Тема 5. Доказательства и доказывание в уголовном судопроизводстве

Лекция первая. Теория доказательств и доказывания

План

1 Назначение доказательственного права в уголовном судопроизводстве

2 Общие положения теории доказательств

3 Цель доказывания в уголовном судопроизводстве

4 Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (предмет доказывания)

Уголовно-процессуальное доказывание есть основа, стержень всего уголовного судопроизводства. Без доказывания немыслимо выполнение назначения уголовного производства, определенного законом (ст. 6 УПК). Содержанием уголовного процесса является комплекс (совокупность) процессуальных действий и отношений по возбуждению уголовного дела, производство предварительного расследования, осуществлению правосудия, состоящего из рассмотрения и разрешения дела по существу.

Для того, чтобы принять решение по уголовному делу, необходимо установить: имело ли место событие, по поводу которого было возбуждено уголовное дело; кто совершил преступление, т.е. действия (бездействие); виновность обвиняемого и мотивы преступления, а так же другие обстоятельства, в том числе характеризующие личность обвиняемого. Учитывая, что расследуемые обстоятельства, относящиеся к событию преступления, имели место в прошлом, то необходимо восстановить картину совершенного деяния на основе тех сведений, которые остались в объективной мере. Это возможно на основе получения информации и сообщений очевидцев, документов, предметов, которые служили орудиями преступления или на которых остались следы преступления. Устанавливаются эти обстоятельства исключительно процессуальным путем на основе познания (доказывания).

«Познание – есть процесс приобретения человеком, человечеством (субъекты познаний) нового знания о событиях, явлениях, вещах реального мира (объект познания)».¹

В философской литературе познание именуется ретросказанием, т.е. исследование и формулирование выводов на основе прошлого. Познание в уголовном процессе осуществляется по универсальным законам теории отражении, так как своей сущностью любое познание всегда есть отражение действительности. Теория отражения является ключом к правильному решению проблемы познания по уголовному делу релевантных фактов в их полном соответствии с действительностью. Отсюда принцип отражения является исходным для теории познания. В уголовном процессе познание осуществляется благодаря познавательной деятельности субъекта посредством уголовно-процессуального доказывания. Следует отметить, что некоторые авторы предпринимают попытку провести некоторую грань между понятием «познания» и «доказывание» по уголовным делам.

Так, И.М. Лузгин считал, что «познание в широком смысле слова представляет получение знания о тех или иных предметах и явлениях», в то время как уголовно-процессуальное доказывание «заключается в обосновании установленных положений».²

Мыслительная деятельность, как надо понимать, не сводится к познавательной деятельности. Правильно отмечает З.З. Зинатуллин: «Познавательная деятельность включает в себя разнообразные практические операции как со средствами, так и с объектами доказывания».³

Познавательная деятельность, несомненно, неотделима от мыслительной. Поэтому, практически отсечь деятельность от процесса извлечения становится невозможным, поскольку здесь очевидным является то, что «Само исследование доказательно, поскольку оно при своем движении воспроизводит логику действительности».⁴

Особенностью опосредованного познания в уголовном судопроизводстве является то, что исследование обстоятельств по уголовному делу происходит исключительно в установленном законом порядке и с использованием указанных в законе средств, которые должны отвечать определенным в законе требованиям. Такие нормы содержатся в «общих положениях» УПК (гл. 10-11) и в тех разделах УПК, в которых отражено регулирование производства по делу на определенных этапах судопроизводства, в том числе правила описанные в законе, собирание, проверка и оценка фактических данных о расследуемом событии.

Нормы уголовно-процессуального права, устанавливающие, что может служить доказательством по делу, круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, правила собирания, проверка и оценка доказательств, распределяющие «бремя доказывания», называют доказательственным правом.¹

Другими словами сказанное можно выразить так: доказывание в уголовном процессе есть познание существенных обстоятельств, осуществляемое в строго определенном законом порядке органом расследования, прокурором, судом с участием лиц, наделенных для этого соответствующими права и обязанностями.

Знания об обстоятельствах дела, подлежащие установлению по уголовному делу, приобретаются на основе определенных средств, облеченных в предусмотренном законом уголовно-процессуальную форму, которые именуются доказательствами, полученными из перечисленных в ст.ст. 76-84 УПК источников и в результате производства, предусмотренных ст. 86 УПК процессуальных действий.

Доказывание, стало быть, есть одна из форм познания, объектом которого является преступление. Доказывание по уголовному делу имеет свою специфику. Поскольку закон направляет и регулирует, прежде всего, внешнюю, практическую деятельность субъекта доказывания, следовательно, это не означает, что внутренняя логическая деятельность субъекта доказывания остается вне пределов уголовно-процессуального доказывания. Обе формы, стало быть, дополняют друг друга, оставаясь при этом в единстве. При этом надо отметить, что одна из особенностей уголовно-процессуального доказывания – это неразрывная связь познавательного и удостоверительного процесса.

Доказывание в уголовном судопроизводстве как и процесс познания в любой другой области устремлено к достижению объективной истины, установление которой является его целью. В теории познания объективную истину понимают как знание о свойствах и особенностях объекта, которое воспроизводится в сознании познающего субъекта такими, каковые они есть в действительности. Объективной истиной поэтому называют такое знание, содержание которого существует объективно, независимо от сознания и воли человека. Будучи объективной по содержанию, истина между тем субъективна по форме, а потому успех ее достижения в познавательной деятельности зависит и от соблюдения законов логического мышления.

Установить в уголовном деле истину – это значит признать, что выводы органов расследования и суда по вопросам, подлежащим решению по существу дела: было ли совершено преступление, совершил ли его обвиняемый, какова форма его вины, есть ли по делу смягчающие или отягчающие его вину обстоятельства – сделаны в соответствии с действительностью, с ее реальными фактами.

Вопрос о цели доказывания в уголовном судопроизводстве сегодня является широко дискуссионным. Правильно пишет в своей монографии Е.А. Карякин: «какая истина - объективная (материальная, действительная), формальная (судебная), процессуальная - должна считаться целью уголовного судопроизводства.»¹

В зарубежной науке разработано множество концепций понятий истины. Можно ли установить в реалии объективную истину, если как писал В.А. Случевский: «О полной несомненности не может быть и речи в области судебного исследования, и в делах судебных судья вынужден по несовершенству средств человеческого правосудия удовлетворяться по необходимости более или менее высокой степенью вероятности».² И.Я. Фойницкий также отмечал, что невозможно полное познание истины судом. Он считал, что «практическая истина имеет содержанием не общие законы, а отдельные факты и явления, ею удостоверяемой или отвергаемой. Эти факты и явления, ею удостоверяемые или отвергаемые, эти факты и явления могут лежать или в прошедшем, или в будущем».³

Учитывая, что метод доказательственного права именуется как императивный метод, т.е. метод властных предписаний, распоряжений, поскольку одной из сторон в уголовном процессе, как правило, является представитель государства (орган дознания, следователь, прокурор, суд), осуществляющий государственно-властные полномочия, то обязанность доказывания лежит на органах и должностных лицах, осуществляющих уголовное судопроизводство. Они действуют от имени лица государства поэтому, собирая доказательства по уголовному делу, нередко применяют меры процессуального принуждения.

Вместе с тем допускается в уголовно-процессуальном праве и так называемой метод автономии или метод равенства сторон. Данный метод действует в досудебном производстве в ограниченных рамках, поскольку действие принципа состязательности, в отличии от судебного производства, имеет ограничительный характер. Здесь в основном функционирует сторона обвинения, которая осуществляя уголовное преследование, проявляет активность в сборе доказательств по изобличению лица в совершении преступления.

Говоря языком философии, теория доказательств есть система знаний, которая объясняет те или иные явления, обобщает множество повторяющихся явлений, открывает их устойчивые связи, закономерности и тем самым формулирует понятия. Теория доказательств – это система идей, представлений, форма научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существующих связях явлений действительности. Теория доказательств в уголовном процессе является частью науки уголовного судопроизводства, изучающая природу уголовно процессуального доказывания как разновидность познавательного процесса, его особенности, закономерности и возможности.

Являясь частью науки уголовно-процессуального права, теория доказательств вместе с тем имеет свой собственный предмет познания, раскрывает содержание познавательной деятельности с учетом процессуальных правил, указывает пути правильного получения и проверки доказательств, условия формирования достоверных выводов по делу.

Теория доказательств имеет выверенную практикой методологическую основу – диалектико-материалистическую теорию познания – гносеологию и использует в качестве методов познания: наблюдение, усвоение, синтез и анализ, обобщение изучаемых явлений и применяет также конкретно – научные методы.

В науке теории доказывания широко используются достижения различных наук, в частности криминалистики, логики, психологии, судебной медицины, психиатрии и др. Огромную роль при этом играет здесь также

изучение следственной и судебной практики (см.: на эту тему публикации¹).

Целью доказывания в уголовном судопроизводстве, как было замечено, является установление фактических обстоятельств дела: события преступления, лиц, его совершивших, установление виновности (невиновности) лица, преследовавшего в уголовном порядке, характера последствий, размера причиненного вреда и всех иных обстоятельств, перечень которых определен в ст. 73 УПК.

В философско-материалистическом понимании истина – это такое содержание человеческих знаний, которое полно и точно отражает явления объективной действительности. Сторонники диалектического материализма понятие истины связывают с достоверностью знания. Истина одновременно является абсолютной и относительной. Абсолютная истина отражает характер знания на данном этапе развития общества, но по отношению к безграничным возможностям познания оно относительная. И.Я. Фойницкий, определяя познания научной и практической истины, характеризуя их тем, что практическая истина столь же реальна, как и истина научная, различия же в их достоверности обусловлены различием самой их природы.²

Практическая задача по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовного дела состоит в том, что здесь необходимо установить обстоятельства дела в соответствии с тем, что имело место в действительности. Между тем изложение обязанностей по выполнению такой задачи на участниках судопроизводства оно различно. Участники процесса на стороне обвинения (государственные органы, должностные лица) обязаны выдвинуть обвинение против конкретного лица на основе исключительно процессуальных средств. Что касается лица, в отношении которого ведется судопроизводство, то оно не несет обязанности по доказыванию своей невиновности. Суд, в свою очередь, как орган по рассмотрению и разрешению дела по существу, исследует представленные сторонами доказательства и выносит свое решение. В отличие от УПК РСФСР УПК РФ 2001 года не ставит перед судом общие задачи «принять все меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст. 3 УПК РСФСР), и не обязывает председательствующего в суде принимать меры «… к установлению истины …» (ч. 2 ст. 243 УПК РСФСР). Суд не должен действовать в интересах стороны обвинения и поэтому для признания лица не причастным к совершению преступления и его оправданию достаточно наличие неустранимых сомнений в его виновности или его оправдании. При этих условиях основу решения суда составляет презумпция невиновности, а не установление объективной истины по делу.

Исходя из чисто практического смысла в понимании истины в уголовном процессе, как соответствия выводов о происшедшем событии, т.е. тому, что имело место в действительности, Ю.В. Кореневский отмечает неприемлемость философских характеристик истины (абсолютная и относительная) к практической задаче уголовного судопроизводства, которая определена законом.¹

Противоположную позицию на этот счет изложил, например, Ю.К. Орлов, считающий, что все философские характеристики истины в уголовном судопроизводстве и ее предмета не потеряли в наше время своего значения. Он критикует УПК РФ за то, что в нем отсутствуют нормы, которые были закреплены в ст.ст. 2,3,20,243,УПК РСФСР, обязывающие суд принимать меры к установлению истины.²

В советский период действия уголовного процесса достаточно популярной была монография «Теория доказательств в советском уголовном процессе», изданная в 1996 году, затем она была переиздана в 1973 году. Истина в уголовном процессе рассматривалась с позиции марксизма – ленинизма, и в этой связи отрицалась возможность не достижения истины по делу.

Может ли сегодня истина рассматриваться как цель доказывания, без достижения которой не может быть достигнуто назначение уголовного судопроизводства. Вероятно, здесь следует иметь ввиду, что записанное в Конституции РФ и развитое в нормах УПК правило о недопустимых доказательствах является существенной гарантией прав обвиняемого и препятствием на пути установления истины любыми средствами. Поэтому вопрос о истине необходимо рассматривать применительно к обвинительному приговору, ибо он не может быть основан на предположении и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств (ч. 4 ст. 302 УПК). Что кается оправдательного приговора, то он может быть постановлен тогда, когда виновность лица не доказана, в том числе и тогда, когда у судей остались «неустранимые сомнения в виновности лица» (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).

В этой связи разумно, с позиции принципа состязательности, представляет собою ст. 90 УПК РФ, которая устанавливает преюдициальное значение для конкретного дела вынесение приговора. Важным моментом при этом следует считать, что правовая оценка установленного события соотносится не с объективной деятельностью, а с нормой закона. Вот почему некоторые авторы считают, что состязательный уголовный процесс должен быть основан на концепции конвенциальной и процессуальной истины. В соответствии с концепцией конвенциальной истины, истинным признается то, к чему пришли стороны по взаимному соглашению (конвенции). Пример реализации такой концепции многие усматривают признание лица невиновным при не доказывании его вины. При этом действует правило: не доказанная виновность равнозначна доказанной невиновности. В качестве другого примера реализацию указанной концепции следует рассматривать и институт, закрепленной в гл. 40 УПК РФ «особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением», иначе называется сговором (сделкой) о признании. Во главу угла этого института, обоснованного Международным римским статусом Международного уголовного суда, поставлено именно добровольно принимаемые сторонами соглашения.

Наличие в УПК института сделок о признании вины и отсутствие в нем ранее действовавшего принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела как раз указывает на то, что законодатель рассматривает в качестве основополагающего начала в российском уголовном судопроизводстве не объективную, а конвенциальную, процессуальную истину.

Рассмотрим обстоятельства, которые подлежат доказыванию по уголовному делу, т.е. предмет доказывания. Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, обозначен в ст. 73 УПК. Эти обстоятельства обусловлены назначением уголовного судопроизводства (п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК), непосредственно вытекают из понятия преступления (ст. 14 УК), оснований уголовной ответственности (ст. 8 УК) или освобождения от нее (ст. 75-78 УК), общих начал назначения наказания, а также признаков конкретных составов преступлений.

Другими словами перечень указанных обстоятельств называют предметом доказывания. Предмет доказывания обязателен и един на всех этапах судопроизводства. Однако, по некоторым категориям уголовных дел предмет доказывания дополняется специфическими обстоятельствами. Так, по делам об общественно-опасных деяниях невменяемых, а также о преступлении лиц, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение (ст. 434 УПК) и по делам несовершеннолетних (ст. 421 УПК). В названных предметах доказывания уточняются обстоятельства, которые подлежат также доказыванию на ряду с обстоятельствами, указанными в ст. 73 УПК.

На ряду с понятием предмета доказывания существует еще такое понятие, как главный факт. Под главным фактом понимается установление обстоятельств: событие преступления (время, место, способ совершения преступления и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в его совершении, форма его вины, мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Эти обстоятельства непосредственно относятся к событию, действию (бездействию) и свидетельствуют о вине лица и наступивших последствиях (ст. 5 УК) или о его невиновности. Главный факт, таким образом, выражен в основных вопросах, которые стоят перед судьями, включая и присяжных заседателей:

1. доказана ли, что соответствующее деяние имело место;

2. доказано ли, что это деяние совершено подсудимым;

3. виновен ли подсудимый в совершении этого деяния (ст. 229, 339 УПК).

С учетом УПК РФ, который напрочь отвергает репрессивную направленность процессуальной деятельности, а исходит из того, что назначение уголовного судопроизводства достигается при личностной защищенности лица от незаконного и необоснованного обвинения, поэтому в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, законодатель включил обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 5, 7 ч. 1 ст. 73 УПК).

Предмет доказывания (ст. 73 УПК) является единым как для предварительного расследования и судебного разбирательства. Фактические обстоятельства, установленные в предварительном расследовании, могут быть иными на последующих этапах судопроизводства, что повлечет за собой либо изменение обвинения, либо прекращение дела или вынесение оправдательного приговора.

Исследование обстоятельств уголовного дела небезгранично. Имеющаяся потребность в доказательственной информации определяется таким количеством, которое должно быть необходимым и достаточно для принятия решения о виновности или не виновности обвиняемого. Объем исследования называют еще пределами доказывания. Пределы доказывания – это такая совокупность доказательств, необходимых и достаточных для принятия итогового решения по делу. Пределы доказывания связаны с предметом доказывания, а также с выдвигаемыми следственными версиями в ходе производства по делу. Полученные доказательственные материалы, подтверждающие обстоятельства, подлежащих доказыванию, могут помочь следователю отдать предпочтение одной из версий, когда совокупность доказательств приведет следователя к такому выводу. Достижение пределов доказывания, как надо понимать, связывается с достаточностью доказательств по делу.

Предмет доказывания – это юридически значимые фактические обстоятельства, указанные в законе, подлежащие установлению посредством доказательств для принятия решений по делу в целом или по отдельным правовым вопросам.

Законность и обоснованность принимаемых решений в ходе уголовного судопроизводства требуют соответствия между юридическими основаниями решения, указанными в законе, и установленными по делу фактическими обстоятельствами. Вот почему так значима взаимосвязь между доказыванием обстоятельств уголовного дела и пределами доказывания.

Лекция вторая. Сущность определения понятия доказательства

План

1 Понятие доказательств. Его свойства

2 Критерии допустимости (недопустимости) доказательств

3 Основания признания доказательств недопустимыми

4 Классификация доказательств

Среди процессуалистов отсутствует единство взглядов относительно определения уголовно-процессуальных доказательств. Так, одни ученые полагают, что под доказательствами следует понимать только фактические данные, факты, а показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого, показания подозреваемого, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы есть истина доказательств.¹

Другие отмечают, что имеет место «двойное» понимание доказательств, т.е. имеется два значения понятия доказательств. Первое это то, что доказательство – это факты, на основе которых устанавливаются преступление или его отсутствие, виновность или невиновность в его совершении и иные обстоятельства, от которых зависит степень ответственности лица. Во-вторых, это те, предусмотренные законом, источники, из которых следствие и суд получают сведения от имеющихся для дела фактах и посредством которых они, эти факты устанавливаются.²

Третья группа ученых, надо отметить, что она самая многочисленная, придерживается «единого» понимания доказательств.³ Так, по утверждению, например, И.Б. Михайловской, доказательство – это непрерывное единство фактических данных (т.е. сведений о подлежащих доказыванию обстоятельств) и процессуальной формы, в которую эти фактические данные облечены.⁴

Обозначенные противоречия позволяют подчеркнуть, что конструкция понятия доказательств отражает две его главные стороны: его содержание и форму. УПК РФ в ч. 1 ст. 74 УПК определяет, что доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенным настоящим Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Во второй части этой статьи говорилось, что в качестве доказательств допускаются:

1. показания подозреваемого, обвиняемого, показания потерпевшего, свидетеля;

2. заключение и показаний эксперта;

3. заключение и показания специалиста;

4. вещественные доказательства;

5. протоколы следственных и судебных действий;

6. иные документы.

Как надо понимать, любые сведения, которые следователь, суд получают в ходе допросов, осмотра вещей, из документов могут быть как достоверными, так и ложными. Поэтому установить соответствует ли полученные сведения действительности - это задача следователя и суда. Только после этого можно говорить о доказательствах как факте, а факт может быть установлен исключительно совокупностью доказательств.

Если ч. 1 ст. 74 УПК отражает содержательную сторону сведения, то вторая часть этой же статьи указывает на исчерпывающий перечень процессуальных источников, в которых могут содержаться эти сведения. Ими являются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показание эксперта; 4) заключение и показания специалиста; 5) вещественные доказательства; 6) протоколы следственных и судебных действий; 7) иные документы. Перечень видов доказательств исчерпывается. Он не подлежит расширительному толкованию.

Итак, доказательство, по уголовному делу выступает в единстве своего содержания (сведения) и процессуальной формы получения и фиксации этих сведений. Под процессуальной формой предполагается соблюдение процессуальных правил, которые позволяют делать доказательство допустимым. Поэтому каждое доказательство по делу должно отвечать требованию относимости и допустимости. Эти требования называются свойствами доказательств.

Относимость доказательств или другими словами являются ли те или иные сведения относящимися к делу, определяют следователь, суд, руководствуясь правилами, указанными в законе (например, ст.ст. 73, 171, 305, 307 УПК).

В законе невозможно определить какие сведения и от кого должны быть получены. Поэтому эти вопросы решают те лица, которые осуществляют производство по делу. Все сведения, относящиеся или не относящиеся к делу, в свою очередь, должны быть собраны и проверены.

По общему правилу процесса доказывания все относящиеся к делу сведения должны быть собраны и проверены. Для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК, приходится устанавливать различные обстоятельства, которые подчас не являются сами по себе обстоятельствами, которые свидетельствуют о факте совершения преступления и виновности лица, но они оказывают помощь в установлении искомых обстоятельств. Поэтому для установления таковых не редко требуется установление ряда «промежуточных» или «побочных» обстоятельств, с помощью которых в конечном итоге раскрывается преступление и устанавливается виновность лица, его совершившего. Сами такие обстоятельства не имеет юридического значения с точки зрения норм уголовного и уголовно-процессуального права, но является между тем средством установления тех обстоятельств, которые входят в предмет доказывания.

В юридической литературе в правилах доказывания особое место занимают правила допустимости. Они, как правило, рассматриваются в двух аспектах.

Первый означает, что допустимость доказательств, относящаяся к оценке содержания доказательства, имеет значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В этих целях ст. 119, ч. 2 ст. 159 УПК допускают отклонения ходатайств участников судопроизводства о допросе в качестве свидетеля конкретного лица или об истребовании какого-либо документа. Тем самым это позволяет допускать только те доказательства, которые являются относительными.

Те ходатайства, которые относятся к делу, они должны быть удовлетворены (ч. 2 ст. 159 УПК).

Второй аспект определяет правила соблюдения закона, позволяющие закреплять такие доказательства. В его основе лежат правила конституционного требования «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Данное конституционное правило относится не только к осуществлению непосредственно правосудия, но и по всему производству по делу, а также к действиям и решениям дознавателя, следователя, прокурора. В УПК (ст. 75 УПК) говорит о «Недопустимых доказательствах», ч. 2 которой конкретно называет недопустимые доказательства, это:

1. показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2. показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, случае, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3. иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Кроме того, ч. 4 ст. 235, ч. 4 ст. 236 УПК также называют правила признания доказательств недопустимыми.

К условиям допустимости доказательств относятся следующие требования:

1) доказательств должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство;

2) фактические данные должны быть получены исключительно из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 73 УПК;

3) доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно получено;

4) при получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результатов следственного действия.

В основе действующего УПК РФ, как справедливо отмечает Р.В. Костенко, заложена концепция, согласно которой субъектами собирания доказательств являются органы, ведущие уголовное судопроизводство. Поэтому ч. 1 ст. 86 УПК гласит, что собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем проведения следственных и иных процессуальных действий.¹

Однако закон не исключает права участников процесса на собирание доказательств. П. 2 ст. 53 УПК указывает, что защитник имеет право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Стало быть, защитник вправе: получать предметы, документы и иные сведения, которые могут иметь значение для дела; заниматься опросом частных лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы у организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. В этих целях УПК предусматривает ряд гарантий обеспечения прав защитника на представление и исследование доказательств судом. Так, законодатель установил равенство сторон на представление доказательств и участие в их исследовании (ст. 244 УПК). Закон также регламентирует порядок заявления в суде и разрешение судом ходатайств о вызове новых свидетелей, специалистов, экспертов, в том числе по ходатайству защиты.

В ст. 54 УПК имеется указание на право гражданского ответчика по собиранию и представлению доказательств. Как отмечает Р.В. Костенко, выше названные законодателем случаи закрепления по собиранию и представлению доказательств защитником и гражданским ответчиком нельзя понимать буквально как процессуальную деятельность по собиранию доказательств, осуществляемую путем проведения следственных и иных процессуальных действий. Права по собиранию доказательств этих участников уголовного судопроизводства, не относящихся к органам, ведущим уголовный процесс, следует рассматривать в контексте положений ч. 2 ст. 86 УПК.² А это означает, что поскольку участники процесса, не являющиеся органами уголовного судопроизводства, могут лишь опосредованно влиять на процесс собирания доказательств.

Рассмотрим основания признания доказательств недопустимыми. Все сказанное выше позволяет нам сформулировать правила, при которых доказательства следует считать недопустимыми, когда:

1. доказательство получено ненадлежащим субъектом вследствие нарушения закона о подследственности, подсудности;

2. данные по делу получены без проведения следственных действий или же из источников, не указанных в ч. 2 ст. 74 УПК.

Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательственное значение имеет только протокол тех следственных действий, проведение которых закон разрешает до возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК).

Например, представленные вместе с жалобой, заявлением о возбуждении уголовного дела документы, вещи, фото, киноматериалы могут использоваться в качестве доказательств, лишь только тогда, когда после возбуждения дела лица, их представившие, были допрошены и установлено кем, когда, где и при каких обстоятельствах они были обнаружены. Необходимым условием использования таких предметов, вещей является постановление о приобщении доказательств, которое выносится после их осмотра;

3. нарушены запреты, ограничения, установленные применительно к отдельным доказательствам. Закон устанавливает, кто не может быть допрошен в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК). С учетом ст. 51 Конституции РФ «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч. 4 ст. 56 УПК);

4. когда показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Это правило позволяет исключить, предотвратить случаи «признательных показаний» подозреваемого, обвиняемого под влиянием физического или психического насилия. Они, тем самым, ориентируют лиц, ведущих производство по делу, на то, чтобы не признание обвиняемым своей вины было положено в основу обвинительного приговора, а совокупность доказательств, подтверждающая вывод субъекта, ведущего доказывание, о виновности лица.

5. п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК относит к недопустимым доказательствам показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать истинности своей осведомленности. Здесь запрет продиктован тем, что любые сведения, которые сообщает потерпевший или свидетель, должны иметь под собой какое – либо фактическое обоснование, т.е. слухи, догадки, домыслы этим требованиям конечно же не отвечают.

Показания потерпевшего свидетеля должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Если свидетель не может указать источник осведомленности, то такая проверка исключается.

Порядок исключения недопустимых доказательств описан в УПК применительно также к предварительному слушанию и к деятельности суда присяжных. Признать доказательство недопустимым может и следователь, и прокурор. Относительно стадии предварительного расследования исключение недопустимых доказательств означает, что невозможно основывать свои выводы по делу на недопустимых доказательствах. Суд должен мотивировать свое решение об исключении таких доказательств из совокупности таковых, указав, в чем выразилось нарушение закона при их собирании.

По делу могут признаваться недопустимыми доказательства сведения, содержащиеся в проколах следственных действий, оформленные с нарушением уголовно-процессуального закона. Например, свидетель не был предупрежден о его праве не давать показания по основаниям, отраженным в ч. 3 или 4 ст. 56 УПК.

Все полученные в процессе доказывания доказательства классифицируются по различным основаниям с учетом таких различий как механизм возникновения, структура и функциональное их назначение. Значение классификации состоит в том, что знания особенностей отдельных видов доказательств могли бы быть использованными в процессе доказывания.

Доказательства делятся в зависимости от ряда критериев на: личные и вещественные; первоначальные и производные; прямые и косвенные; оправдательные и обвинительные.

Личные доказательства – это такие доказательства, которые получены от определенных лиц. Если следы отражены на материальных объектах, то такие доказательства относятся к вещественным.

Первоначальное доказательство – доказательство, которое может быть получено из первоисточника (подлинный документ, показания свидетеля – очевидца, показания потерпевшего, обвиняемого).

Производные доказательства – это такие доказательства, которые получены из вторых рук, например, слепки, оттески, копии документа и т.д. Производные доказательства могут иметь существенное значение, когда утрачен первоначальный источник. Такие доказательства могут служить средством для обнаружения первичных сведений и благодаря этому заменять первоначальные, когда они утрачены или недопустимы для исследования в суде.

Деление доказательств на прямые и косвенные доказательства основано на том, что одни из них (прямые) содержат сведения об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, а другие (косвенные) о так называемых доказательственных, «промежуточных», «вспомогательных» фактах. Показания обвиняемого, который признает свою вину и объясняет как и при каких обстоятельствах он совершил преступление, будут являться прямыми доказательствами. При использовании прямых доказательств следователем, судом необходимо установить их достоверность.

Косвенные доказательства содержат сведения о фактах, которые предшествовали, сопутствовали или следовали за устанавливаемым событием и по совокупности которых можно сделать вывод о том, что имело ли место событие преступления, виновен или не виновен обвиняемый. Путь установления обстоятельств дела на основе косвенных доказательств более сложный, чем при прямых доказательствах.

Доказывание с помощью косвенных доказательств является процессом более сложным. Во-первых, в таких случаях необходимо установить, достоверны ли сведения, которые стали известны следователю, суду; во-вторых, определить связаны ли ставшие известными сведения совершения преступления (например, обвиняемый не был ли в неприязненных отношениях с потерпевшим). Косвенные доказательства должны быть объективно связаны между собой и с доказываемым положением. Основное правило – это система косвенных доказательств должна приводить к выводу, который исключает иное объяснение установленных обстоятельств, исключая разумные сомнения в том, что обстоятельства дела были именно такими, как они установлены на основе этих доказательств и отражены в соответствующих процессуальных документах по делу. Косвенные доказательства используются для проверки достоверности доказательств и указывают путь получения новых доказательств.