Тема 8. Практика реализации права

8-8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

75

ный и более творческий процесс, чем обычное применение права. Здесь происходит конструирование на основе сходного норматив­но-правового предписания {или общих начал и смысла законода­тельства - при аналогии права) применительно к фактическим обстоятельствам дела конкретного правила для вынесения реше­ния.

6. Принятые по делу решения должны соответствовать прин­ ципам национального права (принципам института, межинститут­ ским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим). общепризнанным нормам и принципам международного права.

7. Применение закона по аналогии не должно противоречить, па наш взгляд, определенным нравственным требованиям. Не слу­ чайны в этом плане при закреплении института аналогии в граж­ данском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ, "если это не противоречит их су-

-ществу").

9. Нельзя, на наш взгляд, применять по аналогии предписа­ ния, которые устанавливают исключения, изъятия из общего по­ рядка правового регулирования определенных общественных отношений либо когда установлен особый режим их реализации. Например, исключена возможность использования по аналогии предписаний, содержащихся в ст. 54-56 КЗоТ РФ, поскольку они устанавливают ограничения и исключительные случаи выполнения сверхурочных работ.

10. Применение института аналогии, вынесенное при этом решение не должны ущемлять прав и законных интересов отдель­ ных лиц, их коллективов и организаций.

В судебной практике встречаются случаи, когда в одном и том же производстве меняется процессуальная роль лица. Например, лицо, допрошенное на предварительном следствии в качестве сви­детеля, становится затем подсудимым. В определенных условиях (при наличии существенных противоречий, отказа подсудимого от дачи показаний иа суде, когда дело рассматривается в отсутствие подсудимого) для выяснения истины по делу в судебном следствии требуется оглашение тех его показаний, которые он давал в ка­честве свидетеля. Уголовно-процессуальное законодательство не

содержит ответа на вопрос, как быть в таких ситуациях. Но су­ществует нормативное предписание, которое в аналогичных усло­виях предусматривает оглашение показаний подсудимого, данных в качестве подозреваемого или обвиняемого (ст. 281 УПК РСФСР). Имеются все признаки для применения аналогии зако­на, кроме одного - такое применение существенно усугубляет по­ложение подсудимого и нарушает его право на защиту. Поэтому правильно отмечается в литературе (Я.О. Мотовшювкер и др.), что оглашение показаний при указанных выше условиях недопу­стимо.

И. Не допускается применение аналогии, если при решении не предусмотренного правом случая определенные юридические последствия связываются с законом или иным нормативным ак­том, специально предусматривающим особое решение. Так, со­трудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы только по основаниям, предусмотренным "Положением о службе в органах внутренних дел в РФ", а не в соответствии с КЗоТ РФ.

12. Решая дела на основании аналогии, необходимо учитывать другие, близкие по содержанию нормативно правовые предписа­ ния.

13. Использование казуальных способов восполнения пробелов в праве требует всестороннего ознакомления с практикой решения подобных дел. Практика применения в таких случаях способствует правильной юридической квалификации не урегулированных пра­ вом обстоятельств, помогает избежать ошибок и неточностей в определении содержания правоотношения, служит образцом вер­ ного и наиболее целесообразного разрешения идентичных ситуа­ ций. Большое влияние на единообразное применение института аналогии оказывают руководящие разъяснения Пленума Верхов­ ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, выра­ ботанные в результате обобщения судебной практики, а также постановления по конкретным делам судов разных уровней, имеющие принципиальное значение.

14. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно быть обосновано с фактической и юридической стороны. Следует доказать целесообразность и необходимость применения в кон­ кретной ситуации именно данного способа восполнения пробела. Каждое решение должно основываться на глубоко исследованных материалах дела. Суды общей юрисдикции при вынесении реше-

76