Тема 8. Практика реализации права

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве 71

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство. обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодате­ ля при отсутствии необходимого нормативно-правового предписа­ ния, институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 10 ГПК РСФСР, ст. II АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, - го­ ворится, например, в п. 4 ст. 11 АПК РФ. - арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов".

Восполнение пробелов в правоприменительной практике яв­ляется казуальным восполнением*. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регу­лирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в час­ти. Юридическое значение такого восполнения ограничивав гея конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

В отечественном законодательстве лишь в самом общем виде установлены условия и пределы применения аналогии закона и аналогии права. Более подробно их юридическая природа, предпо­сылки и правила их использования в правоприменительной прак­тике разрабатываются юридической наукой. Существенное значение при этом имеют положения, выработанные логикой, фи­лософией, социологией и некоторыми другими науками.

8.8.2. Аналогия закона

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона {analogia legis) и аналогию права (analogia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсут­ствует нормативное предписание, предусматривающее соответ­ствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое

* При последующем изложении называется просто "восполнение" Иное значение термина оговаривается в тексте

регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, ре­шение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руко­водствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Логическую основу аналогии закона составляет метод анало­гии. В логике под ним понимается такое умозаключение, в кото­ром на основании сходства явлений в известньгх признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений и в других признаках. Причем ценность, достоверность вывода, предпосылки и правила выводимости обусловлены логической природой анало­гии и качественным своеобразием явлений, используемых при уподоблении.

В философской литературе аналогия не отождествляется с умозаключением по аналогии, а рассматривается в качестве специального метода познания, который характеризуется опреде­ленной "целенаправленностью, систематичностью, обоснован­ностью, использованием дополнительных мер и средств, повышающих познавательные возможности, а также определенной последовательностью и поэтапностью в выполнении познаватель­ных процедур" [50. С. 8 и след.].

Аналогия предполагает перенос информации от одного явле­ния к другому, когда знания о новых свойствах явления получа­ются опосредствованным путем. Основанием перехода от известного знания к новому знанию служит определенное сходство признаков уподобляемых явлений, которое может носить количе­ственный и качественный характер. Полученное знание при со­блюдении ряда правил может быть достоверным. Для этого необходимо, чтобы: а) сходные признаки были существенными; 6} число их должно быть возможно большим; в) существенность признаков берется именно в том отношении, в котором явления уподобляются; г) сравниваемые явления не должны иметь суще­ственных различий; д) сходные признаки должны быть связаны между собой и с переносимыми признаками; е) необходимо глубо­кое знание сравниваемых явлений, их признаков, взаимосвязи и зависимости между признаками, влияния их друг на друга и на природу явлений [52. С. 15-25; 50. С. 13-16].

При восполнении пробелов с помощью аналогии закона следу­ет иметь в виду, что объектом уподобления здесь выступают опре­деленные волевые отношения, а также нормативные предписания,

72