15. Проблемы понимания источника права в теории государства и права.

Форма права — специфическое выражение правовых норм, приданием им свойства общеобязательности путем официального закрепления их содержания.

Смысловые значения термина «источника права» (ИП):

ИП в материальном смысле — материальные условия жизни общества, или способ бытия людей;

ИП в идеальном смысле — предполагает те философские, или мировоззренческие, начала, что легли в основу данной правовой системы;

ИП в юридическом (формальном) смысле — различные способы внешнего выражения права; формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

Термин «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. Чаще всего рассматриваются источники в юридическом смысле. Юридические источники права — официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих (признаваемых) в данном государстве.

16. Виды формально-юридических источников права.

Виды источников права:

• Правовой обычай — исторически первый источник права — первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Сейчас признается обычай делового оборота (Статья 5 ГК РФ) — сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе;

• Правовой прецедент — решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

• Правовая доктрина (теории, учения) — в Древнем Риме суды обязаны были ссылаться при вынесении решений на работы пяти наиболее известных римских юристов — Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права — судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в основание своего решения ссылаться на труды ученых или их комментарии; эти работы могут служить только справочным, вспомогательным материалом.

• Нормативные договоры — это соглашения двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате которых устанавливаются, конкретизируются или изменяются нормы права. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих НПА. По содержаниюнормативные договоры — это юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Например, м/н акты — конвенции, соглашения, межгосударственные договоры. Они заключаются по взаимному соглашению и устанавливают для участников соответствующие права и обязанности, которые учитываются во внутригосударственном праве. Федеративный договор 1992 года «о разграничении предметов ведения между РФ и органами власти субъектов РФ».

• Религиозные нормы — в первую очередь играют роль в теократическом государстве — принимаемые законы не могут противоречить религиозным нормам; мусульманское, индуистское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных органов и деятелей (Коран — священная книга всех мусульман; Сунна — предание о делах и изречениях пророка Мухаммеда; иджма — согласие исламского общества относительно обязанностей правоверного; в совокупности они образуют шариат, являющийся основным источником мусульманского права);

• Нормативный правовой акт (НПА) — акт правотворческих органов государства, содержащий нормы права, принимаемый в особом порядке и в конкретной письменной форме, а также состоящий в иерархических отношениях с другими актами;

• Принципы права — в ГК РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности. Виды принципов:

• Общеправовые — присущи всем отраслям права (принципы справедливости, гуманизма, законности);

• Межотраслевые — присущи нескольким отраслям права (процессуальные отрасли закрепляют принципы независимости судей, состязательности и равноправия сторон, гласности);

• Отраслевые — отражают специфику той или иной отрасли права. СП — принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях; в ТП — принцип свободы труда, охраны труда и здоровья работников и т.д.

• Судебная практика — в РФ: суды имеют право оценить НПА на его соответствие закону; отменить акты, противоречащие закону; разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и высшего арбитражного Суда РФ служат нередко основанием к новому пониманию и применению норм права — это вторичный источник права, они дополняют закон;

• М/н право — конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные нормы и принципы м/н права и договоры между государствами являются источником внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними.