§ 2. Зміст договору позички.

Обов'язки позичкодавця. Комплекс обов’язків позичкодавця залежатиме від реальності або консенсуальності конкретного договору позички. Крім того, виділяючи обов’язки позичкодавця, слід звертатися як до норм, що містяться в главі 60 ЦК, так і до правил присвячених договору найму (оренди) (ч. 3 ст. 827 ЦК). У останньому випадку слід керуватися зробленими раніше рекомендаціями, застосовуючи до договору позички положення глави 58 ЦК «Найм (оренда)» якщо інше не встановлено главою ЦК «Позичка» і лише у тій частині, в якій вони не суперечать суті позичкового зобов’язання.

Позичкодавець зобов'язаний:

1. Передати користувачеві річ у користування негайно або у строк, встановлений договором позички²⁷². Якщо позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків (ст. 830 ЦК). Дія принципу реального виконання зобов’язання, закріпленого в ст. 620 ЦК, і що надає кредиторові право вимагати від боржника виконання своїх обов’язків в натурі (в даному випадку – по передачі речі, визначеної індивідуальними ознаками), паралізована вищевідзначеним спеціальним правилом, викладеним в ст. 830 ЦК.

Певний інтерес представляє питання про те, в якому обсязі підлягають відшкодуванню збитки, право на компенсацію яких передбачене ст. 830 ЦК. Слід зазначити, що выдповідно до ст. 326 ЦК УРСР 1963 р. відповідальність сторони договору безоплатного користування майном, яка за своїм статусом була подібна нинішньому позичкодавцю, за аналогічне правопорушення обмежувалася обов'язком відшкодувати лише реальні збитки. Подібна позиція законодавця пояснювалася безоплатністю вказаного договору, через який користувач не надавав зустрічного задоволення замість отримуваних вигод від експлуатації предмету договору. Проте новий ЦК 2003 р. в ст. 830 не містить правил, що обмежують відповідальність позичкодавця за порушення обов'язку по передачі речі користувачеві, тому згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЦК «збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі», тобто відшкодуванню підлягають як реальні збитки, так і упущена вигода користувача.

2. Передати користувачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору позички та її призначенню. Порушення позичкодавцем вказаного обов’язку наділяє користувача правом вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків. При цьому слід пам’ятати, що саме користувач зобов’язаний у присутності позичкодавця перевірити справність речі. Якщо користувач у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані.

3. Попередити користувача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров’я, майна користувача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею. При цьому шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю, відшкодовується позичкодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких користувач не був попереджений позичкодавцем і про які він не знав і не міг знати.

4. При укладенні договору позички позичкодавець зобов’язаний повідомити користувача про всі права третіх осіб на річ, що передається у позичку. Існування відміченого обов’язку пояснюється тим, що передання речі у позичку не припиняє та не змінює прав на неї третіх осіб (наприклад, права застави). Невиконання позичкодавцем даного обов’язку надає користувачеві право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків.

5. Капітальний ремонт речі, переданої у позичку, провадиться позичкодавцем за його рахунок.

Диспозитивність аналогічного правила, що міститься в абзаці 1 частини 2 ст. 776 ЦК, надає можливість за домовленістю сторін договору найму покласти виконання аналізованого обов’язку на орендаря. Чи відповідає подібне диспозитивне формулювання вказаного правила суті договору позички? На подібне питання слід дати негативну відповідь через наступні аргументи.

ЦК не містить визначення капітального ремонту. Проте його встановлення надзвичайне важливо, хоч би для проведення відмінності між капітальним і поточним ремонтами, здійснення яких є обов’язком різних сторін договору позички. Тому для вирішення поставленого завдання слід удатися до доктринального тлумачення, використовуючи позицію законодавця (ч. 3 ст. 776 ЦК) і Вищого Арбітражного Суду України (нині – Вищий Господарський Суд України), викладену в п. 14.3 Роз’яснення ВАСУ від 25.05.2000 г. № 02-5/237 «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про аренду державного та комунального майна» (а точніше – ознаки капітального ремонту, на які звертав свою увагу ВАСУ (ВХСУ)). Таким чином, капітальний ремонт – це відновлення основних конструктивних елементів (частин) предмету позички, внаслідок чого усувається знос речі і відновлюється її вартість, що характеризується тим, що при його проведенні або без його здійснення річ, передану в позичку, неможливо використовувати за призначенням і (або) відповідно до умов договору. Тому покладання на користувача обов'язку по проведенню капітального ремонту, який пов’язаний із значними матеріальними витратами, повністю нівелює позитивний ефект, отримуваний останнім в результаті безоплатного користування річчю, і суперечитиме безоплатній природі договору позички.

Обов'язки користувача. Реальність або консенсуальность конкретного договору позички не впливає на комплекс обов'язків користувача.

Користувач зобов'язаний:

1. Користуватися річчю за її призначенням або відповідно до мети, визначеної у договорі. Мета використання предмету позички може бути визначена сторонами в договорі. Проте у разі відсутності спеціальної домовленості належним буде визнано використання речі відповідно до її звичайного призначення, що виникає з її суті.

2. Здійснювати звичайні витрати щодо підтримання належного стану речі, переданої в користування. Законодавець не дає визначення «звичайним витратам», тому дане завдання повинне бути вирішене в результаті систематичного тлумачення чинного законодавства. Через вищевикладене обгрунтування до змісту досліджуваного терміну не входить капітальний ремонт, проведення якого є обов’язком позичкодавця. Представляється, що до «звичайних витрат щодо підтримання належного стану речі, переданої в користування» слід відносити: а) витрати на проведення поточного ремонту речі; б) витрати по утриманню предмету позички; в) витрати, пов’язані з використанням речі, в тому числі зі сплатою податків та інших платежів (експлуатаційні витрати).

3. Користуватися річчю особисто, якщо інше не встановлено договором. Отже, за наявності згоди позичкодавця користувач може передавати предмет позички в користування третім особам за договором найму (оренди) або субпозички.

Порушення користувачем вищевикладених в п. п. 1—3 обов’язків надає позичкодавцю право вимагати розірвання договору і відшкодування збитків (ч. 2 ст. 834, ст. 623 ЦК).

4. Повернути річ після закінчення строку договору в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання (п. 3 ч. 2 ст. 833 ЦК). Слід зазначити, що норма, яка охоплює аналізований обов’язок користувача, містить очевидну помилку. Безоплатне користування річчю, здійснюване за договором позички, полягає у вилученні її корисних властивостей, а зазначений процес неодмінно пов’язаний із зносом предмету договору. Тому повернення речі після закінчення строку договору позички «в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання» представляється неможливим. Необхідність постійного вдосконалення чинного законодавства вимагає внесення змін до п. 3 ч. 2 ст. 833 ЦК. Як один з варіантів може бути запропонована наступна редакція п. 3 ч. 2 ст. 833 ЦК: користувач зобов'язаний «повернути річ після закінчення строку договору у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі».

Якщо після припинення договору користувач не повертає річ, позичкодавець має право вимагати її примусового повернення, а також відшкодування завданих збитків (ст. 836 ЦК).

Передача речі в позичку не обмежує її власника в можливості вільного розпорядження своєю власністю протягом строку дії договору, не припиняючи при цьому зобов’язального правовідношення. Відповідно до ч. 1 ст. 832 ЦК позичкодавець має право на відчуження речі, яка передана ним у користування. До набувача речі переходять права та обов'язки позичкодавця. Інакше кажучи, праву безоплатного користування за договором позички властива ознака слідування за річчю.

При розпорядженні своїм майном шляхом його продажу власник (позичкодавець) не обмежений у виборі покупця якими-небудь домаганнями з боку користувача. Згідно із ч. 2 ст. 832 ЦК користувач не має переважного права перед іншими особами на купівлю речі, переданої йому у користування²⁷³. У разі продажу позичкодавцем предмету договору позички, який укладено без визначення строку, покупцеві речі, переданої у користування, надається право вимагати розірвання договору. Користувач має бути заздалегідь повідомлений про розірвання договору, у строк, що відповідає меті позички.