А) повторність злочинів
Відповідно до ч.1 ст.32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.
Коржанський М.Й., називає повторністю злочинів вчинення особою вдруге злочину, в якому згідно з кримінальним законом передбачена ознака повторності незалежно від того, чи була ця особа притягнута до відповідальності за попередній (перший) злочин.
Якщо порівняти законодавче визначення повторності і визначення, яке надано Коржанським М.Й., то слід зазначити, що говорячи про вчинення злочину вдруге він дещо звужує зазначену норму (зазначені дії можуть бути вчинені як вдруге, так і втретє, тощо). А також, включаючи у визначення повторності слова «незалежно від того, чи була ця особа притягнута до відповідальності за попередній (перший) злочин», не зрозуміло, про що він хотів сказати, зосереджуючи на цьому увагу, якщо дійсно притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин, не впливає на правову оцінку цього діяння і воно все одно вважається вчиненим повторно.
Якщо охарактеризувати положення ст.32 КК, то слід зазначити, що ч.1 та ч.3 визначають певні особливості злочинів, що можуть утворювати повторність, ч.2 відмежовує повторність злочинів від одиничного продовжуваного злочину, а ч.4 вказує на особливі кримінально-правові ситуації, за яких повторність відсутня.
З цих положень закону можна зробити висновок і про саме поняття повторності злочинів, і про її види.
Повторність злочинів, як випливає із цих статей КК, припускає наявність таких ознак:
а) особою (групою осіб) вчинено два або більше самостійних одиничних тотожних злочинів (злочинів одного виду). Досить чітко це ілюструється на прикладі складу злочину, передбаченого ст.319 КК. За ч.1 цієї статті злочином визнається незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин із корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах. А в ч.2 даної статті йдеться про повторне вчинення тієї самої дії.
При кваліфікації тотожних злочинних дій інколи постає питання про відмежування повторності злочинів від такої специфічної тотожності, яка передбачається при конструюванні складу так званого продовжуваного злочину. Це питання вирішується у ч.2 ст.32 КК, де сказано: повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.
Конкретизуючи це положення, примітка до ст.185, наприклад, вказує, що крадіжка чужого майна визнається повторною, якщо вона була вчинена після будь-якого посягання, пов’язаного з заволодінням майном. Тим самим закон встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б вдруге, причому має на увазі одиничні самостійні злочини (викрадення шляхом крадіжки або вимагання тощо).
Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Повторність може мати місце при поєднанні двох або більше «простих» одиничних злочинів, триваючих, продовжуваних або, наприклад, складених злочинів. Так, повторність наявна при поєднанні таких простих злочинів, як крадіжка і шахрайство, або такого складеного злочину, як розбій, і такого «простого», як крадіжка тощо.
Для поняття повторності не має значення, були обидва (або більше) злочини, закінченими чи один з них був лише готуванням до злочину або замахом на нього. Для поняття повторності байдужі і форми співучасті (у перший раз мав місце злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а в другий - співучасть з розподілом ролей) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утворював собою повторність: в одному випадку він міг бути виконавцем, а в іншому - пособником і т. ін.;
б) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу. Ця особливість повторності визначається законом. У багатьох статтях кримінального закону повторність визначена словами: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила такий злочин» (п.13 ч.2 ст.115, ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.203, ч.2 ст.204, ч.2 ст.213, ч.2 ст.249, ч.3 ст.296, ч.2 ст.302 та ч.2 ст.309 КК). Тобто між злочинами, що утворюють повторність, є якась певна перерва в часі. Ще більшою є перерва в часі між злочинами, повторність яких у законі визначається словами: «вчинення злочину особою, раніше судимою за такий же злочин» (ч.2 ст.79, ч.2 ст.80, ч.2 ст.125, ч.2ст.161, ч.2ст.162, ч.3 ст.168, ч 2 ст.170 та ч.2 ст.206 К);
в) для повторності не має значення була або не була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. І дійсно, якщо звернутися до статей КК, в яких передбачається повторність, то в жодній з них не сказано, що особа повинна або, навпаки, не повинна бути засуджена за раніше вчинений злочин. Скрізь у цих статтях (наприклад, ч.2 ст.152, ч.2 ст.185 і т. д.) вказується на вчинення злочину повторно без будь-яких обмежень. Таким чином, повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;
г) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності або на цей злочин поширилася амністія чи за нього була погашена або знята судимість.
В усіх таких випадках раніше вчинений злочин визнається юридично нікчемним, про нього наче забувають. Саме це положення прямо зафіксоване в ч.4 ст.32, де сказано, що «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Це положення є важливим. Дійсно, якщо ми визнаємо наявність, наприклад, повторності зґвалтування, то повинні кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.152, яка передбачає позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років. Якщо ж така повторність виключається через те, що за перший з цих злочинів була погашена судимість, зґвалтування буде кваліфіковане за ч.1 ст.152, як вчинене вперше, і тягне за собою покарання від трьох до п’яти років позбавлення волі.
Чинне кримінальне законодавство України передбачає два види повторності:
повторність як обставина, що обтяжує покарання (п.1 ст.67 КК);
повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що передбачена статтями Особливої частини КК (ч.2 статей 152, 185-191, 203, 204, 249, 309 КК та ін.).
Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність і покарання, не впливає на кваліфікацію діяння, її враховує суд лише при призначенні міри покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер - вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» від 29 червня 1984 р. (п. 3) судам вказується, що відповідно до п. 1 ст. 67 КК «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, є обставиною, що обтяжує відповідальність. У зв'язку з цим необхідно враховувати її при призначенні підсудному покарання».
Згідно із законом суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).
Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена у багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише у випадках:
якщо особа вчинила два і більше злочинів, передбачених цією кримінально-правовою нормою;
якщо ця норма містить ознаку повторності вчинення цього злочину;
якщо не минули строки притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за перший (попередній) злочин, або якщо особу не було звільнено на законних підставах від кримінальної відповідальності за перший злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не було знято чи погашено.
Наявність у чинному законодавстві двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав щодо цієї конкуренції, що враховувати додатково при призначенні покарання пом’якшуючі чи обтяжуючі обставини, які містяться в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону, як ознаки злочину, недопустимо. Таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання.