Тема 8. Практика реализации права

8 Правоприменительная практика при пробелах в праве

73

в которых выражается воля законодателя. Переносимыми признав нами являются свойства этих отношений, которые имеют юриди* ческое значение. Сходные признаки урегулированного и не урегулированного правом отношений должны быть существенный не в любых, а в юридических признаках, от которых зависит пра­вовая оценка неурегулированного отношения и признание его в| качестве правоотношения. В случае существенности сходства и значительности различия в этих признаках юридические послед-ствия, которые предусмотрены для урегулированного отношения,! переносятся на отношение подобное, но не урегулированное н мой права. Переносимые с урегулированного на пробельное отно­шение признаки не должны противоречить как выводу nol аналогии, так и юридическим последствиям, которые распростра-1 няются в определенной степени на не предусмотренные нормами^ права отношения, согласно этому выводу.

К соответствующему юридическому результату (решению) npi применении нормы по аналогии мы приходим не непосредственно, т.е. через запрограммированное в определенной для данного слу-| чая норме правило, а опосредствованно - через сходное для этого случая, но не идентичное предписание. Суть аналогии закона, та­ким образом, заключается в том, что мы от сходства отношений (материальная основа) переходим к сходству в юридической осно­ве - распространяем действие нормативного предписания на отно­шения, подобные предмету ее регулирования.

Поэтому для правильного применения аналогии закона недо­статочно условий, вытекающих из ее логической природы. Необ­ходимы специфические юридические требования, которые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовосполни-тельной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии закона возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было об­ращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г. [51. С. 148]. Судья или иной субъект правоприме­нительной практики не имеет права использовать этот институт, если существует нормативно-правовое предписание, прямо и непо­средственно регулирующее рассматриваемое отношение. Никакие соображения целесообразности или справедливости не могут слу­жить оправданием нарушения этого требования.

2. Отношения, не урегулированные правом, должны нахо­ диться в сфере правового регулирования.

Определение сферы правового регулирования - задача слож­ная, требующая высокой квалификации, правовой культуры, зна­ния действующего законодательства, сложившейся судебной практики, теоретической подготовленности. Эти высокие требова­ния адресуются прежде всего субъектам правоприменительной практики.

3. В действующем праве должно быть предписание, регули­ рующее сходное общественное отношение (ситуацию, случай и т.п.).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и инсти­ тутах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записа­ но: "Применение уголовного закона по аналогии не допускается". В соответствии со ст. 14 УК РФ преступлением признается винов­ но совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное на­ стоящим кодексом под угрозой наказания. Из этого, однако, не следует, что в уголовном праве не может быть пробелов, как утверждают некоторые авторы (В.И. Леушин и др.). Реальная действительность опровергает тезис о беспробельности уголовного права. Постоянное изменение уголовного законодательства, появ­ ление в нем новых составов преступлений служит наглядным тому подтверждением. Например, в новом УК РФ нет такого состава преступления, как лжебанкротство.

Законодатель прямо не устанавливает пределов допустимости использования институтов аналогии в отдельных отраслях права. Однако, как правильно отмечается в литературе {А.С, Пиголкин и др.), было бы целесообразно в законе определить пределы и сферу использования института аналогии в той или иной отрасли права применительно к конкретной области общественных отношений. Такой акт внес бы большую ясность и определенность в деятель­ность по казуальному восполнению пробелов в праве.

5. Использование аналогии закона должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуаль­ ных нормативно-правовых предписаний. Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправ­ данием для упрощения всего процесса применения права в данном случае. Казуальное восполнение пробелов в праве - более слож-

74