
- •Юридические факты. Понятие и классификации
- •Нормативистские концепции права (шершеневич)
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 34
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 35
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 36
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 37
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 38
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 39
- •Правонарушение. Понятие, состав, виды
- •Психологические концепции права (петражицкий в учебнике Полякова)
- •Федерация как форма гос устройства
- •Принципы юридической ответственности
- •Суверенитет государства. Понятие и содержание
- •Правоотношение. Понятие и классификации
- •Функции государства. Понятие и классификации
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 28
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 29
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 30
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 31
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 32
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 33
- •2. Легистские (позитивистские) концепции
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 34
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 35
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 36
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 37
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 38
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 39
- •3. Естественноправовые концепции
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 40
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 41
- •Демократия. Понятие и формы
- •Право в системе социальных норм ( какие соц нормы есть, классиф)
- •Религиозные нормы могут относиться и к правилам морали и к нравственности.
- •Признаками государственно-организованной правовой нормы являются:
- •Естественно-правовая концепция правопонимания ( нерсисянц)
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 40
- •Нерсесянц в. С. Общая теория права и государства. – м.: инфра • м, 1999. С. 41
- •Толкование права. Виды, способы (расширительное и ограничительное толкование дискуссия)
- •Социологическая концепция права(поляков, муромцев)
- •Формы правления государства. Понятие и виды
- •Отрасли права. Понятие и виды ( тенденции развития в целом)
- •Закон как источник права. Понятие и классификации
- •Частное и публичное право.
- •Отрасли права
- •31.Формы и источники права. Понятие и виды
- •32.Правовое государство. Понятие и признаки
- •33.Правознание. Понятие, структура, виды.
- •34.Систематизация нпа.Понятие, виды
- •36.Гос.Орган.Понятие, классификация Понятие механизма государства.
- •37.Нормы права.Понятие, структура, классификация
- •39.Система права.Понятие, структура
- •40.Происхождение государства и права
- •41.Действие нпа во времени, в пространстве, по кругу лиц
- •42.Акты толкования права
- •45. Соотношение права и закона( легист, норм-позив)
- •46. Формы гос устройства. Понятие и виды ( сложное государство, межгос объединения)
- •51. Судебный прецедент как источник права
- •52. Юридическая ответственность. Понятие, основание, виды
- •54. Пробелы в праве. Понятие и способы восполнения
- •1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
- •55. Правовой акт. Понятие и виды( нпа, Ипа, акты толкования, правоприм)
- •58. Применение как особая форма реализации права. Понятие, стадии
- •1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
- •60. Субъект правоотношений. Понятие и виды
Отрасли права
Под отраслью права (фактически, отраслью норм права) понимают совокупность правовых норм, специфическим образом регулирующих качественно однородную группу общественных отношений.47 Регулируемые общественные отношения называются предметом правового регулирования. Каждая отрасль права имеет собственный предмет правового регулирования. Так, предметом правового регулирования гражданского права являются имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Предметом правового регулирования административного права являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления исполнительно-распорядительной деятельности органов государственного управления и т.д. Помимо предмета правового регулирования к основным критериям деления норм права на отрасли относят также метод правового регулирования.
Под методом правового регулирования понимается способ правового воздействия со стороны государства на поведение участников общественных отношений. Как было показано выше, существуют два типичных метода правового регулирования – императивный и диспозитивный. Но в рамках каждой отрасли права они видоизменяются, получая свою специфику в зависимости от предмета правового регулирования и характеризуются понятием правового режима.48
Понятие «правовой режим» призвано полнее характеризовать своеобразие правового регулирования каждой отрасли. Зачастую в основе конкретного правового режима лежит определенное сочетание автономного и императивного методов. В своем наиболее «чистом» виде указанные методы проявляются в гражданском праве (автономный метод), в уголовном и административном праве (императивный метод).
Указанные отрасли материального права, наряду с соответствующим отраслями процессуального права (гражданско-процессуальным, уголовно-процессуальным, административно-процессуальным), образуют так называемые основные отрасли системы норм права. Во главе их находится отрасль конституционного права, которая определяет основные нормативные начала развития других отраслей. Помимо названных, в системе норм права выделяют также отрасли, в свое время отделившиеся от основных: трудовое право, финансовое право, уголовно-исполнительное право, налоговое право и др.
В рамках крупных правовых отраслей выделяют подотрасли, состоящие из ряда правовых институтов, имеющих определенную родовую обособленность. Например, в отрасли гражданского права выделяют такие подотрасли как авторское право, жилищное право, наследственное право и др.
Институт права – это устойчивая группа правовых норм, регулирующая в рамках отрасли определенную разновидность общественных отношений. Например, в трудовом праве имеются такие правовые институты как институт заключения трудового договора, институт расторжения трудового договора, институт заработной платы и т.д.
31.Формы и источники права. Понятие и виды
Понятие «источник права» имеет в юриспруденции несколько разных значений. Если рассматривать источник права в генетическом смысле (что причинно обусловливает возникновение правовых норм?), то в качестве такового могут пониматься объективные причины, вызывающие необходимость принятия тех или иных норм права. Эти причины могут быть как материальными (объективные потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования), так и идеологическими (представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право).
Если рассматривать источник права в онтологическом смысле (что делает право правом?), то его определение будет зависеть от того, что понимается под правом, т.е. от типа правопонимания. Сторонники т.н. правового этатизма, сводящие право к системе норм, установленных и защищаемых государством, понимают в этом случае под источником права ту форму, в которой находит свое выражение содержание правовых норм и через которую они получают общеобязательное значение. С этих позиций, вне такой государственно установленной и государственно защищенной формы (формы закона, указа, постановления и т.д.) право не существует. С позиций онтологической теории права под последним понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах и обязанностях. В этом смысле источником права будут являться сами правовые нормы, определяющие наличие у сторон правовых отношений каких-либо субъективных прав и обязанностей. С этих позиций следует различать понятие «источник права» (под которым следует понимать правовую норму - источник субъективных прав и коррелятивных обязанностей) и «форма правовой нормы» (т.е. способы внешнего выражения содержания правовой нормы) . Правовые нормы могут иметь различные формы, в том числе и государственно-признанные. Именно последние чаще всего и отождествляются в этатистски ориентированной теории права с понятием «источник права».
Наиболее известные формы существования государственно-признанных норм («источники права» – в этатистской традиции) суть следующие: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, священные книги, принципы международного права, нормативный правовой акт.
Правовой обычай – один из наиболее древних источников права. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Обычай может быть как всеобщим, так и локальным, действующим только в определенных местностях. Далеко не всякий обычай является правовым. Для непосредственно социального действия в качестве нормы права он должен иметь объективно правовое содержание (см. выше), а для того, чтобы получить значение государственно-признанного источника права – быть санкционированным государством (в романо-германской правовой семье). Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства, или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.
В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.
Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору».
Ст.134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
Обычай является источником не только государственного, но и общесоциального права. Последнее и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков - в англо-саксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германских правовых системах). При этом в англо-саксонском правовом сообществе фактически признается существование негосударственного, социального права, так как обычай признается правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т.д.).
Например, французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что "долго применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона". Т.С. Мартьянова и Г.О. Коваль выделяют два формообразующих французский правовой обычай элемента: 1) diuturnus usus - длительное повсеместное применение, основанное на повторении и 2) opinio necessitatis - "осознание обязательности" - убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая. Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе Ф.К. Савиньи - как коренящийся в "общенародном сознании" (или, в традиционной терминологии - "в духе народа"). И хотя некоторые французские цивилисты с этим не согласны и утверждают, что лишь судебная власть может сформировать opinio necessitatis, Т.С. Мартьянова и Г.О. Коваль полагают, что формирование элемента осознания обязательности зависит от природы обычая - "если торговые обычаи, возможно, и опираются преимущественно на авторитет судебной практики по причине нежелания коммерсантов терпеть убытки из-за неправильного применения права, то обычаи, касающиеся, например, так называемых "чаевых", с судебной практикой никак связаны быть не могут (хотя, может быть, и бытуют несколько гражданских дел о взыскании "чаевых") имея безусловное основание в нравственно-психологической области".
Понятно, что opinio necessitatis в констексте изложенного есть не просто убеждение в необходимости совершения определенных поступков, т.е. исполнении обязанности, но и осознание наличия коррелятивного ему правомочия, что вполне подтверждается и приведенным авторами примером с чаевыми. Именно наличие или отсутствие правообязывающей структуры позволяет различать правовые и неправовые обычаи. Например, традиция наряжать елку под Новый год не является правовой (не предоставляет никому социально признаваемых прав), а существовавшая в средневековом периоде человеческой истории традиция "первой брачной ночи" долгое время имела правовой характер, пока не утратила его под воздействием новых представлений о моральности человеческого поведения и обстоятельств социально-экономического характера.
Правовые обычаи могут представлять как государственное, так и социальное право, но в любом случае их отличительной чертой является неписанный характер. По римским представлениям, в этом заключается их особенная сила. Это право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписанные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.
Интересна классификация обычаев, предлагаемая современным французским цивилистом Ж. Корню. Последний выделяет универсальные, национальные, профессиональные и договорные обычаи. Универсальные обычаи фактически занимают место естественного права и формулируются в виде известных каждому правоведу максим, например: никто не должен несправедливо обогащаться за счет другого; обман все портит; не все, что законно, благородно; никто не может передать другому больше права, чем то, которым он сам обладает; судебное решение принимается за истину и т.д. Универсальные обычаи не входят во французское законодательство, но признаются судами в качестве общих начал, позволяющих принимать решения по аналогии права, т.е. признаются правом. Важно подчеркнуть различие между "естественным правом" и нормой обычая, которое, по-видимому, не вполне осознается авторами цитированной выше работы. Так, Т.С. Мартьянова и Г.О. Коваль полагают, что универсальные обычаи это идеи римского частноправового наследия и начала естественного права, которые "витают" в юридической атмосфере европейских государств и по мере практической необходимости закрепляются законодательно..." Однако "витания" в юридической атмосфере далеко недостаточно для того, чтобы из идеи превратиться в право, так как в этом случае отсутствуют как "длительное повсеместное применение", так и "осознание обязательности". Поэтому универсальный обычай есть не только идея, но и социальный факт, т.е. своеобразное идеал-реальное явление.
Судебный прецедент (лат. - предшествующий) – правовой акт, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, в т.н. англо-саксонской правовой семье (Великобритания и страны Содружества, США).
В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения, называемая ratio decidendi, принимается за общее обязательное для всех правило при разрешении всех аналогичных дел, т.е выступает судебным прецедентом. Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма как бы «растворена» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.
Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.
Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.
Нормативный правовой договор – правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве. Нормативные правовые договоры имеют распространение также в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации 1992 г. В области трудового права значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры.
Коллективные договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы такого договоры будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.
Правовая доктрина – один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. В настоящее время имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).
Священные книги – различные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и признаваемые государством в качестве общеобязательных. Один из древнейших источников права, сохраняющий свое значение в традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).
Принципы международного права – имеются в виду те принципы, которые не имеют непосредственно правового значения, поскольку отражены, например, в декларациях, имеющих рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их государством. Так, в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Нормативный правовой акт является основной формой государственно-организованных норм права в романо-германской правовой семье. Является одной из разновидностей правовых актов.
Понятие правового акта. Все правовые акты можно подразделить на акты – действия (юридические факты) и акты – документы (носители определенной юридической информации, имеющей правовой значение и зафиксированной в письменной форме). Правовые акты-документы могут быть как нормативными, так и индивидуальными. В последнем случае они не содержат общих правил поведения, а регулируют индивидуальные отношения между субъектами (судебное решение по спору между гражданами о праве собственности, постановление о наложении административного предупреждения, расписка о получении денег взаймы и т.д.). Индивидуальные акты в свою очередь делятся на акты применения права (см. ниже) и акты реализации субъективных прав и обязанностей (например, письменный договор о покупке дома).