1. История и теория развития права

1. Происхождение права наряду с происхождением государства с древнейших времен было предметом изучения и дискуссий. Было создано множество теорий происхождения права. Это мно­гообразие можно объяснить различным временем их создания, разнообразием взглядов их авторов и факторов, оказавших влия­ние на появление права. Часто теории происхождения права созвучны с теориями происхождения государства (например теологическая, психологическая и т. д.).

Теологическая теория происхождения права (Фома Аквинский). Право — это вечное явление, созданное Богом. Представители этой

теории считают, что существует высший божественный закон, который должен лежать в основе позитивного права, создавае­мого государством.¹

Сильная сторона данной теории в том, что в ее основе лежат христианская мораль, христианские заповеди: "Не убий", "Не укради". Недостаток состоит в том, что существование Бога не поддается научному доказательству, поэтому всегда найдутся сомневающиеся в данной теории.

2. Естественно-правовая школа (Г. Граций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Вольтер, Ш. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищев и др.).

Согласно данной теории существует две системы права — есте­ственное и позитивное:

• естественное право существует объективно, независимо от го­сударства (например право на жизнь, на свободу, на достоин­ство и др.) — поэтому оно не нуждается в государственном за­креплении и регулировании. Оно исходит от природы (Высшего Разума, Бога) и, следовательно, воплощает в себе высшую спра­ведливость;

• позитивное (писаное) право совокупность норм, создавае­мых государством. Оно не должно противоречить естественному праву.

Признание естественных неотъемлемых прав человека -- вели­чайшее достижение юридической науки ХУТП в. В то же время в этой теории не учитываются экономические причины проис­хождения права.

3. Историческая теория происхождения права (Савиньи). Проис­хождение права — стихийный исторический процесс. Оно скла­дывается в ходе жизни общества, является продуктом развития нации. Право развивается подобно растению, языку, на кото­ром говорят народы. Среди источников права важнейшую роль сторонники исторической школы отдавали обычаям, закрепив­шимся в нормах права с течением времени, а не законам.

Сторонники данной теории отстаивали необходимость изуче­ния истории права. При этом они защищали устаревшие обы­чаи, феодально-крепостнические институты.

4. Нормативистская теория происхождения права (г. Кельзен).

"При нормативном подходе право рассматривается как система

¹ Основы государства и права: Учеб. пособие для поступающих в юридические вузы / Под ред. члена-корреспондента РАН О.Е. Кутафина. - 8-е изд., перераб. и доп -М.: Юристь, 2001. С. 12.

регулирующих человеческое поведение правил, исключительно ис­ходящих от государства и охраняемых им. Нормативное право-понимание основывается на теории позитивного права, ото­ждествляющего право и закон"¹. Нормы законов составляют иерархическую пирамиду. Ее вершина — конституция. Данная теория является полностью противоположной теории естест­венного права (все право — только от государства). Достоинством теории является то. что данной теорией до­казывается:

• связь права и государства;

• его обязательное исполнение всеми субъектами;

• иерархическая соподчиненность нормативно-правовых актов. Недостатки теории в том, что:

• отрицаются естественные права человека;

• теория может служить обоснованием всевластия государства.

5. Марксистская теория происхождения права (К. Маркс, Ф. Эн­гельс, В. Ленин) основана на материалистической философии. Она соотносит возникновение права прежде всего с экономиче­скими изменениями, произошедшими в первобытном обществе в связи с неолитической революцией, возникновением частной собственности и т. д. Под правом понимается воля господ­ствующего класса, возведенная в закон, т. е. согласно марксизму буржуазное право не служит интересам всего общества, поэтому с ним можно не считаться как с пережитком прошлого. Отсюда идея диктатуры пролетариата, т. е. власти, по ленинским же словам, не ограниченной законом.

Данная теория близка к жизненным реалиям (право действи­тельно во многом создается представителями господствующих классов в своих интересах, отличных от интересов большинст­ва общества). Недостатками теории являются:

• восприятие права как отжившего явления;

• обоснование идеи диктатуры (буржуазному праву противопос­тавляется рабоче-крестьянская диктатура).

6. Социологическая теория происхождения права (Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд). Представители этой школы права проводят границу между правом и законом. Предписания закона становятся живым, действующим правом, когда они фактически начинают применяться на практике. Важнейшее значение имеет судебная и арбитражная практика, свобода судейского решения, право в контексте социальных отношений. Теорию оценивают с точки зре­ния ее пользы.

Сильная сторона теории в том, что большое значение придается изучению эффективности права, правоприменительной практике.

Ее недостаток в том, что она не учитывает опасности произвола со стороны судебных и административных органов.

7. Психологическая теория происхождения права (И. Петражиц-кий, Г.Ф. Кнапп, Г. Тард). В эмоциональном состоянии в психике людей лежат причины возникновения права. Человеку свойст­венно, вступая в различные отношения, испытывать определен­ные правовые чувства: что он должен сделать, что от него ждут. Эти эмоциональные переживания человека Петражицкий на­звал императивно-атрибутивными. Комплекс этих пережива­ний составляет так называемое интуитивное право. Всякое пра­во, существующее вне сознания человека, есть фиктивное, не­действующее право. Право не связано с государством и с други­ми социальными явлениями, обществом.

Достоинство данной теории состоит в том, что в процессе соз­дания права учитываются'.

• психологические факторы;

• правосознание общества;

• правовая культура;

• социальная психология.

Недостаток теории заключается в преувеличении роли психо­логических факторов, недостаточном внимании социально-экономическим причинам как факторам происхождения права.