Глава 15. Производство следственных действий128

§ 1. Общие правила производства следственных действий

Ст. 164 УПК РФ устанавливает общие правила производства следственных действий.

По смыслу УПК РФ все следственные действия в зависимости от порядка их производства можно подразделить на следующие группы:

1. Следственные действия, которые могут производиться только на основании судебного решения. Эти следственные действия указаны в п. 4–9 и 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. К ним относятся:

1) производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

2) производство обыска и (или) выемки в жилище;

3) производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ (в случаях, не терпящих отлагательства);

4) производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

5) наложение ареста на корреспонденцию, осмотр и выемка ее в учреждениях связи;

6) контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Кроме того, разрешение суда необходимо также на производство эксгумации трупа в случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации.¹²⁹

Для получения судебного решения о производстве следственного действия следователь выносит постановление, согласовывает его с прокурором и возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия (ч. 1 ст. 165 УПК РФ). Согласно приложениям 6, 38, 40, 41 к УПК РФ все эти решения следователь оформляет одним письмен­ным процессуальным документом – постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия. Это постановление подписывается следователем, затем прокурором (в случае его согласия) и затем направляется в суд. В случае необходимости вместе с постановлением в суд могут быть направлены также материалы, обосновывающие необходимость производства данного следственного действия.

В случае отказа прокурора дать согласие на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственного действия следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. Вышестоящий прокурор может принять одно из следующих решений:

1) дать согласие на возбуждение перед судом ходатайства о получении разрешения на производство следственного действия;

2) поручить сделать это надзирающему прокурору;

3) согласиться с надзирающим прокурором и отказаться дать согласие на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства.

В соответствии с ч. 2 ст. 165 УПК РФ ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

Для обоснования ходатайства в судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В отличие от ч. 10 ст. 108 УПК РФ, в которой прямо предусмотрена возможность кассационного обжалования решения судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом, в ст.ст. 29, 165 УПК РФ не закреплено право кассационного обжалования решения суда о разрешении производства следственного действия или отказа в этом.

Однако анализ п. 50–52 ст.ст. 5, ст.ст. 127, 165, ч. 5 ст. 355 УПК РФ позволяет сделать вывод о возможности такого обжалования.

Такой вывод мы делаем на основании следующих положений УПК РФ: в соответствии со ст. 165 ходатайства о производстве следственного действия рассматриваются в судебном заседании:

1. п. 50 ст. 5 УПК устанавливает, что судебное заседание – это процессуальная форма осуществления право­судия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу;

1. п. 51 гласит, что судебное разбирательство – это судебное заседание судов первой, второй и надзорной инстанций;

1. п. 52 закрепляет, что суд первой инстанции – суд, рассматривающий уголовное дело по существу и правомочный выносить приговор, а также принимать решение в ходе досудебного производства по уголовному делу.

Это означает, что ходатайства о производстве следственных действий разрешаются в результате судебного разбирательства и судом первой инстанции.

В ч. 1 ст. 127 УПК РФ установлено, что жалобы и представления на судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, приносятся в порядке, установленном главой 43 УПК РФ, т. е. в кассационном порядке.

В соответствии с ч. 3 ст. 354 в кассационном порядке рассматриваются жалобы и представления на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанции.

И, наконец, ч. 5 ст. 355 УПК РФ устанавливает исчерпывающий перечень определений и постановлений, вынесенных в ходе судебного разбирательства, которые не подлежат обжалованию в кассационном порядке. К ним относятся определения или постановления:

1) о порядке исследования доказательств;

2) об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства;

3) о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, за исключением определений или постановлений о наложении денежного взыскания.

А значит, все иные постановления, вынесенные в судебном заседании судом первой инстанции, в том числе и разрешающие ходатайства о производстве следственных действий, могут быть пересмотрены в кассационном порядке.

Из указанных выше шести следственных действий, четыре: 1) осмотр в жилище; 2) обыск в жилище; 3) выемка в жилище; 4) личный обыск – в исключительных случаях, когда производство этих следственных действий не терпит отлагательства, могут быть произведены без судебного решения на основании постановления следователя. Если следственное действие произведено без судебного решения, следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, не превышающий 24 часов с момента получения документов, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

2. Следственные действия, которые производятся по постановлению следователя и с санкции прокурора. УПК РФ предусматривает лишь одно такое следственное действие – выемку документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ).

3. Следственные действия, которые могут производиться по постановлению следователя. Ни судебного решения, ни санкции прокурора при этом не требуется. К ним относятся:

1) осмотр трупа, а также эксгумация (если против ее производства не возражают близкие родственники или родственники покойного) (ст. 178 УПК РФ). Вывод о том, что постановление следователь должен выносить не только при эксгумации трупа, но и при любом его осмотре, даже когда эксгумации не требуется, можно сделать на основании анализа содержания ч. 1 ст. 164 и ст. 176 УПК РФ. В ч. 1 ст. 164 УПК РФ названы следственные действия, которые производятся на основании постановления следователя. В том числе там указана и ст. 178 УПК РФ. Таким образом, для производства действий, указанных в ст. 178 УПК РФ, следователь должен всякий раз выносить постановления. Что касается эксгумации трупа, то необходимость этого правила сомнений не вызывает. Но в ст. 178 УПК РФ установлен порядок и основания не только эксгумации трупа, но и его осмотра, в том числе когда ему не предшествует эксгумация. Получается, что для любого осмотра трупа следователю требуется выносить постановление. Это поло­жение вызывает недоумение, и ничем, кроме как небрежностью законо­дателя, объяснить его наличие нельзя;

2) освидетельствование;

3) обыск, когда для его производства не требуется разрешения суда. В отличие от УПК РСФСР, в соответствии с которым любой обыск мог производиться только с санкции прокурора (за исключением случаев, не терпящих отлагательства), в новом УПК РФ установлен дифференцированный порядок производства обыска. В случаях производства обыска в жилище требуется решение суда. А все другие обыски могут производиться даже без согласия прокурора, лишь на основании постановления следователя.

4) выемка (во всех случаях, когда не требуется судебного решения или санкции прокурора).

4. Следственные действия, для производства которых не требуется ни решения суда, ни постановления следователя. Эти действия могут производиться на основе устного решения следователя без процессуального письменного его оформления. К таким дейст­виям относятся:

1) все иные осмотры (места происшествия, документов, вещественных доказательств и другие, в том числе осмотр жилища с согласия проживающих в нем лиц);

2) допрос;

3) очная ставка;

4) следственный эксперимент;

5) опознание;

6) проверка показаний на месте.

К числу других общих правил производства следственных действий относятся следующие:

1. Не допускается, кроме случаев, не терпящих отлага­тельства, производство следственных действий в ночное время (ч. 3 ст. 164 УПК РФ);

2. При производстве любого следственного действия недопустимо применение насилия, угроз и других незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч.4 ст. 164 УПК РФ).

Не должны расцениваться как угроза разъяснение следователем дейст­вующего законодательства (оглашение предусмотренных конкретной статьей УК санкций, разъяснение смягчающих и отягчающих вину обстоятельств, возможного наступления для обвиняемого других негативных последствий при условии невыполнения им соответствующих требований закона).

3. Привлекая к участию в следственном действии подозреваемого, обвиняемого, защитника законного представителя, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, других субъектов уголовно-процессуальной деятельности, следователь должен удостовериться в их личности, разъяснить их права и ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст.ст. 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что ст.ст. 307, 308 УК РФ не предусматривают ответственность за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний специалистом. Объясняется это тем, что возможность допроса специалиста (по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию) впервые предусмотрена в УПК РФ. В момент принятия УК РФ в действующем УПК РСФСР такая возможность не предусматрива­лась, а потому и не было необходимости в ст.ст. 307, 308 УК РФ наряду со свидетелем, потерпевшим называть специалиста. Теперь такая необходимость появилась, а потому следует внести соответствующие изменения в УК РФ, чтобы не было противоречий между ним и новым УПК РФ.

4. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

К таким техническим средствам относятся любые из исполь­зуемых в экспертно-криминалистических отделах прокуратуры, МВД, других спецслужб. В случае необходимости (при расследовании, например, авиакатастроф, аварий на АЭС и т. п.) могут использоваться и специфи­ческие приборы и оборудование, которых нет в указанных выше специализированных учреждениях правоохранительных органов.

Чаще всего для обнаружения, изъятия и фиксации доказательств используются фотоаппараты, диктофоны, видеокамеры, металлоискатели и трупоискатели, иная криминалистическая техника, компьютерная тех­ника и многое другое.

При использовании технических средств следует соблюдать определенные правила:

1) перед началом производства следственного действия необходимо предупредить всех лиц, участвующих в этом следственном действии, о том, что будут использованы технические средства, какие именно, условия и порядок их использования;

2) указанные выше обстоя­тельства, связанные с использованием технических средств, обязатель­но должны быть указаны в протоколе следственного действия;

3) после составления протокола и ознакомления с ним лиц, прини­мавших участие в производстве следственного действия, они также должны быть ознакомлены с фонограммами, видеозаписью, стенограммой и иными результатами применения технических средств фикса­ции при производстве следственного действия;

4) использование технических средств не должно приводить к унижению чести и достоинства лиц, участвующих в производстве следственного действия, и создавать угрозу их жизни и здоровью, а так­же жизни и здоровью иных лиц.

5. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).

В п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ предусмотрено право следователя получать содействие органа дознания при производстве следственного действия.

Противоречия здесь нет, поскольку в силу ст. 40 УПК РФ к органам дознания, в том числе, относятся все органы, наделенные федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности (спецслужбы)¹³⁰.

Следователь может привлечь сотрудников спецслужб для ока­зания содействия любому следственному действию, но особенно часто такая необходимость возникает при производстве осмотра места происшествия, обыска на месте, опознания.

Должностные лица органов дознания могут оказать помощь следователю:

1) в обеспечении охраны места происшествия, места обыска и т. д.

2) в отыскании «по горячим следам» очевидцев совершенного преступления;

3) в обеспечении оперативного сопровождения производства следственного действия;

4) в обеспечении охраны следователя и других лиц, участвующих в производстве следственного действия;

5) в обеспечении участия понятых, статистов (при производстве опознания лица), переводчика, специалистов.

Естественно, что приведенный перечень далеко не исчерпывает всех возможностей спецслужб в оказании содействия следователю при производстве следственных действий.

Закон не устанавливает требований к форме привлечения долж­ностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность к участию в следственном действии. Поэтому не исключается возможность и устного обращения следователя по этому вопросу к начальнику органа дознания. Однако если у следователя есть основания полагать, что при устном обращении ему может быть отказано, следует составить письменное поручение в порядке п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

6. По результатам каждого произведенного следственного действия составляется протокол с соблюдением общих требований, установленных ст. 166 УПК РФ (вне зависимости от того, применялись ли при его производстве технические средства фиксации или нет), а также специальных правил, установленных для протокола следственного действия определенного вида (опознание, обыск, эксгумация и т.д.).