3.2. Відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від злочинів проти власності.

Наявність складу злочину “Шахрайство з фінансовими ресурсами” можлива лише за відсутності ознак злочину проти власності. Цей загальний висновок випливає зі змісту диспозиції ч. 1 ст. 222 КК України.

Під злочинами проти власності необхідно розуміти передбачені Розділом VI Особливої частини КК України умисні чи необережні суспільно небезпечні діяння, які посягають на право власності, відповідно до якого здійснюється володіння, користування та розпорядження майном, тобто в його суб’єктивному розумінні, або пов’язані з іншим способом спричинення власнику майнової шкоди чи із створенням загрози її спричинення. Формулюючи дане визначення, ми виходимо із традиційних підходів до розуміння цієї категорії злочинів /8, 41, 80/ ¹⁾, а також змін, що відбулися з прийняттям нового КК України.

Раніше у диспозиції ч. 1 ст. 148⁵ КК України 1960 року, яка передбачала відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами до 1 вересня 2001 року, існувала обмежувальна вказівка лише щодо злочинів, які містять ознаки розкрадання.

У розумінні норм КК України 1960 року під розкраданням малося на увазі умисне незаконне обернення певним способом державного, колективного чи індивідуального майна на свою користь чи користь інших осіб з корисливих мотивів /81/ ²⁾.

До злочинів проти власності, які мали ознаку розкрадання, чинний на той час КК України відносив: а) розкрадання державного або колективного майна шляхом крадіжки (ст. 81 КК України 1960 року); б) … шляхом грабежу (ст. 82 КК України 1960 року; в) … шляхом шахрайства (ст. 83 КК України 1960 року); г) … шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем (ст. 84 КК України 1960 року); д) розбій з метою розкрадання державного або колективного майна (ст. 86 КК України 1960 року); е) розкрадання державного або колективного майна в особливо великих розмірах (ст. 86¹ КК України 1960 року). Окремі майже аналогічні діяння щодо індивідуального майна громадян містили ознаку “викрадання”.

Крім того, слід зауважити, що ознаки розкрадання мали й інші злочини, які не охоплювалися Главою ІІ Особливої частини КК України 1960 року. Наприклад, ознаку “розкрадання” мали незаконні суспільно небезпечні дії з: вогнестрільною зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами (ст. 223 КК України 1960 року); радіоактивними матеріалами (ст. 228³ КК України 1960 року); наркотичними засобами чи психотропними речовинами (ст. 229² КК України 1960 року) тощо.

Такий підхід законодавця породжував безліч питань.

По-перше, залишалося незрозумілим, як у такому разі співвідносилися: шахрайство з фінансовими ресурсами і спричинення майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довір’ям, яке не містило ознак розкрадання (ст. 87 КК України 1960 року), скажімо, коли розмір заподіяної матеріальної шкоди не був великим; шахрайство з фінансовими ресурсами, вчинене щодо громадянина –підприємця, і викрадання індивідуального майна громадян, адже останнє у законі розкраданням не йменувалося.

По-друге, зайвим видавалося поширення обмежувальної вказівки на всі злочини, що мали ознаки розкрадання, оскільки предметом тих з них, які не були злочинами проти власності громадян, об’єктивно не могли бути фінансові ресурси у вигляді дотацій, субвенцій, субсидій чи кредитів.

Відповіді на ці питання вимушені були давати наука кримінального права і практика застосування закону.

Найбільш повне, на наш погляд, розмежування шахрайства з фінансовими ресурсами і злочинів проти державного або колективного майна, які містили ознаки розкрадання, наводилося за часів дії КК України 1960 року В.О. Навроцьким /48/ ¹⁾. На його думку, відмінність між вказаними злочинами виявлялася:

1) у предметі посягання (предметом розкрадання, на відміну від шахрайства з фінансовими ресурсами, може бути будь-яке майно);

2) у змісті обману як способу вчинення даних злочинів (способом розкрадання шляхом шахрайства, на відміну від шахрайства з фінансовими ресурсами, може бути будь-який обман);

3) у колі суб’єктів суспільно небезпечних діянь (суб’єкт розкрадання загальний, шахрайства з фінансовими ресурсами – спеціальний);

4) у моменті виникнення умислу (при вчиненні розкрадання винна особа ще до моменту отримання чужого майна у володіння має умисел обернути його на свою користь, а при вчиненні злочину, передбаченого ст. 148⁵ КК України 1960 року, наявність умислу на неповернення фінансових ресурсів до моменту їх отримання виключалася);

5) у моменті закінчення злочинів (при розкраданні – це отримання можливості розпоряджатися чужим майном як своїм власним, а шахрайство з фінансовими ресурсами є закінченим з моменту надання відповідної інформації).

Ми ж вважали, що при відмежуванні розкрадання і шахрайства з фінансовими ресурсами достатнім було посилання лише на такі ознаки суб’єктивної сторони, як зміст умислу, мета та момент їх виникнення /83/ ²⁾.

Справа у тому, що інші ознаки, які виділялися В.О. Навроцьким, хоч дійсно могли бути різними щодо кожної з груп злочинів, які порівнюються, проте і не виключалися ситуації, коли вони могли співпадати. Наприклад, предметом розкрадання могло бути і майно, яке охоплювалося поняттям “фінансові ресурси”, вид обману як спосіб вчинення даних злочинів міг також співпадати, суб’єктом розкрадання цілком могла бути і посадова особа суб’єкта підприємницької діяльності тощо.

Відмежовуючи шахрайство з фінансовими ресурсами від злочинів проти власності за КК України 2001 року, ми будемо притримуватись висловленої нами позиції з урахуванням нових положень у законодавстві з цього приводу. Такими положеннями слід визнати наступні моменти.

По-перше, чинний КК України, порівняно з КК України 1960 року, значно змінив перелік злочинів, ознаки яких повинні бути відсутні при кваліфікації суспільно небезпечного діяння як шахрайство з фінансовими ресурсами – такими є всі 14 злочинів проти власності, які передбачені у Розділі VI Особливої частини КК України. На інші злочини, які також можуть мати додатковим об’єктом посягання відносини власності, обмежувальна вказівка в диспозиції ч. 1 ст. 222 КК України не поширюється.

По-друге, на відміну від КК України 1960 року, який окремо передбачав відповідальність за злочини проти державної і колективної власності та проти індивідуальної власності, у КК України 2001 року виділено лише один розділ про злочини проти власності.

Рівність форм власності виключило потребу диференціації відповідальності залежно від належності майна тому чи іншому власникові. Передбачена в одному розділі Особливої частини КК України відповідальність за всі посягання проти власності незалежно від її форм забезпечує всім суб'єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист, як того вимагає Конституція України.

По-третє, спільним предметом більшості злочинів, передбачених Розділом VI Особливої частини КК України, є чуже майно /208, 151/ ¹⁾.

По-четверте, з прийняттям нового КК України категорія “розкрадання” вже не вживається законодавцем. У законі на теперішній день розрізняють такі форми вчинення злочинів проти власності, як: 1) викрадення (ст. ст. 185, 186 та 188 КК України); 2) вимагання (ст. 189 КК України); 3) заволодіння (ст.. 187, ст. 190, ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191 КК України); 4) придбання (ст. ст. 190, 198 КК України); 5) привласнення (ст. 191, 193 КК України); 5) розтрата (ст. 191 КК України); 6) вчинення інших дій, які спрямовані на порушення права власності або пов’язані з його порушенням (ст. ст. 192, 194 – 197 КК України).

З урахуванням викладеного, всі злочини, які передбачені нормами Розділу VI Особливої частини КК України і які слід відрізняти від шахрайства з фінансовими ресурсами, можна поділити, враховуючи форми їх вчинення, на такі умовні три групи:

• корисливі злочини проти власності, які містять ознаки викрадення (ст. ст. 185, 186 та 188 КК України);

• корисливі злочини проти власності, які не містять ознаки викрадення (ст. ст. 187, 189 – 193, 198 КК України);

• некорисливі злочини проти власності (ст. ст. 194 – 197 КК України).

Розглянемо розмежувальні ознаки шахрайства з фінансовими ресурсами і кожної з наведених груп злочинів проти власності окремо.

1. Для корисливих злочинів проти власності, які містять ознаки викрадення, під поняттям останнього за смислом закону ми розуміємо протиправне, всупереч волі власника, вилучення певним способом чужого майна і обернення його на свою користь або користь інших осіб. Найсуттєвішими у такій ситуації слід визнати ознаки суб’єктивної сторони, які свідчать про наявність спеціальної мети – заволодіння майном шляхом протиправного вилучення його з володіння приватної особи, колективу або держави, а також які характеризують сам процес вилучення чужого майна – винна особа передбачає, що робить це всупереч волі власника і знає, що не має право на це майно.

Мета заволодіти чужим майном є спільною для всіх корисливих злочинів проти власності: і для тих, які містять ознаки викрадення, і для тих, які таких ознак не мають. Традиційно наявність такої мети означає намір у винної особи одержати матеріальну винагороду за рахунок зменшення матеріальних цінностей у власника без оплати їх вартості і відшкодування їх еквівалента (безоплатно) /12/ ¹⁾. Крім того, головним є те, що вказана мета виникає до факту вилучення чужого майна.

Через спільну для будь-якого корисливого злочину проти власності зазначену вище мету розкривається зміст корисливого мотиву цих діянь. В основі такого мотиву лежить бажання протиправно збагатитися чи збагатити іншу (інших) особу (осіб) за рахунок чужого майна. Відразу слід зазначити, що, аналізуючи склади злочину “Шахрайство з фінансовими ресурсами”, ми дійшли висновку, що мотиви його вчинення можуть бути різні, але, як правило, також корисливі, а тому ця ознака не може бути покладена в основу відмежування злочинів проти власності, які до того ж не всі корисливі, та злочину, передбаченого ст. 222 КК України.

Розмежувальною ознакою між корисливими злочинами проти власності, які містять ознаки викрадення і які таких не мають, є усвідомлене винною особою вилучення майна власника з його володіння всупереч його волі і без наявності прав на таке майно.

Так, склад злочину “Вимагання” (ст. 189 КК України) взагалі не передбачає як обов’язкової ознаки об’єктивної сторони “вилучення чужого майна”, для цього злочину, щоб вважати його закінченим, достатньо самої вимоги передачі майна, права на нього або вчинення будь-яких дій майнового характеру, поєднаної з певною погрозою. Не містять такої ознаки і привласнення чи розтрата чужого майна (ст. 191 КК України), оскільки їх вчинення можливе, коли винна особа має на законних підставах певні правомочності щодо такого майна (воно ввірене їй чи перебуває у її віданні або щодо нього службова особа має право оперативно-господарського управління). Що ж стосується заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, то вилучення і обернення у такому разі чужого майна на свою чи інших осіб користь відбувається виключно внаслідок використання такою особою свого службового становища, коли вона “вирішує питання користування й управління майном, розпоряджається ним як уповноважена власником особа” /84/ ¹⁾, чи віддає вказівки підлеглим особам, яким це майно ввірене чи у яких воно перебуває у віданні. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 190 КК України), як і привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї, або придбання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом (відповідно ст. ст. 193 та 198 КК України), не може бути вчинено всупереч волі власника, оскільки у першій ситуації, будучи веденим в оману, власник добровільно передає майно чи права на нього, а у другій – майно вже є таким, що з різних причин вибуло з його володіння.

Таким чином, під час викрадення винна особа вилучає і обертає чуже майно на свою або іншої особи користь, завжди усвідомлюючи, що вона робить це проти волі власника і при завідомій відсутності права на таке майно. Це положення є ключовим і для відмежування даної категорії злочинів із злочином, передбаченим ст. 222 КК України.

Наявність такої конститутивної ознаки об’єктивної сторони шахрайства з фінансовими ресурсами, як обман, який виступає способом одержання чужого майна і внаслідок якого кредитор надає відповідні фінансові ресурси завжди добровільно, тобто за власними волею і переконанням, фактично виключає можливість поєднання даних дій з будь-якою формою викрадення. Навіть, шахрайство як злочин проти власності, не містить за новим КК України ознак викрадення, а тому не може вважатися його формою, на відмінну від положень з цього приводу КК України 1960 року, коли шахрайство розглядалося як самостійна форма розкрадання чужого майна.

За таких обставин, якщо навіть і мало місце надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання дотацій, субвенцій, субсидій чи кредитів і подальшого заволодіння ними, то і такі дії не містять ознак викрадення (крадіжки, грабежу, розбою), оскільки мають іншу правову природу, зміст якої полягає у тому, що потерпіла сторона, будучи введеною в оману, передає своє майно іншій особі добровільно.

Викрадення, враховуючи передбачений законом виключний перелік способів його вчинення, не може полягати в обмані потерпілого, а спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 222 КК України, яким є обман кредитора, не може принципово охоплювати ознак викрадання, за наявності яких вчинене має кваліфікуватися за ст. ст. 185-188 КК України відповідно.

Слід підкреслити, що у даному випадку мова йде про обман, який виступає виключно способом одержання чужого майна, а не про будь-який обман взагалі.

Так, особа, яка, надаючи підроблені документи, які містять завідомо неправдиву інформацію, тобто вчиняючи обман з тим, щоб проникнути у приміщення банку і викрасти готівкові кошти, які там знаходяться, відповідає не за шахрайство з фінансовими ресурсами, і не за шахрайство як злочин проти власності, а за відповідними статтями Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за викрадення, поєднане з проникненням в приміщення. При цьому, оскільки обманні дії у наведеній ситуації не є способом заволодіння майном, а лише способом доступу до нього, вони не усувають можливості існування ознак викрадення.

Використання кредиту для погашення заборгованості за раніше отриманими кредитами не можна вважати викраденням чужого майна, оскільки кошти проходять по єдиній кредитній лінії, тобто від одного кредитора до іншого.

Чернігівський обласний суд у довідці, надісланій до Верховного Суду України, також вказав на аналогічні приклади, які мали місце у судовій практиці, коли обман щодо об’єкту кредитування та у зв’язку з цим нецільове використання кредиту кваліфікувалося як шахрайство з фінансовими ресурсами. Так, К. (м. Бахмач) – директор МП “Спектр”, Л. (м. Чернігів, Деснянський район) – директор ТОВ “Геркулес”, З. (м. Мена) – директор МП “Реванш” засуджені за те, що: К., вказавши, що кредит необхідний на закупівлю товарів, отримав його і використав для погашення заборгованості за попереднім кредитом; Л. посилався на те, що кредит необхідний для придбання 10 пожежних машин, а фактично, отримавши його, використав для погашення заборгованості за попередніми кредитами; З., вказавши, що кредит необхідний для закупівлі товарів народного споживання, фактично витратив його також на погашення заборгованості за попередніми кредитами [125].

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що відмінні риси має не тільки викрадення порівняно із шахрайством з фінансовими ресурсами, але й навпаки. Розмежувальними ознаками корисливих злочинів проти власності, які містять ознаки викрадення, від шахрайства з фінансовими ресурсами є наявність спеціальної мети діяння – заволодіння майном шляхом протиправного вилучення його з володіння приватної особи, колективу або держави, а також усвідомлення винною особою того, що вилучення чужого майна нею здійснюється всупереч волі власника. У свою чергу шахрайство з фінансовими ресурсами відрізняється від викрадення специфічним способом вчинення, в ролі якого виступає обман і завдяки якому чуже майно завжди передається добровільно.

2. Що стосується злочинів проти власності, які не містять ознак викрадення, то тут ситуація є дещо іншою. Враховуючи особливості складів злочину, передбаченого ст. 222 КК України, які вже нами були проаналізовані раніше, слід відразу звернути увагу на такі очевидні речі.

З огляду на: а) факт добровільної в силу обману передачі коштів у вигляді певної фінансової допомоги, що виключає ознаки вимагання, знахідку чи випадковість знаходження у винної особи переданого їй майна; б) об’єктивну сторону складів злочину, передбаченого ст. 222 КК України, яка не містить ознак придбання, збуту чи зберігання, – можна виокремити лише певну групу злочинів проти власності, які не містять ознак викрадення і можуть мати схожі з передбаченими у диспозиції ст. 222 КК України ознаки складу даного злочину. Такими злочинами є:

а) шахрайство (ст. 190 КК України), заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довір’ям (ст. 192 КК України) – у цих ситуаціях спільним з шахрайством з фінансовими ресурсами може бути спосіб вчинення злочину – обман шляхом подання завідомо неправдивої інформації, тобто йдеться про схожі за окремими ознаками об’єктивної сторони злочини;

б) привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) – у цій ситуації спільним може бути спеціальний суб’єкт злочину – службова особа суб’єкта господарської діяльності, яка раніше надала або організувала надання завідомо неправдивої інформації чи якимось чином сприяла цьому і в подальшому одержує певні правомочності щодо фінансових ресурсів, одержаних шахрайським шляхом. Тобто йдеться про злочин проти власності, предметом якого є фінансові ресурси і якому може передувати шахрайство з ними.

Як бачимо, найбільш проблематичним є розмежування шахрайства з фінансовими ресурсами і окремих корисливих злочинів проти власності, які не містять ознак викрадення. Про це свідчить і судова практика – неодинокі випадки, коли одні і ті ж дії суди розцінювали і як шахрайство з фінансовими ресурсами, і як злочин проти власності одночасно.

Наприклад, вироком суду З. визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 148⁵ КК України 1960 року, і одночасно суд помилково вважав, що З., використав кредит, одержаний шахрайським способом, на повернення кредиту іншому банку, тобто скоїв злочин, передбачений ст. 86¹ того ж КК, в чому також визнав його винним [209].

При розмежуванні першої групи злочинів проти власності, які не містять ознак викрадення, і шахрайства з фінансовими ресурсами обов’язково повинні враховуватися такі ознаки суб’єктивної сторони, як зміст умислу, мета та момент їх виникнення.

При вчиненні шахрайства винна особа діє з прямим умислом, вона усвідомлює, що вводить в оману потерпілого або завідомо використовує його довіру, чим і забезпечує заволодіння майном /84/ ¹⁾. Заволодіння чужим майном є кінцевою метою даних злочинних дій, а отже і їх бажаним результатом. Вказана мета може лише передувати самому факту обману, оскільки останній є вже її практичною реалізацією.

За таких умов, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи замах на його вчинення (ст. 190 КК України) дії мають кваліфікуватися у разі, коли на момент надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання дотацій, субвенцій, субсидій чи кредитів у особи був намір не повертати їх кредиторові, тобто умисел на одержання коштів та їх заволодіння з корисливих мотивів. Якщо винна особа, надаючи завідомо неправдиву інформацію, мала намір заволодіти коштами у вигляді субсидії, субвенції, дотації чи кредиту, але не одержала цих коштів з незалежних від неї причин, її дії треба кваліфікувати як готування до шахрайства чи замах на його вчинення, а в разі заволодіння цими коштами – як закінчене шахрайство, незалежно від того, розпорядилася ними винна особа чи ні. Як шахрайство з фінансовими ресурсами дії винної особи можуть бути кваліфіковані лише за відсутності мети – безоплатно заволодіти чужими коштами чи її недоведеності.

Щодо неповернення банківського кредиту як способу шахрайства, тобто злочину проти власності, на наш погляд, варто звернути увагу на правило, яке сформульоване у п. 19 Пленуму Верховного Суду № 12 від 25 грудня 1992 року із змінами “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності”: “Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов’язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов’язання – не виконувати” /135/ ¹⁾. Вважається, що у подібних випадках винна особа укладає ту чи іншу цивільно-правову угоду, наприклад, кредитний договір, договір купівлі-продажу, оренди, комісії або позики, лише для того, щоб завуалювати, приховати злочинний характер своїх дій, спрямованих на безоплатне заволодіння чужим майном. Має місце обман у намірах, а саме обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору.

Труднощі, пов’язані із встановленням справжнього наміру особи в момент отримання майна за цивільно-правовим договором, очевидні. Однак, посилаючись на цю обставину, не можна стверджувати, що наявність належним чином оформленого договору завжди свідчить про відсутність ознак злочину, а спір між сторонами у такій ситуації повинен вирішуватись лише в порядку цивільного або господарського судочинства.

Фіктивні угоди цивільно-правового характеру, які використовуються шахраями, виходять за межі регламентованого цивільним законодавством інституту недійсності договорів, вважаються кримінально-правовою категорією і повинні тягнути кримінальну відповідальність. Виходячи саме з цих підстав законодавцем і сформульовано склади злочину, передбаченого ст. 222 КК України, адже для наявності ознак основного його складу не має ніякого значення чи завдано комусь шкоди наданням завідомо неправдивої інформації, суспільно небезпечним є сам факт вчинення таких дій.

З іншого боку, непогашення у встановлений термін кредиторської заборгованості перед банком або неповернення попередньої оплати, отриманої за договором купівлі-продажу, навіть при явно нецільовому використанні грошових коштів далеко не завжди можна розцінювати як шахрайство, тобто злочин проти власності. Якщо особа в момент укладання договору не мала наміру привласнювати майно, бажала виконати взяте на себе зобов’язання, хоч і сумнівалась у тому, що це вдасться зробити, склад злочину “Шахрайство” відсутній. Вважається, що нічого злочинного у підприємницькому ризику немає. Виключається застосування ст. 190 КК України і тоді, коли наявність умислу, спрямованого на шахрайське заволодіння майном, не вдалося довести. Адже неможливість виконання цивільно-правових зобов’язань може обґрунтовуватись невдалими комерційними проектами та іншими поважними версіями, спростовувати які буває досить проблематично.

Висновок про наявність або відсутність на момент укладання цивільно-правового договору умислу на безоплатне заволодіння чужим майном потрібно робити у кожному конкретному випадку, ретельно дослідивши всі обставини справи.

Про наявність у неповерненні кредитних ресурсів ознак шахрайського заволодіння майном, як показує аналіз судової практики, можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як зникнення позичальника з місця проживання на період, який перевищує передбачений кредитним договором строк погашення кредиту, витрачання позичкових коштів не на здійснення статутної діяльності підприємства, а на особисті потреби, ліквідація підприємства без повідомлення про це представників банку, фіктивний характер створеного підприємства, використання реквізитів ліквідованих підприємств, використання підроблених документів, штампів, печаток, від-чуження без згоди і повідомлення кредитора майна - предмета застави тощо.

Безпідставно, на нашу думку, суд виправдав за ст. 86¹ КК України 1960 року Ч., який двічі отримав у банку кредити, спрямував їх не на цілі, передбачені кредитними договорами, а наступного дня після одержання кредитів конвертував їх у долари США і привласнив. За даних обставин справи важко погодитися з позицією суду про те, що в судовому засіданні не доведено наявності умислу Ч. на привласнення коштів до укладення кредитних угод, оскільки фактичні його дії свідчили про зворотне /85/ ¹⁾.

Можливі дещо й інші ситуації, які також свідчать про нечітко виражений в плані доказування умисел, спрямований на шахрайське заволодіння кредитними коштами.

Наприклад, якщо погашення заборгованості планувалось здійснити за рахунок майбутніх прибутків. З’ясовуючи умисел винного за таких обставин, до уваги, на наш погляд, слід брати такі моменти: 1) чим фактично займається підприємство і чи зафіксована здійснювана ним діяльність у його установчих документах; 2) якими основними та оборотними засобами володіє підприємство, які джерела їх набуття і фінансування і чи здатні вони забезпечити можливість здійснення підприємством своєї статутної діяльності; 3) яким чином використано кредитні ресурси і чи існує можливість погашення заборгованості за рахунок прибутків від статутної діяльності.

З’ясування вказаних обставин та їх аналіз мають істотне значення для отримання відповіді на питання, чи дійсно винна особа мала підстави розраховувати на відвернення матеріальної шкоди кредиторові, чи відсутність таких підстав була очевидною, а її посилання на їх існування є нічим іншим, як захисна позиція і спроба ухилитися від відповідальності чи зменшити обсяг обвинувачення.

Слід також визнати помилковою практику судів, коли обставиною, яка свідчить про відсутність умислу на заволодіння коштами шахрайським шляхом, визнається наявність застави, розмір якої вище ніж сума отриманого кредиту.

Так, Л., який одержав шахрайським способом кредит в розмірі 205 189 грн. 72 коп. і наступного дня використав його більшу частину для погашення боргу перед іншими підприємствами, у т. ч. і по інших кредитних договорах, вироком суду визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 148⁵ КК України 1960 року. Одночасно суд не погодився з кваліфікацією його дій за ст. 86¹ того ж КК і виправдав його за відсутністю складу даного злочину з мотивів наявності застави, яка була вище за ціною ніж сума кредиту.

У судовому засіданні було встановлено, що кредит підприємству, яке очолював Л., був наданий під заставу майна, а заставне майно – реально передано банку. На момент оформлення договору застави і кредитного договору власником заставного майна виступало очолюване Л. підприємство. Вартість заставного майна перевищувала розмір отриманого кредиту, і саме за рахунок реалізації цього майна кредит був погашений. Таким чином, суд не знайшов підстав на підтвердження існування умислу Л. на обернення колективного майна банку на свою користь або на користь інших осіб [210].

Звичайно, дії Л. в залежності від конкретних обставин справи слід було кваліфікувати за однією кримінально-правовою нормою – або за ч. 2 ст. 148⁵, або за ст. 86¹ КК України 1960 року. З цією позицією суду слід погодитися.

Однак, мотивування відсутності ознак розкрадання лише наявністю застави, розмір якої вище ніж сума отриманого кредиту, як універсальне правило, слід визнати помилковим. Проаналізуємо цю ситуацію, не прив’язуючись до обставин вище наведеного прикладу із судової практики.

Заставодавцем у разі укладання кредитного договору між підприємствами може бути лише суб’єкт господарської діяльності, а не конкретна фізична особа, нехай, навіть, вона і підписувала угоду про заставу від імені такого суб’єкта. Однак, привласнити кредитні кошти, які були одержані під вказану заставу, в подальшому може лише конкретна фізична особа і саме вона в такому разі має відповідати за вчинений злочин проти власності. Наявність застави та її розмір враховуються при вирішенні питання про цивільно-правову відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов кредитного договору між його сторонами, а суб’єкт господарської діяльності – заставодавець у свою чергу може заявити цивільний позов у кримінальній справі до особи, яка вчинила злочин проти власності, оскільки її злочинними діями саме йому заподіяно матеріальну шкоду у розмірі вартості предмету застави, яку було передано заставодержателю у зв’язку з невиконанням умов кредитного договору.

Отже, у разі, коли фінансовими ресурсами у вигляді одержаних дотацій, субвенцій, субсидій чи кредиту заволодів громадянин – підприємець, засновник чи власником суб’єкта господарської діяльності або службова особа суб’єкта господарської діяльності, такі дії належить кваліфікувати за ст. 190 КК України, якщо ця особа мала умисел не повертати вказані фінансові ресурси, тобто заволодіти ними, ще надаючи певному кредиторові завідомо неправдиву інформацію з метою їх одержання. У цих випадках має місце шахрайське заволодіння коштами підприємства, від імені якого виступала винна особа при укладенні кредитного договору, або коштами юридичної особи – гаранта виконання зобов’язань по кредитному договору, оскільки в разі неповернення кредиту стягнення звертається на майно позичальника або гаранта.

При цьому дії однієї з вказаних осіб, яка мала намір і фактично заволоділа лише частиною кредитних коштів, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 222 та 190 КК України. З одного боку, особа, яка, надаючи завідомо неправдиву інформацію, прагнула одержати у вигляді дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів частину цих коштів і заволодіти ними, повинна притягуватись до кримінальної відпові-дальності за ст. 190 КК України, а з іншого, – надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів, щодо частини яких відсутні чи недоведені ознаки злочинів проти власності, мають оцінюватися як закінчене шахрайство з фінансовими ресурсами.

Таким чином, про необхідність кваліфікації вчиненого суспільно небезпечного діяння за ст. 190, а не за ст. 222 КК України буде свідчити наявність таких ознак, як зміст умислу винної особи, яка усвідомлює те, що вона вводить в оману потерпілого або завідомо використовує його довіру з метою заволодіти його майном (склади злочину “Шахрайство з фінансовими ресурсами” такої мети в діях винної особи не передбачають), спеціальна мета - безоплатно обернути чуже майно на свою користь або користь інших осіб, а також момент виникнення такого умислу і мети, який завжди передує факту обману.

Заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довір’ям (ст. 192 КК України) відноситься до корисливих посягань за відсутності ознак шахрайства. Буквальне тлумачення закону дає підстави стверджувати, що мова йде про відсутність ознак будь-якого шахрайства.

На відміну від шахрайства, при вчиненні якого відбувається заволодіння чужим майном або правом на чуже майно, або шахрайства з фінансовими ресурсами, при вчиненні якого винна особа обманним шляхом отримує можливість їх одержання, заподіяння майнової шкоди здійснюється за рахунок чужого майна або права на чуже майно, яке не виходить з володіння власника, а лише не надходить до нього /84/ ¹⁾.

Взагалі як шахрайство, так і шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало матеріальної шкоди, є різновидом заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою. Норму, яка передбачає відповідальність за даний злочин, можна було б визнати загальною стосовно норм, які передбачають таку відповідальність за вказані різновиди шахрайс-тва. Проте, законодавець втрутився в цю ситуацію і прямо вказав у законі на те, що суспільно небезпечні дії можуть кваліфікуватися як заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою лише за від-сутності ознак шахрайства. Таке уточнення у законі слід визнати слушним.

При відмежуванні заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою і шахрайства з фінансовими ресурсами визначальним є спрямованість обману.

У ситуації із заподіянням майнової шкоди шляхом обману чи зловживанням довірою обман стосується ознак винної особи, тобто наявності у неї прав на використання чи одержання чужого майна від імені інших осіб, умисне замовчування відсутності яких чи, навпаки, завідомо неправдиве повідомлення про наявність яких становить зміст обману. При цьому, даний злочин характеризується спеціальною метою – привласнити чуже майно, яке має надійти чи належить передати власникові, на свою користь або користь інших осіб, тобто знову залишається і має свої кримінально-правове значення спрямування дій на обманне злочинне збагачення винної особи, що і при шахрайстві, “з тією лише різницею, що тут воно здійснюється не за рахунок заволодіння майном, яке перебуває у чужий власності, а за рахунок майна або доходів від нього, які повинні і могли стати чужою власністю” /41/ ¹⁾.

Стосовно шахрайства з фінансовими ресурсами, то тут обман потрібен для введення в оману щодо підстав надання фінансових ресурсів, при цьому сам потенційний отримувач кредиту є суб’єктом господарської діяльності і таку правомочність, тобто суб’єктивне право на отримання кредитів чи інших фінансових допомог має, однак лише за наявності певних умов, щодо яких і відбувається обман.

Якщо ж особа, яка звертається до потенційного кредитора, обманює останнього і з приводу свого правового статусу, тобто надає підроблені документи на підтвердження того, що вона, скажімо, є службовою особою суб’єкта господарської діяльності, чи його власником, а насправді такою не є, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 222 КК України. Дії такої особи можуть бути кваліфіковані за ст. 190 КК України, тобто як заволодіння чужим майном шляхом обману, незалежно від того, чи розпорядилася фактично ним винна особа.

Таким чином, про необхідність кваліфікації вчиненого суспільно небезпечного діяння за ст. 192, а не за ст. 222 КК України буде свідчити наявність таких ознак, як зміст умислу винної особи, яка усвідомлює те, що вона заподіює значну майнову шкоду шляхом обману або зловживанням довірою, спрямованість обману – умисне замовчування відсутності чи, навпаки, завідомо неправдиве повідомлення про наявність прав на використання чи одержання чужого майна, спеціальна мета – безоплатно обернути чуже майно, яке має надійти чи належить передати власникові, на свою користь або користь інших осіб, а також момент виникнення такого умислу і мети, який завжди передує діям винної особи.

Привласнення, розтрата фінансових ресурсів або заволодіння ними шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) можуть бути вчинені після факту шахрайства з фінансовими ресурсами.

Кошти чи майно, одержані суб’єктом господарської діяльності як кредити, субвенція, дотація чи субсидія, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання. Якщо привласнення, розтрата фінансових ресурсів або заволодіння ними шляхом зловживання службовим становищем охоплювалося єдиним умислом винної службової особи суб’єкта господарської діяльності, який виник ще до того, як нею була надана або організоване надання завідомо неправдивої інформації кредиторові, такі її дії повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 190 КК України, тобто є заволодінням чужим майном шляхом обману, а тому за ст. 191 КК України кваліфікації не потребують.

Коли ж умисел привласнити, розтратити або заволодіти фінансовими ресурсами, які до того були одержані суб’єктом господарської діяльності шахрайським способом, виник у такої службової особи вже після їх одержання, то такі її дії можуть бути кваліфіковані за сукупністю злочинів, тобто за відповідними частинами ст. 222 КК України щодо факту надання завідомо неправдивої інформації і за ст. 191 КК України, якщо привласнення, розтрата чи заволодіння фінансовими ресурсами відповідно відбулося з використанням винною особою своїх правомочностей щодо них. Як злочин проти власності оцінюються аналогічні дії особи, яка не мала відношення до шахрайства з фінансовими ресурсами.

Отже, про необхідність кваліфікації вчиненого суспільно небезпечного діяння щодо фінансових ресурсів за ст. 191, а не за ст. 222 КК України буде свідчити наявність таких ознак, як зміст умислу винної особи, яка усвідомлює те, що вона протиправно утримує (привласнення) або витрачає (розтрата) ввірене їй майно, або привласнює майно, щодо якого вона має інші правомочності як службова особа, спеціальна мета - безоплатно обернути чуже майно на свою користь або користь інших осіб, а також момент виникнення такого умислу і мети, який не може передувати вчиненню дій, передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 222 КК України.

3. Що стосується некорисливих злочинів проти власності, а саме: умисного знищення або пошкодження чужого майна (ст. 194 КК України), погрози вчинення таких дій (ст. 195 КК України), необережного знищення або пошкодження чужого майна (ст. 196 КК України) та порушення обов’язків щодо охорони майна (ст. 197 КК України), то вони не мають жодних спільних ознак з ознаками об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 222 КК України, більш того, є некорисливими посяганнями, а два останніх злочини можуть бути вчинено з необережності, а тому їх не можна вважати суміжними щодо шахрайства з фінансовими ресурсами злочинами.

Враховуючи все викладене, можна зробити такі висновки.

Відмінними основними ознаками злочинів проти власності від шахрайства з фінансовими ресурсами є, передусім, родовий об’єкт – право власності (злочин, передбачений ст. 222 КК України, посягає на фінансову діяльність держави та інших суб’єктів господарської діяльності), щодо корисливих злочинів проти власності, такими ознаками є наявність спеціальної мети діяння – безоплатно обернути чуже майно на свою користь або користь інших осіб, а також момент виникнення корисливого мотиву і мети (якщо ними охоплюються дії, передбачені у ч. 1 ст. 222 КК України, то йдеться про корисливий злочин проти власності).

З урахуванням змін, які відбулися в системі злочинів проти власності, негативну ознаку основного складу шахрайства з фінансовими ресурсами – “у разі відсутності ознак злочину проти власності” слід визнати занадто широкою за змістом, що містить в себе велику небезпеку помилки при розмежуванні цих злочинів. Ми пропонуємо повернутися до старої редакції цієї ознаки – “у разі відсутності ознак розкрадання”.

У разі шахрайства з фінансовими ресурсами умисел винного спрямований на їх тимчасове отримання як для цільового, так і не для цільового використання, з обов’язковим поверненням, можливо несвоєчасним. У разі вчинення корисливого злочину проти власності винна особа одержує фінансові ресурси з єдиною метою – безоплатно обернути чуже майно на свою користь або користь інших осіб, а до обману вдається лише для того, щоб приховати злочинний характер своїх дій, спрямованих на безоплатне заволодіння чужим майном.