явным недоразумением является утверждение С. М. Пелевина, будто идда представляет собой «менструальный цикл у женщин в течение одного месяца» [242, с. 61].

33[3] Не подтверждается фактами вывод Е. В. Гусева о том, что в Египте даже после ликвидации мусульманских судов решение вопросов брака и развода осталось прерогативой мусульманского духовенства, представленного «церковными советами духовных лиц» [158, с. 136, 141].