Тема 8. Практика реализации права s 8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

83

рассматривается в качестве способа восполнения пробелов в опре­деленной отрасли права предписаниями той же отрасли.

В качестве критерия разграничения применения права по аналогии и в субсидиарном порядке рассматривается метод право­вого регулирования. "Когда определенный в общей форме метод правового регулирования, - пишет В.И. Леушин, - не противоре­чит методу правового регулирования нормы, рассчитанной на сходные отношения другой отрасли, подотрасли, института, стано­вится возможным субсидиарное применение" [55. С. 49].

При рассмотрении вопроса о природе субсидиарного примене­ния права, установлении соотношения такого применения с анало­гией закона, необходимо исходить из того, что под субсидиарным (дополнительным) понимают обычно такое применение правовых предписаний, когда они распространяют свое действие на отноше­ния, не являющиеся непосредственно предметом их регулирова­ния.

Поэтому использование нормативных предписаний по анало­гии в пределах отрасли тоже носит субсидиарный (дополнительный) характер. Это положение вынужден признать и В.И. Леушин. Он указывает, что субсидиарным будет также "применение норм в рамках одной отрасли, когда нормы какой-либо подотрасли, правового института применяются соответствен­но к отношениям, являющимся предметом регулирования другой подотрасли или института" [55. С. 51J.

Но предписание, используемое по аналогии даже в пределах одного и того же института, применяется также субсидиарно, по­скольку оно воздействует на отношения, не предусмотренные дан­ным предписанием, и выполняет при этом дополнительную регулятивную функцию. Чувствуя логическую незавершенность предыдущего положения, В.И. Леушин, наряду с категорией "субсидиарное применение", вводит в научный оборот категорию "субсидиарное действие", понимая под последней распространение юридической силы норм на такие отношения, которые не являют­ся непосредственным предметом их регулирования. Выделение "субсидиарного действия" в качестве правового понятия, соотно­шение между субсидиарным применением и субсидиарным дей­ствием нам представляется искусственным и неоправданным.

Следует отметить, что субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. На-

пример, субсидиарным является так называемое "соответственное" применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным обществен­ным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или инсти­тута, применимы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения. Так, в п. 2 ст. 46 СК РФ говорится о том, что кредитор (кредиторы) супруга долж­ника вправе требовать изменения условий или расторжения за­ключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в порядке, установленном в ст. 451-453 ГК РФ. Субсидиарный характер действия предписа­ния заключается здесь в том, что они применяются к отношениям, которые не являются предметом их специального регулирования.

Субсидиарное применение, на наш взгляд, не средство и не способ восполнения пробелов в праве, а само действие, характер действия нормативно-правовых предписаний, выражающийся в том, что предписания, кроме регулирования непосредственно "своих" отношений, несут вспомогательную, дополнительную на­грузку. Необходимость в таком применении возникает тогда, когда для той или иной нормы права появляется дополнительный объект (предмет) регулирования.

Таким образом, применение норм одной отрасли права к неу­регулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более, что сходство в отно­шениях, приемах правового воздействия устанавливается с логи­ческой и юридической стороны в рамках аналогии, с соблюдением условий и требований, характерных для нее.

Анализ ст. 5 СК РФ подтверждает данный вывод. "В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные от­ношения, - говорится в данной статье, - к таким отношениям, ес­ли это не противоречит их существу, применяются нормы семейного или гражданского права (выделено нами. - В.К.}, ре­гулирующие сходные отношения (аналогия закона) ..."

Изучение судебной практики также показывает, что при при­менении норм одной отрасли права к сходным отношениям других отраслей речь идет об аналогии закона. Так, судебная коллегия по