Налоговые риски

Понятие налоговых рисков, виды, факторы рисков, правовые приёмы управления налоговых рисков с учетом факторов налоговых рисков.

Понятие налоговых рисков

Понятие риска в цивилистике связывается с причинением вреда или ущерба. Что касается налоговых рисков, но понятие риска связывается с налоговыми издержками, с начислением пени за нарушение налогового законодательства.

Налоговый риск- возможное наступление неблагоприятных правовых последствий для налогоплательщика, связанных с доначислением и взысканием налогов, пеней и штрафов, уменьшением сумм убытков и налоговых вычетов, переплаты в результате действий или бездействия органов государства и МСУ.

Если деятельность прибыльная, то обычно вменяют то, что прибыль является заниженной, а если деятельность убыточная, то говорят о том, что прибыль завышена.

По поводу действий и бездействий государства: если, например, используется льгота, а нет отчетной формы или она утверждена не должным образом. И при её использовании это позволяет злоупотреблять своими правами налогоплательщикам, а налоговым органом расширять административное управление.

Причины возникновения налоговых рисков:

1. Ошибки в праве и в факте как со стороны налогоплательщиков, так и со стороны органов: финансовых, налоговых, органов судебной власти. Т.е. это юрисдик4ционные органы в налоговой сфере;

2. Злоупотребление правом налогоплательщиков либо административным усмотрением уполномоченным органом (финансовых, налоговых, органов судебной власти: к ним не применим термин административное управление, а нужно говорить о судейском усмотрении);

3. Сознательное нарушение действующего законодательства налогоплательщиком или уполномоченным органом;

4. Изменение режима налогообложения за прошлый период: речь идет о правовых позициях КС и актов обязательного толкования по разрешению налоговых споров: акты судов кассационных и высших судебных инстанции. По факту пользуются кассационной практикой, т.к. высшие судебные инстанции рассматривают споры, если нарушается единообразие практики. И если практика по ходу процесса меняется, то суды руководствуются уже изменившейся практикой, даже если налогоплательщик не знал об изменении практики, а акты судов высшей или кассационной инстанции касались фактов определенного дела.

Например, Постановление КС о взаиморасчетах при займе и НДС, и вопрос о дискриминации налогоплательщиков при международных расчетах.

Например, решение было принято в 2008 году, а дело рассматривается в 2011 году.

Ряд специалистов по налоговому праву не понимают субъективных моментов, которые могут носить принципиальный характер. Вопросы ответственности решаются с учетом умышленной формы вины. При наличии умысла размер штрафа возрастает с 20% до 40% и при наличии умысла решается вопрос об уголовной ответственности. Уголовная ответственность возможна только в вине в форме умысла. Поэтому, субъективный момент нужно учитывать: есть разница, какой штраф платить, и есть разница, будет ли применяться уголовная ответственность или нет.

Виды налоговых рисков

Первая классификация:

Они определяются с позиции факторов налоговых рисков. Таким образом оцениваются следующие риски:

1. Квалификации налогоплательщика недобросовестным;

2. Налоговый выгоды необоснованной;

3. Квалификации хозяйственных операций в отсутствии разумной деловой цели или просто цели;

4. Несоответствие фактически сложившихся отношений их документальному оформлению, реализация которого повлечет применение доктрины и приоритета существа над формой;

5. Риск комплексной оценки всех сделок налогоплательщика с позиции их направленности на нарушение налогового законодательства;

6. Отсутствие или непроявленное должной осмотрительности при выборе контрагента(тут можно столкнуться с риском нарушения антимонопольного законодательства: если лицо является доминирующем положением, то тогда ему могут вменить нарушение антимонопольного законодательства).

В 4 Антимонопольном пакете будет сказано, что если политика общения с контрагентом будет на сайте, то тогда нельзя признать злоупотребление доминирующем положением (связано с применением FCPA за рубежом, где сказано, как нужно выбирать контрагентов).

Вторая классификация предполагает деление рисков на абсолютные и относительные.

Абсолютные- это те риски, которые оцениваются в денежных единицах, в суммарном выражении. Это сумма доначисленного и подлежащего взысканию налога, пени и штрафа при признании расхода на консультационные услуги документально неподтверждённым при отсутствии должно детализации в отчетах. Возникают вопросы, являются расходы на оказание услуг экономически оправданными, и можно ли принять к вычету НДС, уплаченный поставщику этих услуг. Поэтому, отчет необходим. И чем более он детализирован, тем лучше. Можно будет дополнительно документально подтвердить соответствующий расход. Например, в некоторых странах СНГ признали некоторые виды нематериальных услуг таким образом, что по ним нельзя получить вычет НДС.

Относительный налоговый риск оценивается в долях единицы или в процентах вероятности его наступления. Если оценивается в процентом отношении, то это относительный уровень риска. Он может быть низкий, ниже среднего, средний, выше среднего и высокий. Если вообще нет отчета касательно консультационной услуги и нет акта, то это риск высокий. Т.е. например, риск мы оцениваем в 1 млн. рублей доначислений налога на прибыль с вероятностью 85% его доначисления. Это высокий относительный уровень риска.

С позиции налоговых органов, в которых налогоплательщики состоят на учете налоговые риски могут быть оценены так: здесь мы оцениваем вероятность претензий налоговых органов по результатам рассмотрения возражений на акт проверки. Сейчас вы налоговых органах созданы отделы налогового аудита. И от 1/3 до ½ снимается претензий. Потом в вышестоящих органах снимается столько же претензий, изложенных в решении налогового органа.

С позиции нижестоящих налоговых органов риски ниже, чем с позиции вышестоящих налоговых органов. С позиции судов он может быть оценен ниже. Если мы ещё знаем судебную практику, то можно говорить либо о низком риске либо о риске ниже среднего. Но должно быть документальное подтверждение правовой позиции.

Таким образом, риск доначисления налоговым органом может быть оценен как высокий, но при судебной защите прав налогоплательщика налоговый риск может быть оценен как низкий. Налогоплательщик может внести депозит в счет суда, получить банковскую гарантию, и тогда он получит обеспечительные меры.

Правовые приёмы управления налоговыми рисками

1. Получение разъяснений финансовых и налоговых органов. Выполнение письменных разъяснений финансовых органов позволяет избежать взыскание пеней и штрафа, а всех остальных органов- избежать ответственность по НК или КоАП.

Если мы говорим о разъяснении Минфина при применении соглашения об избежание двойного налогообложения, то судьи будут использовать позицию Минфина.

Т.е. здесь риски доначисления оцениваются как низкие.

Как письменные разъяснения идут также согласование сделок: например, соглашение о рыночных ценах.

2. Судебное и административное обжалование.

Более эффективное судебной обжалование.

Есть следующие методы:

1. Метод судебного прецедента: полного прецедента за весь налоговый период или частичного за отчётный период. Сначала уплачивается сумма налогов с позиции налогового или финансового органа, потом подается уточненная налоговая декларация, подкрепленная судебной практикой. Здесь будет риск полной выездной налоговой проверки, в т.ч. повторной (одно из оснований является уменьшение суммы налога к уплате в представленной декларации). Подается также заявление о возврате излишне уплаченного налога. По результатам его рассмотрения мы подаем заявление в суд о признании недействительным отказа в принятии такого заявления или решения налогового органа в отказе возврате излишне уплаченного налога. Суд в решении дает правовую оценку позиции налогового органа, которая выражена в его решении об отказе, либо он оценивает, насколько выше право обоснованно. Суд формулирует позицию для налогового органа. Это можно апробировать на отчетном периоде и если позиция суда будет положительной, то сохранить её на отчетный период.

Также есть ещё один приём судебного прецедента. Путем судебного обжалования письменных разъяснений уполномоченных финансовых органов. Если оно нас не устраивает, и обжалуем его как нормативный акт, если он нарушает наши права и законные интересы. ВАС сказал, что письменные интересы данные конкретному налогоплательщику затрагивают его интересы и могут быть обжалованы в суд. В таком случае не инициируется выездная налоговая проверка. Т.е. это без рисковый метод судебного прецедента.

2. Метод налоговой подушки безопасности

При наличии переплаты как признанной, так и не признанной налоговым органом. О переплате может быть заявлено при применении недоимки как на стадии предъявления возражений, так и на стадии апелляционного обжалования.

Наличие переплаты исключает недоимку, пеню и штраф. Если есть переплата, то значит нет задолженности перед бюджетом.

Есть ПП ВАС № 5 от 28 февраля 2001 года (п. 42)- переплату можно заявить, придя на рассмотрение возражений, а также при судебном обжаловании.

Таким образом мы избегаем риски.

Но мы сталкиваемся с нашей проблемой- с нашей ментальностью. Бытие определяет сознание. У нас мальчик меняется на девочку, джунгли на деревню и начинается это в 100 км. от Москвы. И находятся судьи, которые не понимают, что такое переплата и требуют заявление о возврате излишне уплаченного налога. А будет же в таком случае выездная налоговая проверка и судьи этого не понимают.

Риски зависят также от региона в зависимости от объема страны. Если это юг- то риски тогда будут выше. Там добрым людям могут и простить какие-либо нарушения налогового законодательства.

Например, те прогрессивные вещи в развитии налогового права, которые есть в Украинском и Грузинском законодательстве, по-разному применяются в зависимости от ментальности. В Грузии сидят западные консультанты и следят за соблюдением норм. По справочнику ЦРУ Грузия на одном уровне со странами Ближнего Востока. А на Украине этого нет. Там нет таких консалтингов зарубежных в финансовых органов, как в Грузии.

Нужно учитывать риски по срокам давности возврата и зачета и сроков давности для обращения в суд. Срок давности для возврата и зачета: 3 года с момента уплаты или до окончания календарного года 3-х летнего срока, если речь идет об уплате налога, когда налоговый агент удержал налог со счетов нерезидентов. Срок для судебной защиты- 3 месяца.

3. Налоговое консультирование

Они могут провести налоговый аудит конкретной операции или сделки, привести соответствующее экономическое обоснование, могут оказать помощь в составлении необходимого пакета документов для документального необходимого подтверждения.

Часто инвесторы оценивают уровень налогообложения.

Важное значение имеют выводы большой четверки. Но они не проводят аудит настолько обстоятельно, как это проводят национальные аудиторы с учетом национальных рисков. Это даже видно по опросным листам, которые они направляют.

4. Налоговый аудит налоговых рисков

Юридическая ответственность аудиторской компании за необнаружение или неполное отражение налоговых рисков со страхованием таких рисков.

Если налогоплательщик сообщил об ошибке, ранее, чем налоговые органы, то используется метод дополнительного документального подтверждения. Помимо документов, подтверждающих факт расходов, составляются также дополнительные документы: бизнес-планы, маркетинговая политика, экспертные заключения экономистов об экономической целесообразности бизнес процессов компании. Таким образом мы подтверждаем экономическую целесообразность затрат по проводимым операциям. Также документом могут быть представляемые аналитические справки бухгалтера. Они могут составляться как самой компанией, так и внешними консультантами. Такая справка является одним из документов налогового учета.

Внутренние организационные приказы: например, нет документов по установленным формам. Мы утверждаем приказ с текущей датой, распространяем на ранее возникший период и говорим, что расходы были столь незначительны, что мы их утверждаем в особом порядке, который утверждается в приказе.

Может быть налоговая политика для целей налогового учета по налогу на прибыль, например.

Может быть переписка с контрагентами касательно содержания хозяйственных операций. Здесь возникает проблема о допустимости доказательств, т.к. e-mail не является допустимым доказательством. Мы вызываем нотариуса, и показываем ему письмо, и это он всё сам заверяет. То же самое мы делаем и с письменными свидетельскими показаниями. Такое заявление лица представляется в суд в качестве доказательства и лицо при даче показаний предупреждается об ответственности.

5. Страхование налоговых рисков через систему налогового структурирования (внутреннего и международного)

У нас легальное страхование налоговых рисков не предусмотрено.

Внутреннее структурирование: первый уровень холдинга держит активы, второй занимается рисковой деятельностью, а третий уровень- без рисковый. Стабильной деятельностью занимаются организации первого уровня. Продолжительность их деятельности составляет 15 лет. Организации второго уровня ведут деятельность на протяжении среднего вида деятельности. Организации третьего уровня ведут деятельность от 1 до 3-х лет.

Структурирование возможно и внутренне, и международное (когда, например, активы ф.л. выводятся за рубеж).

6. Использование специальных налоговых режимов

Это упрощенная система налогообложения, ЕНВД, СРП.

7. Выход на IPO

Это гарантирует международно-правовую защиту бизнеса, в т.ч. от налоговых рисков.