Условия проведения орм по делам о получении взятки
Объектом посягательства при получении взятки являются интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
Согласно ст. 1 Закона об ОРД под оперативно-разыскной деятельностью понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Таким образом, обеспечение безопасности в сфере интересов государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления прямо относится к задачам реализации положений Закона об ОРД.
Как показывает судебная практика, при выявлении взяткополучателей чаще всего проводятся такие оперативно-разыскные мероприятия, как наблюдение, оперативный эксперимент, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также прослушивание телефонных переговоров.
Однако, как упоминалось выше, в законе отсутствует не только понятие каждого из ОРМ, но и детальная регламентация их организации и порядка проведения. Поэтому попытаемся вкратце разобраться в их сущности.
Прослушивание телефонных переговоров состоит в получении предварительной информации из телефонных переговоров о подготовляемом, совершаемом или совершенном преступлении, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Как правило, прослушивание телефонных переговоров должно фиксироваться с помощью записывающих устройств (электронно-радиотехнической аппаратуры) на определенные носители информации (кассеты и проч.), которые в дальнейшем могут использоваться в качестве источника получения доказательства.
Следует подчеркнуть, что в силу ст. 8 Закона ОРД прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения. При этом, как указал Конституционный Суд РФ1, особенностью предусмотренной ст. 9 Закона об ОРД процедуры судебного рассмотрения вопроса о разрешении проведения оперативно-разыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан, является то, что в данных правоотношениях еще нет сторон. Это характерно и для уголовного процесса в случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-разыскных мероприятий, проверяемое лицо — не участник процесса и знать о нем не должно.
Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае оперативно-разыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-разыскная деятельность утратила смысл. Этим и обусловлено сформулированное в оспариваемой статье общее правило, согласно которому судебное решение, предоставляющее право проведения оперативно-разыскного мероприятия, не выдается проверяемому лицу, а направляется органу — инициатору проведения оперативно-разыскных мероприятий, в котором и хранится вместе с материалами, послужившими основанием для его принятия.
Под наблюдением следует понимать конспиративное, целенаправленное, систематическое, непосредственное или опосредованное, т. е. с использованием специальной технической аппаратуры, фиксирование оперативными работниками значимой для оперативно-разыскной деятельности информации. Объектом наблюдения являются конкретные лица, предметы и проч.
Наблюдение — самостоятельное оперативно-разыскное мероприятие, но по делам о взяточничестве, как правило, входит составной частью оперативного эксперимента, который, по нашему мнению, является основным по данной категории дел оперативным мероприятием, поскольку позволяет непосредственно выявить взяткополучателя и задержать его, как говорят, с поличным. Оперативный эксперимент представляет собой осуществление оперативными сотрудниками целенаправленного негласного наблюдения, в условиях которого происходит выявление, пресечение и раскрытие преступления, установление взяткополучателя.
В соответствии со ст.8 Закона об ОРД проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления и лишь на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.
В ходе оперативного эксперимента может быть произведено обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в целях обнаружения предмета взятки, а также следов преступления. Ход и результат оперативного эксперимента могут фиксироваться посредством видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также иных технических средств, носители которых в дальнейшем возможно использовать в качестве вещественных доказательств совершенного преступления. При этом специального судебного решения для проведения видео- и аудиозаписей, кино-и фотосъемки не требуется2.
Приведем характерный пример из практики Конституционного Суда РФ.
Гражданин К. в своей жалобе в Конституционный Суд РФ попытался оспорить конституционность ст.6 Закона об ОРД, позволившей, по его утверждению, проводить в служебном помещении сотрудника таможенного органа на основании постановления руководителя этого органа и без судебного решения наблюдение с применением средств видеозаписи, результаты которого в дальнейшем были использованы судом при доказывании фактов получения им взяток. Заявитель указывал, что во время осуществления этого оперативно-разыскного мероприятия им велись телефонные переговоры, в том числе по личному сотовому телефону, которые могли быть зафиксированы с помощью применявшихся технических средств. Тем самым были нарушены его права на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров, гарантированные ст.23 Конституции РФ.
Определением от 21.10.2008 №?862-О-О3 КС РФ отказал заявителю в удовлетворении жалобы, указав при этом следующее: «Наблюдение <…> — это оперативно-розыскное мероприятие, представляющее собой визуальное, электронное или комплексное слежение и контроль за поведением (действиями) лица, направлено на получение информации о признаках его преступной деятельности и другой информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности, и не предполагает одновременного прослушивания телефонных переговоров наблюдаемого («прослушивание телефонных переговоров» — это самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие). Следовательно, оно не связано с ограничением права на тайну телефонных переговоров, закрепленного статьей 23 Конституции РФ».
В определениях от 11.07.2006 №?268-О и от?16.11.2006 №?454-О КС РФ отмечал, что по смыслу Закона об ОРД применение технических средств осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ для фиксации их хода и результатов.
Применение технических средств фиксации наблюдаемых событий само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-разыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина.
Результативность оперативного эксперимента, как правило, связана с составлением оперативными работниками плана его проведения. Изучение материалов уголовных дел показывает, что план проведения оперативного эксперимента не имеет общей установленной формы и составляется произвольно. В нем обычно перечисляются основания проведения оперативного эксперимента, излагаются обстоятельства, требующие проверки посредством проведения именно эксперимента, а также описываются организационные, тактические действия относительно места, времени проведения эксперимента; кроме того, приводится список его участников и мероприятий по их конспирации и безопасности, расчет необходимых сил и средств, материальных затрат, порядок использования транспорта, технических средств наблюдения, а также фиксации хода и результатов эксперимента.
В целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов заводятся дела оперативного учета, где документально в виде постановлений, планов, справок, отчетов, актов, рапортов, протоколов, объяснений фиксируются основание, ход и результаты ОРМ по выявлению взяткополучателя.
Указанные документы должны содержать достаточно данных, указывающих на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления были обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах) его совершившем, очевидцах преступления, о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.
Ряд действий оперативных сотрудников, к которым следует отнести, например, выдачу участнику оперативного эксперимента денежных средств для передачи взяткодателю, изъятие у взяткополучателя переданных денежных средств, а также опечатывание видео- и аудионосителей, которыми закреплялись результаты оперативного эксперимента, должны фиксироваться актами и протоколами с участием не менее двух представителей общественности (понятых).