Механизм правового регулирования общественных отноше­ний

Механизм правового регулирования - это система правовых средств, при помощи которых осуществляется правовое регулиро­вание общественных отношений.

С точки зрения структуры механизм правового регулирования -это сложная система, имеющая свои элементы. Однако здесь предпола­гается анализ не столько этих элементов, сколько их взаимодействия. И с точки зрения функционирования механизм правового регулирования -это процесс, имеющий определенные стадии. Рассмотрим сначала ста­дии процесса правового регулирования, а затем элементы механизма правового регулирования общественных отношений.

1. Стадия регламентации общественных отношений, формирова­ния и общего действия права. На этой стадии совершается правотворческая деятельность компетентных государственных органов, формули­руются и закрепляются в нормативных актах правовые нормы.

2. Стадия возникновения у адресатов правовых норм субъектив­ных прав и обязанностей. Здесь происходит переход от общего к кон­кретному, от общих предписаний к конкретной модели поведения. Не­обходимое условие возникновения прав и обязанностей, т.е. правоот­ношений - наличие юридических фактов (фактического состава). Не всегда субъективные права и обязанности могут возникнуть и быть реа­лизованными только исходя из правовых норм, во многих случаях не­обходимо государственно-властное предписание, содержащееся в правоприменительном акте. Таким образом, в содержание этой стадии фа­культативным элементом входит и правоприменительная деятельность; при этом правоприменительный акт выступает в качестве юридического факта.

3. Стадия реализации субъективных прав и обязанностей в пра­вомерном поведении субъектов права. Правовое регулирование дости­гает своей цели, упорядочивая общественные отношения.

Указанным выше стадиям соответствуют следующие элементы механизма правового регулирования.

1. Важная роль отводится нормам права, они должны указать об­щее правило, масштаб поведения. Правовыми нормами определяется круг субъектов, их правовое положение, взаимные права и обязанности, меры ответственности за противоправное поведение. Правовая норма является моделью правоотношений. В гипотезе указаны юридические факты, которые необходимы для возникновения субъективных прав и обязанностей, содержащихся в диспозиции или санкции.

2. Юридические факты "включают" весь механизм правового ре­гулирования. Юридическими фактами могут являться и акты примене­ния права. На основе правовых норм и при наличии юридических фак­тов возникает правовое отношение - связь между субъектами права, со­держание которой составляют взаимные субъективные права и обязан­ности.

3. Акты реализации прав и обязанностей - фактическое поведение участников правовых отношений в виде соблюдения, исполнения и ис­пользования права. Здесь заканчивается действие механизма правового регулирования, достигается упорядоченность общественных отноше­ний, т.е. правопорядок.

В качестве элементов механизма правового регулирования назы­вают также законность и правовую культуру.

Различные проблемы механизма правового регулирования обще­ственных отношений изучаются в теории государства и права начиная с 60-х годов. Постепенно тема "Механизм правового регулирования об­щественных отношений" появилась и в учебной литературе; здесь вся правовая система предстает в динамике, считается, что изучение меха­низма правового регулирования поднимает на новый уровень знание об отдельных частях правовой системы. В рамках данной темы обычно по­лучают освещение и проблемы понятия и форм правового воздействия; понятия, предмета и пределов правового регулирования; методов, спо­собов и типов правового регулирования.

Лекция 22. ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК

Из всех упоминаемых выше элементов механизма правового регу­лирования в темах по теории права не были проанализированы только законность и правопорядок, поэтому обратимся к их рассмотрению.

Понятие "законность" применяется для характеристики юридиче­ских явлений и процессов, всей правовой системы с точки зрения реаль­ного, практического осуществления права.

Законность - это точное и неуклонное соблюдение и исполнение законов, иных нормативно-правовых актов всеми государствен­ными органами, негосударственными организациями и граждана­ми.

Общественные отношения урегулированы содержащимися в раз­личных нормативных актах нормами права, и именно факт практиче­ского осуществления последних и составляет содержание принципа за­конности. Здесь проявляются такие свойства права, как общеобязатель­ность, обеспечение его реализации возможностью применения мер го­сударственного принуждения. Несмотря на название, требование закон­ности относится к надлежащей реализации норм права, содержащихся не только в законах, но и в иных нормативно-правовых актах.

Субъекты требования законности, ее адресаты - все граждане, их организации, должностные лица, государственные органы. Однако в ли­тературе высказано мнение, в соответствии с которым принцип закон­ности относится преимущественно к деятельности должностных лиц и органов государства, именно в этом заключается истинный смысл за­конности.

В теории законности много дискуссионных проблем. Значитель­ные разногласия вызывает определение законности, в научной литера­туре предложено несколько десятков вариантов, что обусловлено как объективными (сложность, абстрактность рассматриваемого явления), так и некоторыми субъективными причинами. Законность понимается и как идея, и как требование общеобязательности права, и как принцип (это один из основных принципов организации и деятельности аппарата государства, один из основных принципов права), и как свойство юри­дической деятельности, которое выражается в ее соответствии право­вым нормам, и как метод государственного руководства обществом (здесь все рассматривается сквозь призму государства; государство осуществляет управление обществом путем издания разнообразных нормативно-правовых актов, оно обеспечивает реализацию содержащихся там норм права), и как режим общественной жизни (достаточно часто применяемая характеристика) или как либо иначе.

В качестве основных требований (принципов) законности, т.е. по­ложений, которые поясняют, конкретизируют, развивают главную идею законности, называются прежде всего всеобщность, .единство законно­сти, верховенство закона, недопустимость противопоставления закон­ности, целесообразности и справедливости.

Всеобщность законности предполагает обязательность требова­ния неукоснительного подчинения правовым нормам всех субъектов права - граждан, их организаций, органов государства.

Единство законности. На всей достаточно большой территории государства, несмотря на возможные и достаточно существенные мест­ные особенности, должно быть одинаковое, единообразное понимание нормативных предписаний. Это было особо подчеркнуто в ст.74 Кон­ституции СССР 1977 года: "Законы СССР имеют одинаковую силу на территории всех союзных республик". Требование единства законности не означает, однако, невозможности учета существующих культурных, национальных, религиозных, иных особенностей.

Верховенство закона предполагает соответствие законам как ак­там, принимаемым высшим представительным органом государства и обладающим высшей юридической силой, всех подзаконных норматив­но-правовых актов, правоприменительных актов.

Недопустимость противопоставления, единство законности, це­лесообразности и справедливости. Недопустимо приносить законность в жертву во имя целесообразности или справедливости. Правоприменительные органы не могут действовать незаконно, но, по их мнению, це­лесообразно или справедливо. В необходимых случаях законодатель может предоставить право выбора наиболее целесообразного разреше­ния той или иной ситуации, допустить несколько вариантов поведения, т.е. и целесообразность, и справедливость уже должна быть заложена в содержание законов, иных нормативных актов.

Большинство авторов указывает на такой необходимый признак рассматриваемой конструкции, как наличие связей законности с иными социальными явлениями. Связь законности и демократии. В условиях авторитарного политического режима законность как таковая не нужна. Здесь основным регулятором общественных отношений становится не столько право, сколько сила, воля людей, стоящих у власти. Уровень за­конности зависит от уровня культуры общества, и прежде всего - от уровня правовой культуры как населения, так и должностных лиц госу­дарственного аппарата.

Иногда в качестве требований законности называют наличие га­рантированных прав и свобод граждан, а также обеспечение их полной реализации, правильное и эффективное применение права, недопусти­мость произвола в деятельности должностных лиц, эффективную борь­бу с правонарушениями, обеспечение неотвратимости юридической от­ветственности и т.д., т.е. указывают или на более частные требования законности, или же на средства ее обеспечения.

Таким образом, главная идея законности развертывается в ряд бо­лее конкретных требований (принципов).

Встречаются и несколько отличные от изложенной конструк­ции законности.

"Законность можно определить как принцип, метод и режим строгого, неуклонного соблюдения, исполнения норм права всеми участниками общественных отношений" (см.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева, 2-е изд., перераб. и доп. М. Юристъ. 1996. С.218). Предлагаемая авторами цитируемого учебника концепция законности отличается структурированностью - понятие законности конкретизируется в ее принципах, которые в свою очередь развертываются в требования; через требования за­конности возможно перейти к формулированию конкретных право­вых норм.

Принципы законности - это основные идеи, начала, выра­жающие содержание законности. Можно выделить четыре основ­ных принципа законности: верховенство закона, единство (всеобщ­ность) законности, целесообразность законности и реальность за­конности.

Требования законности - это сформулированные в общем виде правовые предписания, соблюдение, исполнение которых делает явление (поведение, акт и т.п.) законным, т.е. это то, чего и требует законность. Требования законности отражают ее направленность, которая обусловлена содержанием норм права. В отличие от прин­ципов, которые, выражая содержание законности, действуют во всех ее сферах, относятся ко всем видам деятельности любых субъ­ектов общественных отношений, требования связаны с отдельными видами деятельности определенных субъектов. Например, требова­ния охраны прав и законных интересов граждан, издания правовых актов в установленном порядке относятся к органам государства.

Каждый из принципов законности может быть развернут в со­вокупность ее требований. Так, принцип верховенства закона раз­вертывается в следующие требования: все законы (и деятельность по их созданию) должны соответствовать конституции и другим вышестоящим законам; подзаконные нормативные акты (и деятель­ность по их созданию) должны соответствовать законам; акты правоприменения и правоприменительная деятельность должны соот­ветствовать законам и основанным на них подзаконным норматив­ным актам и актам правоприменения.

Важно, что каждое из этих требований, в свою очередь, может быть развернуто в совокупность положений, которые либо прямо зафиксированы в законе, либо вытекают из его текста. Таким обра­зом, от общих принципов законности через ее требования возможно перейти к конкретным правовым нормам. (См.: там же. С.218-224).

Оригинальный вариант концепции законности изложен и в издании: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. Саратов. СВШ МВД РФ. 1995. С.419-425. Сущность законности заключается в строгом и неуклонном со­блюдении и исполнении всеми субъектами права действующих за­конов. Ее нельзя толковать буквально, а следует рассматривать как целевую установку общественного развития, которая сводится к одному - достижению законопослушания со стороны его членов. Поэтому законность характеризует процесс формирования правово­го государства и реализации идеи социальной справедливости. Та­кое понимание законности позволяет рассматривать ее как систем­ное образования и предрешает элементную структуру. С помощью нее в категории обобщаются конкретные предметы - носители при­знаков. Они составляют объем законности.

К структурным' элементам законности относятся: цель - дос­тижение строгого и неуклонного соблюдения и исполнения всеми участниками общественных отношений норм .права; взгляды и принципы - содержание и теоретико-мировоззренческая основа за­конности; система средств, приемов и условий, с помощью которых происходит осуществление идеи и начал законности; мотивирован­ная деятельность человека - связующий элемент законности, опре­деляющий ее социальную природу; критерии оценки поведения субъектов общественных отношений - действующее законодатель­ство; юридическая основа законности - право и правомерное пове­дение участников общественных отношений.

Можно выделить основные свойства законности: во-первых, ее причинно-следственную зависимость от социально-нравственных и государственно-правовых процессов; во-вторых, общеобязательность требований законности для всех субъектов правовых отношений; в-третьих, высокую степень абстракции и системности, что объясняется совокупностью обобщаемых этой ка­тегорией политико-правовых явлений; в-четвертых, объективность как следствие вышеперечисленных черт законности.

В итоге можно сформулировать общее определение законно­сти. Законность - политико-правовое явление, характеризующее процесс совершенствования государственно-правовой формы орга­низации общества и реализации идеи социальной справедливости путем строгого и неуклонного соблюдения и исполнения дейст­вующего законодательства. Наиболее полно и адекватно отражают смысл, содержание и роль законности следующие принципы: 1) единство законности; 2) гарантированность основных прав и свобод граждан; 3) неотвратимость наказания за совершенное правонару­шение; 4) недопустимость противопоставления законности и целе­сообразности; 5) взаимосвязь законности и культурности. (См.: там же. С.422-423).

Анализируя содержание законности, можно заметить, что ее требования (принципы) касаются прежде всего процесса осуществ­ления права, различных форм реализации права. Однако все прин­ципы законности предполагают наличие совершенного законода­тельства. На этот аспект теории законности внимание обращалось и в советское время, в частности, был предложен уровневый подход к законности в соответствии с которым различалась правотворческая (легитимность и высокое качество конституции, принятие всех ос­тальных нормативно-правовых актов в строгом соответствии с кон­ституцией) и правореализующая законность.

Для более глубокого понимания законности следует иметь в виду то обстоятельство, что данная концепция долгое время разра­батывалась в рамках марксистско-ленинской теории государства и права. Исследуемое явление ранее называлось не иначе как "социалистическая законность", а ее принципы - ленинскими прин­ципами социалистической законности, поскольку содержание каж­дого принципа было подтверждено цитатами из работ В.И.Ленина.

Так, указывали прежде всего на известное письмо В.И.Ленина в Политбюро ЦК РКП(б) от 20 мая 1922 г. "О "двойном" подчине­нии и законности", в котором был обоснован принцип единства со­циалистической законности и недопустимость двойного подчине­ния (как по вертикали - вышестоящим органам, так и по горизонта­ли - соответствующим местным органам) органов прокуратуры, осуществляющих надзор за законностью. "... Законность не может быть калужская и казанская, а должна быть единая всероссийская и даже единая для всей федерации Советских республик". Местные государственные органы обязаны "абсолютно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы", а прокуратура призва­на "следить за установлением действительно единообразного пони­мания законности во всей республике, несмотря ни на какие мест­ные различия...". (См.: Ленин В.И. О "двойном" подчинении и за­конности // Полн. собр. соч. Т.45. С. 198). Ссылались и на иные ра­боты В.И.Ленина, например, на "Очередные задачи советской вла­сти", "Письмо к рабочим и крестьянам по поводу победы над Кол­чаком" и др., в которых он обращал внимание на те или иные грани законности; а также на первые акты Советской власти, отразившие некоторые ленинские идеи (см., например. Постановление ВЦИК от 5 января 1918 г. "О признании контрреволюционным действием всех попыток присвоить себе функции государственной власти"; Постановление Совета РКО от 8 декабря 1918 г. "О точном и быст­ром исполнении распоряжений центральной власти и устранении канцелярской волокиты"; Постановление YI Всероссийского съезда Советов "О точном соблюдении законов"; Постановление СНК от 30 декабря 1919 г. "Об устранении волокиты"). В работах В.И.Ленина отмечалось, что социализм невозможен без законности, это необходимых элемент осуществления диктатуры пролетариата, деятельности органов советского государства. Подчеркивалось обу­словленность социалистической законности материальными факто­рами, общественными отношениями, развитостью законодательст­ва, государственного аппарата и его правотворческой деятельности. Говорилось о связи законности с уровнем культуры (с культурно­стью, пользуясь терминологией того времени), о необходимости "культурно бороться за законность". Однако главным в содержании законности объявлялся ее классовый характер. В условиях переход­ного периода (от старой общественно-экономической формации к новой) прежде всего классовая борьба определяет характер закон­ности; законность должна служить не интересам всего общества, а интересам рабочих и крестьян.

С позиций марксистско-ленинской теории государства и права речь шла и о гарантиях законности, в качестве которых выступали объективные условия общественного развития и специально выра­ботанные государством разнообразные способы и методы, при по­мощи которых обеспечивается режим законности. Таким образом, различались общие и специальные гарантии законности, причем первые составляли предмет особой гордости. В систему общих га­рантий законности входили экономические (социалистический спо­соб производства, в основе которого лежит социалистическая соб­ственность на средства производства; весь экономический строй социалистического общества), политические (вся система полити­ческой организации советского общества, и прежде всего - его го­сударственный строй, социально-классовая структура советского общества), идеологические (марксистско-ленинская идеология - пе­редовое учение об обществе), общественные (деятельность разно­образных общественных организаций - общественных пунктов ох­раны правопорядка, добровольных народных дружин, товарище­ских судов и т.д.) гарантии. Среди специальных юридических га­рантий законности назывались высокое качество законодательства, осуществление контроля и надзора за законностью, деятельность правоохранительных органов государства, обеспечение неотврати­мости юридической ответственности и т.д. Анализируя общие га­рантии законности, можно отметить их декларативность, идеали­стичность; с этих позиций лицемерно противопоставлялась восхва­ляемая социалистическая и критикуемая буржуазная законность. В настоящее время общие гарантии законности (излагаемые, кстати говоря, в некоторых современных учебных изданиях почти в том же виде), имеют чуть ли не противоположный смысл. Какая может быть законность в условиях бедственного экономического положе­ния, в нестабильной политической ситуации, при отсутствии про­низывающей общество и объединяющей людей положительной идеологии - научной, религиозной или даже псевдонаучной?!

В 90-е годы продолжается и научная разработка проблем за­конности, и их осмысление в учебной литературе; предлагаются новые подходы (некоторые указаны выше) к определению содер­жания законности, к принципам и гарантиям законности. Представ­ляется возможным указать на два принципиальных момента, кото­рые обязательно следует учитывать при дальнейшем развитии тео­рии законности. Во первых, необходимо согласование рассматри­ваемой конструкции с теорией правового государства, возможна корректировка понятия и принципов законности в связи с призна­нием более глобальной концепции. Такой подход начинает полу­чать признание и в учебной литературе (см., например: Общая тео­рия права: Курс лекций / Под ред. В.К.Бабаева. Нижний Новгород. Нижегородская ВШ МВД РФ. 1993. С.513-539; автор лекции "Законность: понятие, защита и обеспечение" - Н.В.Витрук), но здесь еще немало проблем, которые только ждут своего разреше­ния. Во-вторых, основой дальнейших исследований в рамках тео­рии законности должно стать не только требование общеобязатель­ности права как веления верховной, суверенной государственной власти, но и изучение реального процесса действия права. Здесь це­лесообразно воспользоваться достижениями различных социологи­ческих и психологических юридических концепций, социологии права. Теория законности, таким образом, должна преодолеть свой несколько идеалистичный характер - ведь стопроцентной законно­сти, как показывают исследования, не было ни в одной стране ни в прошлом, ни в настоящее время.

С конструкцией законности органично связано и теоретическое понимание правового порядка. Под порядком обычно понимается пра­вильное, налаженное состояние чего-либо, существующее устройство, определенная степень организованности какой-либо материи. Термин "правовой порядок" (или "правопорядок") применяется для характери­стики состояния организованности, упорядоченности общественных от­ношений, которое возникает в результате их регламентации правовыми нормами и реализации данных норм. Правопорядок в обществе достига­ется тогда, когда деятельность всех субъектов права является правомер­ной, когда надлежащим образом осуществляются субъективные права и исполняются юридические обязанности, т.е. когда субъекты права со­вершают обязательные или дозволенные действия либо воздерживаются от совершения запрещенных действий.

Правопорядок складывается в процессе реализации правовых норм, это результат осуществления законности. Говоря о законности, акцент переносится на требования, которые необходимы для достиже­ния правопорядка в обществе. Когда же речь идет о правопорядке, вни­мание акцентируется на конечном итоге правового регулирования, на результате соблюдения требований законности, на состоянии, уровне, прочности законности. Устойчивость, стабильность правового порядка обеспечивается реальным осуществлением требований законности. Во­обще, законность и правопорядок - очень тесно связанные между собой явления. При их изучении используются сходные понятия и категории, говорят об уровне, состоянии, гарантиях как законности, так и правопо­рядка.

Замечания, сделанные при оценке концепции законности, можно отнести и к теоретическому осмыслению правового порядка (классовый характер правопорядка в соответствии с исследованиями, проводимыми в рамках марксистско-ленинской теории государства и права; абсолюти­зация и идеализация правопорядка и т.п.).

Лекция 24. Правовые системы современности.

Правовая система: понятие и классификация.

Словосочетание “правовая система” используется в двух смыслах: узкая трактовка – «правовая система отдельной страны», широкое понимание - “правовая семья”, т.е. несколько родственных в правовом отношении стран.

Правовая система отдельной страны представляет собой совокупность юридических ценностей, действующих в этой стране, например, как система права и система законодательства, правовые институты и правовые учреждения, правовые понятия, принципы, символика, правовая политика, идеология, юридическая практика. Эти правовые ценности находятся во взаимодействии и согласованности и характеризуют уровень правового развития страны. Правовая система интегрирует всю правовую действительность конкретного государства.

Правовая семья – категория, которая служит для обозначения относительного единства правовых систем отдельных стран, имеющих сходные юридические признаки и историю развития. Существует несколько оснований объединения правовых систем различных государств в правовые семьи. Прежде всего – это общность возникновения и развития, т.е. правовые системы стран общей правовой семьи происходят из одного древнего государства, основаны на сходных правовых началах, принципах, нормах (например, рецепция римского права в странах Западной Европы). Другое основание - общность источников права, их роль в правовой системе, соотношение, так в одних странах преобладают судебные и административные прецеденты, в других – нормативные правовые акты. Третье основание - структурное сходство правовых систем государств одной правовой семьи как на микроуровне – строение нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция), так и на макроуровне – построение всего нормативного материала (институт, подотрасль, отрасль права, право частное и публичное и т.д.). Четвертое основание -- общность принципов, методов, способов, типов правового регулирования, так, где-то преобладают теологические, религиозные начала, где-то, например, -- методы децентрализованного регулирования, а где-то - жесткого централизованного, императивного регулирования; в одних странах преобладает общедозволительный тип правового регулирования: “Можно все, что не запрещено”, в других – разрешительный: “Запрещено все, кроме прямо разрешенного”.

Существует несколько классификаций правовых систем. В частности, Р. Давид предлагает классифицировать правовые системы в зависимости от источников права, идеологии и юридической техники. Он выделяет романо-германскую, англосаксонскую, социалистическую, религиозные и традиционные системы (последние, кстати распространены на четырех пятых планеты).

К. Цвайгерт делит правовые системы в зависимости от происхождения и эволюции правовой системы, своеобразия юридического мышления, специфики правовых институтов, природы источников права, идеологии, т.е. правового стиля на: романский правовой круг, германский правовой круг, скандинавский правовой круг, англо-американский, социалистический (Советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, Азии, Республики Куба) правовой круг, право ислама, индусское право.

Интересная классификация представлена А.Х. Саидовым. Он вычленяет правовые системы в зависимости от исторического генезиса, системы источников права и структуры права только внутри буржуазного типа права. Это романо-германская, скандинавская, латиноамериканская правовые семьи, семья общего права, мусульманская, индусская, семья обычного права, дальневосточная правовая система.

Думается, вполне обоснованно дополнить существующую классификацию правовых систем мира новой, разделяющей правовые системы в зависимости от того, воспроизводит ли правовая система ценности персоноцентризма или системоцентризма, т.е от соотношения и взаимодействия человека как элемента общественной системы, и общественной системы как таковой в целом. И человек и система обладают ценностью: человек, поскольку является элементом социальной системы и ее благополучие определяется благополучием составляющих ее людей, и социальная система ценна как среда, где воспроизводится род человеческий. Критериями такого разделения могут служить: различное соотношение права и закона; приоритета права над государством либо наоборот; признание либо отрицание естественных прав и свобод человека в качестве основной ценности и движущей силы правовой системы.

Правовые системы, воспроизводящие ценности персоноцентризма, создают в том числе и юридические условия для осознания того, что благополучие общества зависит от свободы, инициативности, независимости, творчества каждого отдельного человека. Здесь различаются право и закон, реализуется приоритет права над государством, признаются и гарантируются права и свободы человека, частному, индивидуальному интересу государство отдается предпочтение.

Правовые системы государств воспроизводящих ценности системоцентризма, обеспечивают существование общества в целом, не выделяя и не акцентируя внимания на отдельном человеке. В данном случае человек не оценивается как самодостаточная личность, а рассматривается как средство существования общества. Коллективный интерес в такой правовой системе преобладает над индивидуальным, право здесь приравнивается к закону, государство, творя закон, одновременно творит и право, оно определяет и закрепляет параметры прав и свобод человека только в его правовом статусе.

Следует отметить, что в правовых системах государств персоноцентризма в понимании права воспроизводится непозитивистский подход, а в правовых системах системоцентризма реализуется позитивизм в понимании сущности права.

Беларусь все еще воспроизводит ценности системоцентристской цивилизации, сущностью которой является поглощение отдельного человека системой. Как известно, Европа – персоноцентристская цивилизация, постулатом которой является: развитие общества за счет развития потенций каждого отдельного человека, за счет самобытности, инициативы, предприимчивости каждого отдельного человека.

Говоря о существовании различных правовых систем в современном мире, следует признать тенденции их определенного взаимопроникновения. Так романо-германская правовая система все более активно начинает использовать судебный прецедент, а в англосаксонских правовых семьях возрастает роль закона, как нормативного правового акта парламента.

В теории права выделяют пять уровней развития и существования правовой системы.

Первый – субъектно-сущностный. Он предполагает существование в качестве системообразующего фактора правовой системы субъектов права, к которым относятся человек, его объединения, государство. От их правового положения, статуса, взаимодействия зависит качество правовой системы.

Другой уровень – интеллектуально-психологический, включающий в себя знания, эмоции, чувства, идеологические и религиозные взгляды и догмы, нравственные постулаты. Он позволяет человеку воспринимать и оценивать правовую реальность, вырабатывать ценностное отношение к ней и мотивы собственного правового поведения. На этом уровне формируется правопонимание, правосознание, правовая культура конкретного человека, социальной группы, всего общества.

Третий уровень – нормативно регулятивный, который включает в правовую систему нормы права. Их смысл состоит в том, что они объективируют идеальные представления людей о справедливости и несправедливости, о важности стимулирования либо препятствования тех или иных общественных отношений. Правовые нормы входят в правовую систему в качестве звена, с которым так или иначе спряжены все другие ее компоненты. В совокупности они представляют собой сущность правовой системы и характеризируют право как таковое. Норма первой испытывает на себе изменения, с нее начинается реальное совершенствование правовой системы. Благодаря своему универсальному, сквозному значению, норма права распространяет свои свойства и на другие уровни системы, служит точкой отсчета, единицей измерения правовой материи. Нормативный срез высвечивает основную социальную функцию правовой системы – регулирование общественных отношений, а также основные цели и направления правового воздействия на развитие общества.

Четвертый уровень – организационно-деятельностный. Он охватывает юридическое оформление связей и отношений, формы реализации права, различные виды правового поведения людей.

Наконец, пятый уровень – социально-результативный, который характеризует, с одной стороны, то, насколько человек как субъект права освоил правовую действительность, как он “живет” в ней, а с другой – то, как сформировались и насколько идентичны интересам индивида и общества различного рода правовые и политические режимы. На этом уровне заложенные в праве свободы, возможности и требования органично вплетаются в социальную и политическую материю. Здесь наиболее четко проявляются сущностные качества правовой системы, имеющие важное значение для формирования и функционирования экономической, политической системы и гражданского общества.

Англосаксонская правовая система.

Происхождение ее связывают с периодом формирования централизованной судебной системы в Англии (период правления Генриха II), время когда королевские разъездные судьи решали дела от имени Короны с выездом на места. Вырабатываемые этими судьями решения в одном месте брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел в другом месте. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название “common Law” (общее право). В решении судебных споров принимали участие присяжные – свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие таких обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых судебных решений. В этом смысле общее право Англии – обычное, традиционное право.

Со временем нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху молодой буржуазии: рассмотреть дело “по совести”, “по справедливости”, а не по прецедентам.

Таким образом сложились две самостоятельные системы права: общего прецедентного и “права справедливости”. Последнее постепенно претерпевало существенные изменения. Оно стало реализоваться на основе ранее рассмотренных казусов и тоже превратилось в право прецедентное, поскольку нормы общего права и права справедливости стали применяться одними и теми же судьями, а прецеденты права справедливости влились в единое прецедентное право Англии.

В сферу влияния прецедентного права Англии попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия и другие страны, хотя в самой Великобритании оно не получило повсеместного распространения, в частности в Шотландии и Северной Ирландии.

В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера, прецедентные – определенная часть судебного решения по конкретному делу.

Наиболее важным источником англосаксонского права является судебный прецедент, главная форма выражения и закрепления английского права, которое было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств – членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. Оно имеет императивный характер, т.е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений. Английские законодательные акты классифицируются по различным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории. Критерий деления нормативных актов на частные и публичные другой, нежели в романо-германской правовой системе, где таким критерием является интерес преобладающий в содержании акта – частный или общественный. По субъектам правотворчества нормативные правовые акты могут исходить непосредственно от Парламента. Парламент может делегировать свои полномочия другим субъектам (королеве, правительству, министерствам) совокупность таких актов, принятых по поручению Парламента составляет делегированное законодательство. Есть акты составляющие автономное законодательство: акты местных органов власти, англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных транспортных, газовых компаний, юридических обществ и других организаций. Эти решения обязательны для их членов и пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов.

Закон имеет приоритет над прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, закон должен “обрасти” конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты, законы оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.

Источником англосаксонского права является также обычай. Его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. И сегодня, например, суды признают юридически значимым древний обычай , допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. И сегодня многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи регулируются в обычно-правовом порядке. Обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писанной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина. Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общем праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение юридической доктрины заключается не только в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник – “Институция” Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же юридические доктрины в качестве первичных источников англосаксонского права практически не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.

Структура англосаксонского права не знает классического деления на публичное и частное право. Вместо этого исторически сложилось его деление на общее право и право справедливости, которые определяют правовую архитектонику этой правовой семьи.

Здесь отсутствуют кодексы европейского типа, а суды могут разбирать разные категории дел: и публично-правовые и частноправовые, т.е. гражданские, торговые, уголовные. В право справедливости, например, попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие.

Англосаксонская правовая система не знает также выраженного деления права на отрасли. Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы или микроуровне. Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно- исторический характер.

Романо-германская правовая система.

Возникла в XII-XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в экономической сфере стало развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные нормы, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, “вольных” городов, которым потребовалась другая система нормативно-правового регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости участников рыночных отношений. Социальной основой рецепции в средневековой Европе стало сначала городское население, однако затем, через несколько веков, с изменением сельского уклада, зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной. Кроме экономических и социальных причин существовали и культурные предпосылки заимствования Европой римского права. Развитие здесь образования, искусства, культуры также подготовило почву для восприятия европейцами римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций.

Важную роль в процессе рецепции римского права сыграли европейские университеты, где изучались оригинальные римские тексты (школа глоссаторов), а затем адаптировались к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как “право разума”, “право университетов”. Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, категориального аппарата, а позже – разработкой моделей, проектов важнейших законов и кодексов. В университетах получали образование будущего судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву и потребовался авторитет Фома Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение.

С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI-XVIII вв. процесс развития Европы характеризуются становлением наций и национальной государственности, привнесением в него элементов правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

В настоящее время демократические традиции романо-германского права дополнились идеями создания “европейского дома”, евросоюза, что ведет к правовой интеграции стран, преодолению национально-государственных границ, а вместе с ними и правового национализма. Основаниями интеграции выступают общие принципы, начала, “дух” римского частного права. Сегодня можно говорить о новом этапе его развития: этапе сближения и унификации законодательных комплексов континентально-европейских стран и построения единой общеевропейской правовой системы.

Когда говорят об особенностях норм романо-германского права, то выделяют прежде всего такую характеристику нормы– как общее правило поведения, сформулированное законодателем либо уполномоченными органами. По сравнению с англосаксонской прецедентной нормой, последняя носит обобщенный, абстрактный, неперсонофицированный характер. Законодатель обычно формулирует норму права как социальную модель поведения, как общий масштаб, границу дозволенного (“от” и “до”), не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения. Даже если поводом для создания нормы права служит отдельный юридический казус, он находит разрешение в обобщенной, абстрактной форме.

Использование норм – моделей поведения позволяет законодателю оперативно воздействовать на социальные отношения, изменять, преобразовывать их, что является безусловным достоинством данного вида правовой регламентации. Романо-германские нормы имеют системно-иерархический характер, образуют взаимосвязанные комплексы соподчиненные с точки зрения юридической силы норм права. Данное обстоятельство существенно облегчает юристам романо-германской системы поиск и применение действующих законов.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике, в связи с чем возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. Для этого используется множество приемов и способов толкования, позволяющих уточнить волю законодателя. В результате судебными, арбитражными, другими органами вырабатывается множество вторичных норм, положений, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.

Основным источником романо-германского права выступает закон. Законы принимаются парламентами, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины правопонимания, должны отражать меру свободы человека, фиксировать его основные права, обязанности, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем другим источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, межгосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они утрачивают самостоятельное значение как источника права и становятся частью, содержанием закона.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие), причем закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для них предусмотрен особый порядок отмены и изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов парламента. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура и организация государственной власти и другие вопросы стратегического характера.

Важное место среди законов занимают кодифицированные акты -- кодексы. Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала - инкорпорации, а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданские, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода “центрами притяжения” для всех других норм данной отрасли.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их юридическая сила, роль в правовом регулировании определяются местом органа делегировавшего свои “законодательные” полномочия в системе государственных органов. Другие нормативные акты принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов на основании и во исполнение законов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают законам, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием подзаконных актов, они оказывают существенное воздействие не только на организованные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.

Другим источником романо-германского права является правовой обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону. В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии, “молчании” закона, т.е. с помощью правовых обычаев восполняются пробелы законодательства регулирования.

Еще одним источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем не менее существующие противоречия, пробелы в законодательстве, и, также, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, как представителям третьей ветви власти обусловили возможность принятия судьями конкретных решений, уточняющих положения закона.

Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран романо-германской правовой системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы – правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы.

Говоря о структуре романо-германского права следует отметить, что в странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи и ставшее классическим деление права на публичное и частное. Основным критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес, осуществление общественных целей и задач; частного права – индивидуальный, частный интерес, реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций.

Другой особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. Все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую “прописку” с учетом предмета их регулирования и особенностей воздействия (метода) на субъектов права. Такая логическая последовательность подразделения различных элементов нормативно-правового материала обусловлена рациональной природой, университетскими корнями данной правовой семьи.

Семьи религиозно-традиционного права.

Принципы, по которым объединены эти правовые системы многих стран Азии и Африки сводятся к двум. Первые -- признается ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии -- это страны мусульманского, индусского и иудейского права. Во-вторых, отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем -- это страны Дальнего востока, Африки и Мадагаскара.

Рассмотрим основные характеристики важнейших семей религиозно-традиционного права.

Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и также шар, или шариат, т.е. непосредственные предписания верующим: что они должны делать и чего избегать. Шариат в переводе на русский язык означает “путь следования” и составляет сущность и содержание мусульманского права.

Шариат устанавливает обязанности для мусульман, не различая, однако, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, он основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может и должен иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех, поэтому мусульманское право уделяет много внимания санкциям, установленным самими мусульманами. Шариат регулирует отношения только между мусульманами. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии.

Источниками мусульманского права являются:

Коран – священная книга ислама;

сунна, или традиции, связанные с посланием Бога;

иджма, или единое соглашение мусульманского общества;

кийас, или суждение по аналогии.

Мусульманское право характеризуется архаичностью ряда институтов, казуистичностью и отсутствием системности. Это право церкви, право общины верующих.

В правовой деятельности здесь широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право также представляет право религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Следует учесть, что это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм.

Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные касты, каждая их которых имеет свою систему прав, обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества – основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. “Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит” – постулат индусского права.

В качестве основного источника права индуизма выступает обычай. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям . Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Собрание располагает и эффективными средствами принуждения, так наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Религиозная доктрина также является источником права, определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. В период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости претерпело существенные изменения, так в сфере права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами “общего права”. К середине XVIII века судебных прецедентов накопилось достаточно, однако они слабо вписывались в традиции этого индусского права. Многие его институты и нормы подверглись модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права англосаксонским не произошло. Сложилось нечто вроде “англо-индусского права”, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда с определенными ограничениями.

Конституция Индии1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция, однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дают о себе знать и сегодня.

Обычное право основано на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения обычаев. Обычай, как уже указывалось, наиболее древний источник права, известный всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за переделами городов.

Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их множественность, неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового создания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей, поэтому современное состояние правового развития стран “обычного права” можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух культур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.

Социалистическая правовая система.

Социалистическая правовая система возникла в России в 1917 г. Причины ее формирования обусловлены не особенностями юридического сознания народа, правовой доктрины, источников и структуры права, а марксистско-ленинской идеологией, ее принципами политического устройства общества. Главные отличия социалистической правовой системы от традиционных правовых семей лежат в сфере содержания правовых норм, которые воплотили идеи централизованного управления экономикой, преимущественного использования императивных норм, плановых регуляторов, детальной регламентации всех сфер общественной жизни, обобществления собственности, создания государственной, “общенародной” собственности как основы экономики. Национализации предприятий, банков, земли, наконец, жесткого регулирования меры труда и потребления привело к созданию социально-правовых институтов нормирования трудовой деятельности и распределения социальных благ.

Единственным источником социалистического права сначала являлось революционное творчество правоприменителей, а позже – нормативные правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией. Нормативные правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные полусекретные приказы, инструкции и т.д.), фактически выражали волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступило место праву публичному. Для советской правовой системы оставались чужой идея господства права, основным ее принципом было “господство закона” Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой карательных органов. Многие институты гражданского права, в том числе институт право собственности, приобрели публично-правовой характер, важнейшие виды хозяйственных договоров заключались и реализовывались на административно-плановой основе. В уголовном и административном праве приоритетно защищалась государственная собственность, действовали запреты на занятие частной предпринимательской деятельностью, валютными операциями, коммерческим посредничеством и т.д., предусматривались серьезные санкции за антисоветскую агитацию и пропаганду, распространение сведений, порочащих социалистический строй. Преследовались действия, противоречащие коммунистической нравственности. Упрощались процедурные реформы, ограничивались права обвиняемых и подсудимых на защиту. Результатом же стали формирование обвинительного уклона, идеологизация судебного производства, отказ от использования суда присяжных. В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовых системах государств, относившихся к социалистической правовой семье. Они провозгласили движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Это позволяет прогнозировать сближение их правовых систем на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболее родственной, а также восприятия некоторых достоинств прецедентного права, присущих системе “общего права”.

Лекция 25. Государство: понятия, основные признаки, теории происхождения.

Подходы к пониманию государства.

В европейских университетах, как уже указывалось, курса “Теория государства и права” не существует. Проблемы государства везде изучаются в рамках политологии, государствоведения, теории демократии. Дуализм предмета современной “Общей теории права” скорее дань традициям советской науки и учебной дисциплины “Теория государства и права”, которая основывалась на позиции этатического позитивизма. Право вполне самостоятельное, самодостаточное явление достойное иметь собственную теорию воплощенную в науку и учебную дисциплину.

И в тоже время ни у кого не вызывает сомнений взаимосвязь и взаимовлияние права и государства. Попытаемся обозначить некоторые аспекты взаимосвязи теории государства, гражданского общества, правового государства с теорией права. И здесь следует, прежде всего, начать с подходов к определению государства. Их существует огромное множество, которые обычно объединяются в несколько групп.

Теологический взгляд на государство, в соответствии с которым оно создано Богом и им же предопределяется его сущность и деятельность, возникнув в древних Египте, Вавилоне, Китае. Индии сложилось в иудаизме, христианстве, исламе и ныне существует в Саудовской Аравии, ОАЭ, Непале и других государствах. Согласно этому подходу и государство и право, созданы Богом, а выступать против этого невозможно и бесполезно. Вся государственно-правовая жизнь должна сообразовываться с религиозными догмами и заветами, которые в той или иной мере базируются на человеческих ценностях, среди которых такие как свобода и независимость отсутствуют.

Классический или арифметический подход рассматривает государство как совокупность трех элементов – власть или правление, территория, население. Закон, но не право, здесь присутствует для формализации составляющих государство.

Социологический подход – при котором государство рассматривается как часть социальной системы, как политический режим. Среди признаков государства включается и право, подразумеваемое как особая система общеобязательных норм исходящих от государства и им же охраняемая. Разброс приверженцев этого подхода от Гоббса и Ж.Ж. Руссо до К. Маркса, Р. Энгельса и В.И. Ленина.

Юридический подход к понятию государства рассматривает государство в связи с правом как юридическое явление, юридическое лицо, участвующее в различных правоотношениях. Ныне этот подход включает в себя два направления развития: законническое или легистское, получившее в рамках позитивистского правопонимания, и правовое или либертарное в рамках непозитивизма.

Наконец, технико-кибернетический подход, где государство представлено как особая информационная система, работающая на основе прямых и обратных связей. Данный подход возник недавно, в период перехода к постиндустриальному, информационному обществу и право выполняет здесь технологическую функцию.

Различные понятия государства возникают тогда, когда по-разному понимается сущность государства. И все же единым признаком для всех определений государства является понятие публичной политической власти, которая осуществляется специальным аппаратом не совпадающим со всеми членами общества, существует за счет налогов и на основе принуждения; объединяет население по территориальному признаку через публично-властные отношения, обладает верховенством на подвластной территории.

Исходя из соотношения “власть-человек” может быть два типа такой власти. Если власть осуществляется ради свободы человека, защищает эту свободу и ограничено такой свободой, если подвластные свободы по отношению к власти и участвуют в ее формировании и осуществлении, то это государство. И наоборот, если власть не ограничена свободой подвластных, если она осуществляется ради самой себя, формируя и регулируя все отношения между людьми, то это не государство, а деспотия.

И здесь важно напомнить о том, что сам термин “государство” возник в европейской персоноцентристской цивилизации для обозначения публичной политической власти организованной и действующей именно в условиях персоноцентризма, где свободный человек является и целью и источником развития общества и государства.

Государство в отличие от деспотии воссоздает саму персоноценристскую организацию, вторично по отношению к обществу. Человек нормально существует без публичной политической власти, он обладает свободой по отношению к власти. Государство здесь служит для достижения компромисса социальных сил, гарантирует собственность как основу свободы и независимости человека.

Деспотия, понимаемая как антигосударство воспроизводит ценности системоцентризма, она первична по отношению к обществу. Человек полностью зависит от власти, не обладает свободой по отношению к ней. Власть является верховным собственником всего национального богатства страны, не допуская частную собственность граждан. Она выражает только общественный интерес посредством возможности ничем не ограниченного насилия в отношении любого члена общества, любых социальных групп. Деспотии процветали в древневосточных цивилизациях (восточные деспотии), ныне они сохранены в станах Азии и Африки и характерны для доиндустриального аграрного общества.

Следует оговориться, что в чистом виде не существует ни государства, ни деспотии: государственная власть, даже в самом демократическом обществе всегда стремиться к подавлению человека, не к выполнению обслуживающих функций, а к самообеспечению, деспотия же с тем, чтобы избежать потрясений.всегда учитывает минимальные свободы, запросы человека и воспитывает именно такие минимальные запросы.

На первый взгляд деспотия неконкурентоспособна по отношению к государству и должна уйти с исторической сцены. Однако она оказалась живучей и способной приспосабливаться к условиям индустриального общества. В рамках персоноцентризма возникла новая формула деспотии – тоталитаризм, который проявился в Италии и Германии как фашизм, в СССР – как диктатура пролетариата, в Китае, Северной Корее, на Кубе – как социализм. Тоталитаризм следует признать как рецидив деспотии в персоноцентристских цивилизациях.

Понятия государства.

Все существующие дефиниции “государство” в рамках курса “Общая теория права” вполне обоснованно рассматривать исходя из существующих подходов к пониманию категории “право”. В рамках позитивистского типа правопонимания, где право и закон не различаются, а государственной властью считают любую организацию публичной политической власти, создающей законы или право -- выделяют социологическое и легистское (законническое) понятия государства. В рамках непозитивистского правопонимания, где право и закон различаются, а государственной признают такую публичную политическую власть при которой человек обладает свободой -- выделяют правовое или либертарное понятие государства.

Социологическое понятие государства имеет следующие отправные положения:

-- государство это фактические социальные отношения властвования, не зависящие от их сущности, это наиболее действенная организация власти у населения, проживающего в пределах определенной территории;

-- государство первично, оно предшествует закону, а законы, которые оно издает вторичны;

-- закон это то, чего желает государственная власть которая может быть регламентирована законом, который в любой момент может изменить.

К социологическому понятию государства относят марксистско-ленинское понятие государства. Вот некоторые из дефиниций: “Диктатура есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие” (В.И.Ленин), “Государство есть машина в руках господствующего класса для подавления сопротивления своих классовых противников” (И.В. Сталин), “Государство – это универсальная политическая организация в обществе, обладающая особой властью и специализированным аппаратом регулятивного(в том числе принудительного) воздействия, выражающая прежде всего, но не только, интересы доминирующего социального слоя и выполняющая общие для общества задачи” (Чиркин).

Данные определения не различают понятия “государство” и “деспотия”.

Легистское или законническое понятие государства, определяет государство через призму законов о государственной власти. Само государство это то, что предписывают законы о разделении властей, о компетенции законодательной, исполнительной и судебной властей, о юридической ответственности, выборах и других институтах государственной власти. Г. Кельзен так рассматривал основные элементы государства: население государства – это люди, на которых распространяется действие законов этой страны, государственная территория – это пространство, в котором действуют законы, а государственная власть – это сами предписания законов, действующих в определенном пространстве и по определенному кругу лиц.

Данное понимание государства наиболее распространено в странах с устойчивой демократией, где реальная социально-политическая жизнь практически не отличаетсмя от требований конституции и законов. Деспотия, используя данное понимание государства, создает фиктивные законы, как пропагандистские документы, не рассчитанные на их реализацию, а как ширму демократии.

Правовое юридическое понятие государства – суть которого заключается в том, что государство рассматривается как правовая форма организации и функционирования публичной политической власти (В.С. Нерсесянц), такая организация власти, которая защищает естественные права и свободы человека. Государственная власть в таком пониманиивсегда ограничена, пусть даже в минимальной степени свободой граждан, законы в таком государстве предоставляют свободу подвластным, а государственная власть защищает свободу, безопасность и собственность подвластных. Таким образом, исходя из правового или юридического понятия государство – это такая государственная власть, которая:

-- верховная, но не всесильная, действующая не произвольно, по закону созданному ей самой, а по праву;

-- введена в правовые рамки, опосредована и обуздана правом, понимаемым как мера свободы человека, ограничена свободой граждан;

-- граждане полноправные участники государственно-правового общения.