§ 3. Завдаток

Ще одним видом забезпечення виконання зобов’язань, який є формою цивільно-правової відповідальності, виступає завдаток. Згідно з ч. 1 ст. 570 ЦК завдаток – це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

Спираючись на дану дефініцію, за завдатком традиційно визнається платіжна, посвідчувальна й забезпечувальна функції. Але якщо забезпечувальну функцію він виконує завжди, то платіжну й посвідчувальну – за певних умов. Так, платіжна функція виконується завдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов’язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов’язок передати грошову суму або рухоме майно, і у разі виконання зобов’язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок належних з неї платежів.

Посвідчувальну функцію завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, встановленої законом, не тягне за собою його недійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, а його оформлення (за правилами ст. 547 ЦК) і виступатиме письмовим доказом, що доводитиме факт вчинення договору (ч.1 ст. 218 ЦК). Укладення ж договору, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (статті 639, 640 ЦК).

Забезпечувальна функція завдатку полягає у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під загрозою втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми у розмірі завдатку або його вартості кредитором.

Завдаток – це єдиний вид забезпечення виконання зобов’язань, який забезпечує виконання зобов’язання як кредитором, так і боржником, що дозволяє М. Ф. Єрмошкіній називати його двостороннім способом забезпечення з однаковим розміром суми, яка може бути втрачена кожною із сторін¹⁶. За загальним правилом забезпечення надається на вимогу кредитора боржником і відповідно забезпечує виконання зобов’язання останнім. При передачі ж завдатку грошова сума або рухоме майно, передане боржником кредитору, забезпечує виконання зобов’язання як боржником (він втрачає завдаток при порушенні зобов’язання), так і кредитором (має повернути завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості у разі порушення зобов’язання).

ЦК України 2004 р. порівняно з раніше діючим законодавством не містить обмежень стосовно суб’єктного складу договору про встановлення завдатку, що означає можливість його використання у зобов’язаннях за участю будь-яких учасників цивільних відносин, а не лише громадян.

У науковій юридичній літературі триває спір щодо визнання реального характеру договору завдатку та забезпеченого ним зобов’язання. Так, Н. Ю. Рассказова вважає, що оскільки видача завдатку є доказом укладення забезпеченого ним договору, такий договір, є реальним і вважається укладеним з моменту передачі завдатку.¹⁷ На нашу думку, договір про завдаток – це додатковий і залежний від основного договір, що укладається з метою забезпечення виконання останнього. Недійсність договору про завдаток не впливає на дійсність основного договору (ч. 3 ст. 548 ЦК). З огляду на це договір про завдаток не може впливати на характер основного договору, який, відповідно, може бути як консенсуальним, так і реальним. Сам же договір про завдаток незалежно від його суми завжди має вчинятися у письмовій формі (ст. 547 ЦК) і вважається укладеним лише після виконання обов’язку по передачі предмета завдатку контрагентові, що вказує на його реальний характер. Якщо сторони вирішили забезпечити виконання договору завдатком, то з моменту передачі останнього кредитору, що оформлюється згідно з вимогам у ст. 547 ЦК, договір завдатку є укладеним. У зв’язку з цим вважаємо помилковою висловлену в юридичній літературі точку зору щодо можливості визнання договору завдатку як реальним, так і консенсуальним¹⁸, наголошуючи на реальному характері останнього, що відповідає традиційному сприйняттю природи договору завдатку.

Від завдатку слід відрізняти аванс – повний або частковий платіж за договором, що передається кредиторові в рахунок майбутніх платежів. Видача авансу підкоряється загальним правилам про виконання зобов’язання, а при невиконанні останнього він завжди підлягає поверненню. Сума авансу, яка залишилася у сторони, відповідальної за порушення зобов’язання, розцінюється як безпідставне збагачення. Враховуючи прагнення обігу до спрощення, законодавець припускає, що сторони виходять з більш простого і звичного (аванс), а не складного й незвичного (завдаток) і у ч. 2 ст. 570 ЦК встановлює презумпцію – будь-який платіж вважається авансом, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком.

Оскільки аванс не є забезпеченням, то сторона, яка його одержала, у разі невиконання нею своїх зобов’язань повинна лише повернути аванс, а не сплачувати його подвійну суму. Якщо ж відповідальною за невиконання зобов’язання буде сторона, яка передала аванс, вона має право вимагати його повернення.

Виступаючи формою цивільно-правової відповідальності, втрата завдатку, як і стягнення неустойки, можлива лише за наявності вини сторін у порушенні зобов’язання; не припиняє зобов’язання, забезпечене завдатком; не звільняє порушника від виконання зобов’язання.

За загальним правилом завдаток щодо збитків має заліковий характер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку (ч. 2 ст. 571 ЦК). Однак у договорі сторони можуть передбачити, що у разі невиконання зобов’язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою завдатку, і тоді права на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає, оскільки зобов’язання припиняється.

Як справедливо підкреслюється в науковій юридичній літературі, таке припинення порушеного зобов’язання можливе лише за умови досягнення згоди між сторонами про визнання завдатку відступним (ст. 600 ЦК). Згода може бути передбачена сторонами ще при укладенні договору або досягнута після порушення зобов’язання. Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю у договорі, який забезпечується завдатком, встановили, що їх зобов’язання може бути припинено наданням відступного замість його виконання і що таким буде грошова сума (рухоме майно), що внесено як завдаток, або грошова сума (рухоме майно), що становить подвійну суму завдатку, якщо відступає від договору сторона, яка отримала завдаток. У такому випадку контрагент сторони, яка використала своє право відступитися, не матиме права вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступного зобов’язання припиняється¹⁹.

Отже припинення зобов’язання переданням завдатку у вигляді відступного і відповідно обмеження відповідальності сумою завдатку залежить виключно від домовленості сторін, а оскільки кожен випадок надання відступного для кредитора неминуче означає програш або в сумі, або в часі, або в іншому інтересі, тому що змінюється форма задоволення, то кредитор навряд чи погодиться на зарахування завдатку як відступного, автоматично ж порушене зобов’язання втратою завдатку боржником або його поверненням і додатковою сплатою суми у розмірі завдатку або його вартості кредитором не припиняється.