Тема 8. Практика реализации права *'8' Правоприменительная практика при пробелах в праве

будто бы искусственным, поскольку аналогия закона также пред­полагает руководствоваться правовыми принципами, общими на­чалами и смыслом законодательства. Другие (И. Сабо и пр.) считают, что аналогия права приводит к правотворчеству в про­цессе применения права и поэтому она характерна только для об­щего (англо-саксонского) права. Третьи (А.П. Коренев и др.) ссылаются на незначительное распространение этого способа вос­полнения пробелов в праве.

Приведенные соображения являются малоубедительными. Во-первых, нужно отметить, что применение аналогии права пред­усмотрено законодательством многих стран. Во-вторых, безуслов­но, применение правовых принципов имеет место и при! восполнении пробелов с помощью аналогии закона. Однако здесь дело решается на основе конкретной нормы права, предусматри вающей сходный случай. Юридические принципы, общие начала и! смысл законодательства помогают лишь более правильной ориен­тации в системе (отрасли, институте и т.п.) права, уяснению пра­вовой нормы, ее конкретизации. Они играют при этом вспомогательную роль. В процессе же применения аналогии права! принципы, общие начала и смысл законодательства служат осно­вой, базой для формулирования конкретного предписания и выне­сения решений. В этом случае перед нами более явный пробел. Нет не только конкретного нормативного предписания, но и пред­писания, которое бы регулировало сходные отношения; различная степень пробелов и позволяет отграничивать сферы действия ана­логии закона и аналогии права, использование при этом принци-j пои права.

В-третьих, следует отметить, что восполнение пробелов npri помощи аналогии права - более творческий процесс, чем при ана­логии закона. Если при аналогии закона конструирование правила! для восполнения пробела строится на основе определенного нор­мативно-правового предписания, регулирующего сходную ситуа­цию, то при аналогии права такой основой являются юридические* принципы, отдельные из которых в свою очередь необходимо сформулировать. Во втором случае критерий менее определенный, но не менее объективный и важный, однако и здесь идет процесс применения, а не создания новых нормативно-правовых предписа­ний.

При решении дела на основании аналогии права необходимо соблюдение всех условий, которые характерны для использования аналогии закона (см. п. 8.8.2.). В качестве дополнительного условия следует еще раз указать на то. что в данном случае про­бел в праве является более существенным, так как аналогия пра­ва возможна лишь в том случае, если отсутствует сходное нормативно-правовое предписание, т.е. нет основания для приме­нения аналогии закона.

8.8.4. Субсидиарное применение права

** В зависимости от того, применяются ли по аналогии нормы одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом правового регулирования этой же отрасли, или к отношениям, ко­торые служат предметом регулирования другой отрасли, мы раз­личаем внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона. Так, применение предписания ст. 337 УПК РСФСР о возмож­ности использования дополнительных материалов при рассмотре­нии дел по кассационной жалобе и протесту по аналогии к пересмотру дел в порядке надзора будет являться аналогией внут­риотраслевой. Применение же в свое время предписаний, регули­рующих основания и порядок оплаты рабочим за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы к аналогичным отношениям, возникающим в колхозах, являлось межотраслевой аналогией закона, поскольку здесь предписание трудового права применялось к отношениям, которые являлись предметом регулирования колхозного (сельскохозяйственного) права.

Своеобразие использования по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли, позволило некоторым авторам (С.В. Полениной, С.С, -Алексееву, В.И. Леушину и др.) рассматривать такое право­применение за рамками аналогии закона, выделив особый способ восполнения пробелов - субсидиарное применение права (см. [53. С. 29 и след.]). Так, В.И. Леушин пишет, что "субсидиарное применение норм к отношениям смежных отраслей вызвано не­полнотой в правовом регулировании и, следовательно, является способом восполнения пробелов" [55. С. 47]. Аналогия же закона ограничивается указанными авторами внутриотраслевой сферой,

82