- •Вопрос 1. Тгп как наука и учебная дисциплина
- •1. Предмет теории государства и права
- •Вопрос 2. Место теории государства и права в системе общественных и юридических наук
- •Учебник Матузов Малько
- •Вопрос 3. Методология тгп
- •Вопрос 4. Понятие и сущность государства
- •Вопрос 5. Государственная власть. Легализация и легитимация государственной власти
- •Вопрос 6. Демократия как государственно политический режим
- •Вопрос 7. Форма современного российского государства: общая характеристика и тенденции развития
- •Вопрос 8. Формальное определение права. Признаки права.
- •Вопрос 9. Принципы права: понятие, виды, значение в правовом регулировании
- •Вопрос 10. Правовое регулирование: понятие, виды, предмет, стадии. (Сорокин, Мартыщин, Сильченко)
- •Вопрос 11.Методы, способы, типы правового регулирования.
- •Вопрос 12.Нормы права: понятие, классификация (Жинкин, Рыбалов, Баландин)
- •Вопрос 13.Структура норм права и способов их изложения
- •Вопрос 14.Понятие и виды источников (форм) права
- •Вопрос 16. Юридическая техника: понятие, содержание, требования.
- •Вопрос 17. Понятие системы права. Отрасль права.
- •18. Понятие правоотношения: основные подходы. Виды правоотношений.
- •Вопрос 19.Понятие и виды юридических фактов. Фактический состав.
- •20. Реализация права: понятие, формы, значение.
- •Вопрос 21. Применение права как форма реализации права: понятие, стадии
- •Вопрос 22. Пробелы в праве и способы их преодоления.
- •Вопрос 23. Понятие и способы толкования норм права.
- •Вопрос 45. Виды толкования норм права по объему и субъектам.
- •Вопрос 24. Понятие правонарушения.
- •Вопрос 25. Понятие юридической ответственности.
- •Вопрос 26. Виды юридической ответственности.
- •Вопрос 27. Понятие и структура правовой культуры общества.
- •Вопрос 28. Понятие, структура и виды правосознания. Особенности российского правосознания.
- •Вопрос 29. Государство и право в условиях глобализации
- •Вопрос 30. Правовая система общества: понятие, структура, виды.
Вопрос 22. Пробелы в праве и способы их преодоления.
Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.
Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:
а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;
б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);
г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;
д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.
В.В. Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве.
Действительный пробел имеет место при отсутствии юридической нормы, регулирующей такие общественные отношения, которые по своему характеру являются правовыми. Когда же речь идет об отсутствии правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющиеся правовыми, то говорят о мнимом пробеле. Действительные пробелы подлежат устранению, мнимые пробелы в этом не нуждаются. По причинам возникновения пробелы бывают первоначальными и последующий. Первоначальные пробелы могут возникнуть в силу целого рада причт: недостатков юридической техники, недосмотра законодателем и т.п. Возникновение последующих пробелов обуславливается появлением новых общественных отношений. Существуют два пути устранения пробелов в законодательстве. Первым путем является совершенствование законодательства в процессе правотворческой деятельности. Второй путь - восполнение пробела в процессе применения права, когда правоприменительный орган, обнаружив пробел, принимает решение в аналогии закона или по аналогии права.
Аналогией закона называется принятие решения по конкретному делу на основе правовой нормы, регулирующей сходный случай. Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:
а) отсутствует правовая норма, необходима для принятая решения по рассматриваемому дел;
б) отсутствует обычай делового оборота, регулирующий данное общественное отношение;
в) отношение не урегулировано соглашением сторон;
г) в законодательстве имеется норма, регулирующая сходные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.
Если имеются вышеперечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то решение принимается по аналогии права.
Аналогия права - это принятие решения по делу на основе общих принципов права. Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь, прежде всего, идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах.
Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.
Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип "Нет преступления без указания о том в законе". Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.