Подготовлен для системы КонсультантПлюс

РАЗЪЯСНЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ ПОНЯТЫХ

В ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 20 января 2008 года

А.П. РЫЖАКОВ

Сведения об авторе:

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л.Н. Толстого, автор более чем 450 публикаций, в том числе 112 книг и 11 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, он же автор учебников по дисциплинам "Уголовный процесс" и "Правоохранительные органы" для высших юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 3950 авторских листов.

Основной гарантией законности осуществления ряда следственных действий является обязательное участие при производстве таковых незаинтересованных в исходе дела, дееспособных представителей общественности, которые в уголовном процессе именуются понятыми. Наиболее значимым правовым положениям, регулирующим институт участия понятых в уголовном процессе, посвящена ст. 170 УПК РФ. Она так и называется "Участие понятых".

Так уж сложилось, что содержание данной статьи закона не всегда достаточно полно и всесторонне разъясняется авторами комментариев к ней [6. С. 242 - 243; 21. С. 279 - 280; 39. С. 283 - 284; 60. С. 259; 87. С. 326 - 327 и др.], учебников уголовного процесса [4. С. 281; 25. С. 391 - 392; 41. С. 203 - 204; 57. С. 324; 58. С. 222; 63. С. 209 и др.] и иной юридической литературы [8. С. 250; 15. С. 376; 16. С. 154 - 155; 65. С. 276; 81. С. 170 - 171 и др.], претендующей на раскрытие всех основных уголовно-процессуальных институтов. Нами были обнаружены комментарии к УПК РФ [89. С. 736], а равно претендующие на раскрытие всех тем уголовного процесса иные работы [10. С. 256; 20. С. 240; 26. С. 305; 29. С. 192; 42. С. 254; 67. С. 208 и др.], в которых текст анализируемой в настоящей публикации статьи вообще не поясняется. Данные, а также некоторые иные, которые будут приведены ниже, обстоятельства побудили автора настоящего Комментария к проведению специального исследования, результатом которого явились нижеследующие рекомендации по толкованию заложенных законодателем в ст. 170 УПК РФ правовых идей.

Комментируемая статья состоит из четырех частей, в первой из которых законодатель предпринял попытку закрепления основного правила участия понятых при производстве следственных действий. Содержание ч. 1 ст. 170 УПК РФ можно разделить на несколько составляющих. Во-первых, здесь приведен перечень статей, позволяющих установить, при производстве каких именно следственных действий обычно должны участвовать понятые. Это статьи 115, 177, 178, 181 - 184, часть пятая статьи 185, часть седьмая статьи 186, статьи 193 и 194 УПК РФ. Во-вторых, определен минимальный количественный состав понятых, участвующих в одном следственном действии, - "не менее двух". В-третьих, определены задачи или же, вернее, назначение участвующих в следственном действии понятых - "удостоверение факта производства следственного действия, его хода и результатов".

Прежде чем приступить к подробному анализу каждого из закрепленных в ч. 1 ст. 170 УПК РФ правовых положений, дадим краткую характеристику самому уголовно-процессуальному понятию "понятой", а также определим круг лиц, которые не могут участвовать в уголовном процессе в качестве таковых.

Термин "понятой" пять раз употреблен законодателем в тексте настоящей статьи закона: по одному разу в ч. ч. 1, 2 и 4, а равно дважды в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определены ст. 60 УПК РФ.

Понятой в уголовном процессе - это не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ следователем (дознавателем и др. <1>) для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов следственного действия, а также осуществляющее в процессе производства следственного действия указанную функцию.

--------------------------------

<1> Здесь и далее термином "следователь (дознаватель и др.)", если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, начальника подразделения дознания, органа дознания (представителя органа дознания, которому поручено исполнение поручения (указания) о производстве процессуального действия), следователя, руководителя следственного органа, руководителя и члена следственной группы.

Соответственно, понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, освидетельствования или иного следственного действия.

Привлечение лица к участию в следственном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля. Он может быть реализован и в более простой форме. Однако постановление о приглашении понятого, как это рекомендует делать А.Н. Гуев [21. С. 103], законодатель выносить не требует. Такого постановления УПК РФ не предусмотрено.

Понятыми не могут быть несовершеннолетние, участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и (или) родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ).

Под участником уголовного судопроизводства в нашем случае понимается не являющееся понятым лицо, наделенное хотя бы одним уголовно-процессуальным правом или (и) одной уголовно-процессуальной обязанностью, реализовавшее свое право либо обязанность. Это обычно подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики, защитники, адвокаты свидетеля (потерпевшего), законные представители подозреваемого, обвиняемого, представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, следователи (дознаватели и др.).

Наличие у лица нереализованного уголовно-процессуального права (обязанности) не лишает его возможности стать понятым. Но, если им реализовано хотя бы одно уголовно-процессуальное право (обязанность), после этого он не может по тому же уголовному делу выступать понятым. На примере данная идея выглядит следующим образом. Проживающему на одной лестничной площадке с квартирой обвиняемого соседу известны сведения об обстоятельствах, характеризующие личность обвиняемого. Соответственно, исходя из требований ч. 1, п. 1 ч. 6 ст. 56, п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, он может стать субъектом уголовного процесса - свидетелем. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий - лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, что "лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки" [37. С. 413].

У него есть обязанность явиться по вызову следователя (дознавателя и др.), если такой вызов имел место. Но пока данного человека не вызвали для допроса, участником уголовного процесса (уголовного судопроизводства) он не будет. Пока он не реализовал ни одного права (обязанности) свидетеля (иного участника уголовного процесса), его можно пригласить понятым, к примеру, для участия в обыске в квартире обвиняемого. Если же соседа вызвали для допроса и тем более допросили, он начинает принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве такого участника как свидетель. После этого его понятым по данному уголовному делу приглашать нельзя. И второй, еще более доступный для понимания и довольно часто применяемый на практике пример. Гражданина пригласили понятым. Затем его допросили в качестве свидетеля по поводу хода и результатов следственного действия, в котором он принимал участие. О такой возможности пишут и другие авторы [43. С. 156; 44. С. 172; 45. С. 116; 46. С. 168; 47. С. 94; 50. С. 151; 56. С. 196; 62. С. 90 и др.]. После такого допроса он становится свидетелем - участником уголовного процесса. И вновь пригласить его понятым теперь уже нельзя.

Хотелось бы верить, что существует единственное исключение из закрепленного в п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила - это повторное приглашение одного и того же человека в качестве понятого. Между тем буквальное толкование п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ не позволяет делать и это.

Почему буквальное толкование п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ позволяет говорить о существовании запрета повторного приглашения одного и того же человека по одному и тому же уголовному делу в качестве понятого? Первый раз, выступив в качестве понятого, лицо становится участником уголовного судопроизводства. А понятыми участники уголовного судопроизводства быть не могут. Соответственно, можно говорить о том, что все криминалистические рекомендации о приглашении одного и того же человека для участия понятым в нескольких следственных действиях в настоящее время являются незаконными. Они могли применяться, когда действовали правила УПК РСФСР 1960 года, потому что тогда аналогичного п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила не существовало.

На практике иногда возникает вопрос, вправе ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого, например, для осмотра места происшествия сотрудника милиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

В соответствии с п. 5 ст. 10 Закона РФ "О милиции" милиция обязана производить одну из форм предварительного расследования - дознание. Согласно п. 16 ст. 11 того же Закона она вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Часть 1 ст. 18 Закона РФ "О милиции" гласит, что сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными Законом РФ "О милиции", в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью. Соответственно, сотрудник милиции, в пределах компетенции которого (в соответствии с занимаемой им должностью) находится производство дознания и (или) оперативно-розыскной деятельности, понятым приглашен быть не может.

В.С. Шадрин считает, что нежелательно привлекать в качестве понятых любых работников органа, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе секретарей-машинисток, технических служащих, водителей служебных машин, а также общественных помощников следователя [101. С. 130]. Аналогичные суждения высказаны и другими учеными [32. С. 194; 70. С. 163; 71. С. 197; 72. С. 194 и др.]. Пусть данные утверждения останутся мнениями ученых.

Если же анализировать закон, то обязательно следует заметить, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть "работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования".

В.В. Вандышев термин "осуществление предварительного расследования" заменил на понятие "осуществление уголовно-процессуальной деятельности". Это не равновеликие понятия. Осуществляет уголовно-процессуальную деятельность любой участник уголовного процесса, и соответственно полномочия осуществлять таковую имеются у любого субъекта уголовного процесса. Между тем не реализовавший свои уголовно-процессуальные полномочия субъект, не обладающий иными исключающими участие в качестве понятого характеристиками, может быть приглашен в качестве понятого.

В п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ речь идет о работниках (сотрудниках), в чьи должностные обязанности входит производство оперативно-розыскной деятельности (оперативно-розыскных мероприятий) и (или) предварительного расследования. Причем следует обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что в п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ говорится о "наделении" именно работника, а не органа (учреждения) указанными полномочиями. Поэтому нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, утверждающих обратное [27. С. 235 и др.].

Понятым не может быть приглашено как лицо, уполномоченное осуществлять предварительное расследование в полном объеме, так и работник, в чьи должностные обязанности входит предварительная проверка заявлений (сообщений) о преступлении и производство неотложных следственных действий.

Понятым не может быть как лицо, уполномоченное осуществлять оперативно-розыскную деятельность, так и лицо, которое вправе производить предварительное расследование. Несомненно, нельзя приглашать понятым и должностное лицо, в чьих должностных обязанностях присутствуют оба названных полномочия.

Других обязательных требований к понятым ч. 2 ст. 60 УПК РФ не содержит. Тем не менее они следуют из других норм уголовно-процессуального права. Так, анализ ч. 3 ст. 167 УПК РФ позволяет говорить о том, что в качестве понятого может быть приглашено лишь лицо, которое по состоянию своего здоровья может подписать протокол следственного действия. Данное требование к лицу, которое может быть приглашено для участия в следственном действии в качестве понятого, следует не только из указанных положений, но и из требований, закрепленных в ч. ч. 6, 7 ст. 166, ч. 3 ст. 177 и в некоторых других статьях УПК РФ.

О.В. Качалова пишет о том, что в качестве понятых не могут привлекаться "лица, страдающие недостатками, лишающими их возможности выступать в качестве понятых по уголовному делу" [33. С. 139; 34. С. 139]. А.Ю. Епихин - о невозможности "привлечения в качестве понятых лиц, страдающих психическим заболеванием либо в силу физических недостатков (отсутствия слуха, зрения и т.п.) не способных правильно воспринимать обстановку и содержание следственного действия" [27. С. 235].

В некоторых случаях законодатель закрепил требование участия понятых одного пола. Данное требование прямо предусмотрено применительно к порядку производства личного обыска (ч. 3 ст. 184 УПК РФ). По общему правилу для производства освидетельствования и получения образцов для сравнительного исследования не требуется участие понятых. Но участие таковых возможно в порядке ч. 2 ст. 170 УПК РФ. Если в таком случае проведение любого из этих следственных действий будет сопряжено с обнажением, понятыми могут быть лишь лица одного с освидетельствуемым (лицом, у которого берутся образцы) пола.

В законе закреплено и еще одно специальное требование к понятым. Так, согласно ч. 5 ст. 185 УПК РФ осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений производится в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения.

Существует мнение, что "понятой должен иметь постоянное место жительства" [27. С. 235]. Конечно, когда у следователя (дознавателя и др.) имеется выбор, ему следует рекомендовать выбирать то лицо, которое имеет постоянное место жительства. Но что делать, когда выбора у следователя (дознавателя и др.) нет? Если у него есть возможность вызвать лишь то лицо, в отношении которого у него нет сведений о его постоянном месте жительства? Закон не запрещает пригласить такого человека в качестве понятого, если все остальные характеристики не исключают его из числа лиц, которые могут выступать понятыми в проводимом следователем (дознавателем и др.) конкретном процессуальном действии.

Таким образом, для участия в следственном действии в качестве понятых следует приглашать совершеннолетних граждан, которые по состоянию своего здоровья могут подписать протокол следственного действия и отвечают остальным вышепроанализированным требованиям.

Привлеченный в качестве понятого гражданин имеет право:

1) знать цель и порядок производства следственного действия, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ);

2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);

4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ);

6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

7) знакомиться с протоколами следственных действий, в производстве которых он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

8) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ);

10) давать объяснения причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;

12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы, за отвлечение его от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ).

Среди указанных прав нами названо право пользоваться помощью переводчика. Между тем следует признать, что в литературе высказано и иное мнение. Так, А.Ю. Епихин считает, что "понятой должен владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу, правильно писать и читать на этом языке" [27. С. 235]. Сразу возникает вопрос: как узнать, умеет ли лицо правильно писать "на этом языке"? Провести предварительный диктант? Глупо. Небезупречность данного тезиса бесспорна. Другое дело идея наличия у следователя (дознавателя и др.) обязанности привлекать в качестве понятых лишь лиц, "владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу". Помимо того, что данное правило не прописано в УПК РФ, оно порождает следующий вопрос. Допустим, в Республике Татарстан судопроизводство ведется на государственном языке Республики. Неужели понятым в этом случае нельзя пригласить русскоязычного гражданина, который не владеет татарским языком? А если по уголовному делу, которое ведется на татарском языке, следователь (дознаватель и др.) поехал в командировку в другую республику и произвел там осмотр, он и там должен пригласить понятых, "владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу"? Думаю, даже сам А.Ю. Епихин не будет этого требовать от следователя (дознавателя и др.). А это еще раз демонстрирует несостоятельность его утверждения.

Помимо предоставления прав, на понятого законом возложены и обязанности. Понятой, в частности, обязан:

1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в следственном действии для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК РФ);

2) удостоверить своей подписью:

- факт, содержание и результаты следственного действия, в производстве которого он участвовал;

- все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

- запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);

- факт невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и (или) свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);

3) Не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 упк рф (ч. 4 ст. 60 упк рф).

Однако вернемся к анализу содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ. Итак, какой смысл заложен законодателем в три перечисленных в начале настоящей публикации, закрепленных в ч. 1 ст. 170 УПК РФ требования? Формулировка первого из них начинается выражением "в случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181 - 184, частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186, статьями 193 и 194 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых". Иначе говоря, с участием не менее двух понятых следует производить те следственные действия, порядок производства которых урегулирован искомыми статьями УПК РФ ("настоящего Кодекса").

А что подразумевает законодатель под термином "следственные действия"? Это словосочетание десять раз использовано законодателем в формулировках комментируемой статьи: единожды в ч. 2, по два раза в ч. ч. 1 и 4, а также пять раз в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Под следственным действием в комментируемой статье подразумевается уголовно-процессуальное действие органа предварительного расследования, являющееся одним из основных средств установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и характеризующееся детальной самостоятельной процедурой производства. При формулировании данной дефиниции за основу взято определение, авторами которого являются А.А. Чувилев и Т.Н. Добровольская [100. С. 33 - 35].

Система рассматриваемых первостепенных средств установления обстоятельств, имеющих значение для предварительного расследования, рассмотрения и (или) разрешения уголовного дела (следственных действий), включает в себя:

1) осмотр (ст. ст. 176 - 178, 180 УПК РФ);

2) эксгумацию (ст. ст. 178, 180 УПК РФ);

3) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ);

4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ);

5) обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ);

6) выемку (ст. 183 УПК РФ);

7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр, выемку и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ);

8) контроль и запись переговоров, в том числе осмотр и прослушивание фонограммы телефонных и (или) иных переговоров (ст. 186 УПК РФ);

9) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187 - 191 УПК РФ), подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ), эксперта (ст. 205 УПК РФ), специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);

10) очную ставку (ст. 192 УПК РФ);

11) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ);

12) проверку показаний на месте (ст. 194 УПК РФ);

13) производство судебной экспертизы (ст. ст. 195 - 201, 203, 204, 207 УПК РФ);

14) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ);

15) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ).

Е.А. Доля и А.П. Коротков к числу следственных действий относят также ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела [24. С. 353]. Между тем данное процессуальное действие не является следственным уже потому, что оно не может быть направлено на собирание и проверку доказательств.

Не все из следственных действий, не каждое из указанного перечня обязательно должны быть произведены с участием понятых. Если вышеперечисленные статьи закона, касающиеся каждой из разновидностей следственных действий, сравнить с закрепленным в ч. 1 ст. 170 УПК РФ перечнем, не трудно сформулировать круг следственных действий, которые по общему правилу должны быть произведены с участием не менее двух понятых. Это:

1) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ).

2) осмотр, в том числе осмотр трупа (ст. ст. 177, 178 УПК РФ);

3) эксгумация (ст. ст. 178, 180 УПК РФ);

4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ);

5) обыск, в том числе личный обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ);

6) выемка (ст. 183 УПК РФ);

7) осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК РФ);

8) осмотр и прослушивание фонограммы телефонных и (или) иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК РФ);

9) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ);

10) проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 170 УПК РФ перечисленные следственные действия "производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи".

Определимся вначале со значением словосочетания "следственные действия производятся". Производство следственного действия - это, во-первых, деятельность. А так как в ст. 170 УПК РФ речь идет о следственных действиях, произведенных с участием понятых, то, во-вторых, по крайней мере часть этой деятельности осуществлена самими понятыми.

Понятые участвуют в вышеохарактеризованных следственных действиях непосредственно от начала каждого из таковых и до полного его завершения.

Участие понятого в следственном действии заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса, содержание которого нами охарактеризовано в начале настоящей публикации. А значит, как минимум каждому из понятых должна быть предоставлена возможность присутствовать при всяком осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии (телодвижении), которые в совокупности составляют более общее понятие - следственное действие, наблюдать за их совершением. Понятой вправе непосредственно осматривать все изымаемые в процессе производства следственного действия предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола следственного действия.

В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на то, что не стоит буквально понимать данные в некоторых комментариях разъяснения. Если, к примеру, А.Н. Гуев пишет лишь об отражении замечаний понятых в протоколе осмотра [21. С. 290], это обстоятельство не лишает понятых возможности реализации в ходе все того же осмотра всех сторон своего правового статуса, вне зависимости от того, производилось при осмотре изъятие предметов или же нет.

Понятые участвуют в производстве следственного действия. Между тем при наличии такой возможности иногда следует организовывать их участие также в действиях, предшествующих началу самого следственного действия. Прежде чем приступить, к примеру, к осмотру жилища, следователь (дознаватель и др.) обязан выяснить, согласны ли проживающие в жилище лица на производство осмотра жилища. Если они не согласны, решение о производстве осмотра жилища принимает суд. Если согласны, следователь (дознаватель и др.) имеет право по собственному усмотрению приступить к производству искомого следственного действия.

Получается, пока не выяснено, что следователю (дознавателю и др.) на производство следственного действия дано согласие проживающих в жилище лиц, к осмотру приступать нельзя. Причем согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр, а также подписями понятых [82. С. 306].

Подписями понятых можно было бы заверять также процессуальный документ, составляемый по поводу того, что проживающие в жилище лица не дают согласия на производство осмотра в искомом жилище. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра [66. С. 422]. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и не будет нарушением отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

К какому выводу мы приходим? А вот к какому. В некоторых случаях участие понятых может распространяться не только на весь ход (от начала и до конца) следственного действия, но и на часть мероприятий, которые предшествуют производству следственного действия, но указывают на законность производства такового в последующем.

Существенна и значима роль понятых также в осуществляемом в ходе следственного действия изъятии. Под изъятием в нашем случае понимается комплекс реализуемых в ходе следственного действия следующих его составляющих:

а) извлечение предмета (документа) из места его обнаружения;

б) предъявление предмета (документа) понятым и другим участвующим в следственном действии лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых - приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком, к примеру, этот термин использован в ч. 4 ст. 177 УПК РФ, изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.

Все изымаемые в ходе следственного действия предметы рекомендуется помещать в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжать бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе следственного действия делать соответствующую отметку [30].

Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного расследования с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты [30].

Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений [30].

Понятые участвуют не только в изъятии предметов (документов) в ходе производства следственного действия, но и в опечатывании таковых после их упаковки. Под опечатыванием здесь подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором служит следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи соответственно дознавателя, следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности.

О произведенном опечатывании в протоколе следственного действия должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе следственного действия отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

В некоторых статьях закона, например в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, прямо обращено внимание правоприменителя на то обстоятельство, что изъятие, упаковка и опечатывание предметов должны быть заверены "подписями следователя и понятых". В одних комментариях к УПК РФ забывают о необходимости рекомендовать правоприменителю заверять упаковку изъятых в процессе осмотра предметов подписью следователя (дознавателя и др.) и понятых [13. С. 350; 82. С. 307]. В других, напротив, утверждают, что упаковка "изымаемых вещественных доказательств" подписывается не только следователем и понятыми, но и "лицами, участвующими в осмотре" [66. С. 421].

Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.) и понятыми, но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц, помимо следователя (дознавателя и др.) и понятых. Лишь § 10 Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки подписями не только следователя (дознавателя и др.) и понятых, но и лица, у которого произведено изъятие [30].

Согласно ч. 10 ст. 182 УПК РФ упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) удостоверяется подписями присутствующих при этом лиц. Конечно, точнее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в обыске лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в обыске лиц. Достаточно подписей понятых, обыскиваемого и следователя (дознавателя и др.). А если при обыске присутствовал защитник или адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), понятыми и обыскиваемым, но и другими участвующими в обыске лицами.

Некоторые ученые пишут, что упаковка удостоверяется только подписями понятых [96. С. 443]. Думается, такая практика может привести к постановке вопроса о том, допустимы ли доказательства, которые были упакованы. Чтобы этого не случилось, рекомендуется как минимум удостоверять правильность записи, сделанной на упаковке теми лицами, которые нами названы выше.

Исходя из требований закона (к примеру, ч. 4 ст. 177 УПК РФ), все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим, допустим, в осмотре лицам предъявляются не только предметы и (или) документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то сказано в протоколе осмотра.

Предъявление участникам следственного действия предметов и (или) документов не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участники следственного действия должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе следственного действия характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и (или) документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

Кроме того, лица, участвующие в следственном действии, должны видеть сам процесс изъятия предметов и (или) документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности - и их обнаружения.

Для участия в следственном действии привлекается двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Необходимость участия в следственном действии более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью его производства. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в следственном действии одного (нескольких) понятого двое от начала до конца участвующих в следственном действии понятых все же было.

В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "при проведении осмотра с привлечением других следователей" [38. С. 322], "следственного эксперимента, связанного с совершением различных опытных действий на большом пространстве" [24. С. 353], или обыска. "Следственное действие могут проводить несколько следователей (например, обыск в нескольких помещениях), - пишет А.Н. Шевчук. - Тогда при каждом из производящих поисковые действия следователей должно находиться не менее двух понятых" [104. С. 311; 105. С. 311].

Идея ученого понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК РФ об удостоверении понятыми хода следственного действия. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет очевидцем не всего хода обыска, а лишь той его части, в производстве которой она принимала участие. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А как правильно отмечает К.Б. Калиновский, "все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься участниками" следственного действия "лично" [32. С. 458].

В предлагаемых авторами ситуациях нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких следственных действий (обысков, осмотров) одновременно. В этом случае каждый следователь (дознаватель и др.) должен оформлять свой протокол обыска (осмотра).

Из содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ следует, что понятые "вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов". Вызов - это "требование, приглашение явиться" куда-нибудь [55. С. 98]. Понятым гражданин становится сразу же после вызова (приглашения) его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного следственного действия.

Вызов указанных лиц к участию в следственном действии может быть осуществлен по устному или письменному требованию. Причем на лицо, вызванное в качестве понятого, возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.). Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения лицом, приглашаемым в качестве понятого, рассматриваемой обязанности на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ).

Продолжаем анализировать смысл использованной законодателем в ч. 1 комментируемой статьи формулировки. Понятые приглашаются "для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов". Предлог "для" "указывает назначение или цель" [55. С. 144], в нашем случае вызова лица для участия в следственном действии в качестве понятого.

Цель этого вызова - удостоверение "факта производства следственного действия, его хода и результатов". Удостоверение осуществляется путем проставления понятым своей подписи в соответствующих местах протокола следственного действия. Причем факт производства следственного действия удостоверяется одновременно с удостоверением содержания, хода и результатов следственного действия.

Под фактом производства следственного действия понимается то обстоятельство, что следственное действие, о котором идет речь в соответствующем протоколе, имело место в тот день, в то время, в том месте, с теми участниками и с теми результатами, о которых говорится в протоколе следственного действия.

В соответствии с правилами ч. 1 ст. 170 УПК РФ понятой удостоверяет факт производства следственного действия, его ход и результаты. А согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ им удостоверяется также содержание следственного действия. Что такое содержание, ход и результаты следственного действия?

Под содержанием следственного действия подразумевается все то, что осуществлялось в процессе производства такового как самим следователем (дознавателем и др.), так и каждым из его участников. Под ходом следственного действия - порядок осуществления действий и принятия промежуточных решений от начала следственного действия до завершения его протоколирования.

Результатами следственного действия, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, являются:

- протокол следственного действия;

- выявленные в ходе производства следственного действия сведения;

- данные участниками следственного действия показания и объяснения;

- обнаруженные и (или) изъятые (представленные) в процессе следственного действия объекты;

- изготовленные при этом рисунки, планы, схемы и др.;

- результаты применения технических средств.

Причем понятые удостоверяют:

- правильность отражение полученных в процессе осуществления следственного действия сведений в протоколе следственного действия;

- соответствие признаков обнаруженных и (или) изъятых (представленных) объектов тем, которые зафиксированы в протоколе следственного действия;

- внутреннее содержание упаковки изъятого, сделанной в процессе следственного действия;

- изготовление следователем (дознавателем и др.), специалистом и (или) иным участником следственного действия тех или иных носителей информации во время следственного действия и др.

О результатах следственного действия упоминается и в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Здесь под таковыми понимается несколько менее обширный, чем в ч. 1 той же статьи закона, круг объектов. Это прежде всего выявленные в ходе производства следственного действия сведения, данные участниками следственного действия показания (объяснения), а также обнаруженные и (или) изъятые (представленные) в процессе следственного действия объекты.

Именно их следует фиксировать с помощью технических средств в случае отсутствия при производстве следственного действия понятых. Несомненно, в законе нет запрета применения технических средств и для дублирования содержания протокола следственного действия, таблиц, схем и сделанных в ходе производства следственного действия фотографий и т.п. Однако, когда законодатель рекомендует применение технических средств в целях обеспечения гарантий законности результатов следственного действия, произведенного в отсутствии понятых, думается, предполагается фотографирование, кино-, видеозапись результатов сделанных следователем (дознавателем и др.) наблюдений и измерений; аудио-, кино-, видеозапись показаний (объяснений) участвующих в следственном действии лиц а также фотографирование, кино-, видеозапись обнаруженных, изъятых (представленных) в процессе следственного действия объектов.

Всякий из вызванных понятых своей подписью на каждой странице протокола следственного действия и в конце протокола удостоверяет как сам факт производства следственного действия, так и его ход (содержание) и результаты следственного действия. Именно поэтому законодатель объединил эти составляющие союзом "и", расположенным между словами "хода" и "результатов".

Таким образом, нами разъяснен смысл основного уголовно-процессуального требования, касающегося участия понятых в следственных действиях, закрепленного в ч. 1 ст. 170 УПК РФ. Но, как следует из текста той же части комментируемой статьи, из этого правила есть исключения. Они предусмотрены "частью третьей настоящей статьи", а не ст. 194 УПК РФ, как ошибочно полагает Н.Е. Павлов [60. С. 259].

Что за случаи предусмотрены ч. 3 ст. 170 УПК РФ, мы поясним, когда приступим к анализу соответствующей нормы права. А пока исследуем смысл заложенных законодателем в ч. 2 ст. 170 УПК РФ правовых положений. В ч. 2 комментируемой статьи, в частности, записано следующее: "В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение".

Под остальными случаями здесь понимаются ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) производит такие следственные действия, как:

1) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ);

2) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187 - 191 УПК РФ);

3) допрос подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ);

4) допрос обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ);

5) допрос эксперта (ст. 205 УПК РФ);

6) допрос специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);

7) очная ставка (ст. 192 УПК РФ);

8) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ).

Расширительное толкование положений, закрепленных в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, позволяет признать законным вызов понятых для участия даже в производстве судебной экспертизы, если поступит надлежащее ходатайство "участников уголовного судопроизводства" или следователь (дознаватель и др.) примет соответствующее решение по собственной инициативе. В качестве понятого лицо может быть приглашено и для участия в уничтожении вещественных доказательств.

Итак, общее правило заключается в том, что следственные действия, на которые обращает внимание законодатель в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, следует производить в отсутствие понятых. Единственным исключением из этого правила является принятие "иного решения" "следователем". Данное решение рекомендуется оформлять постановлением. Однако следует иметь в виду, что прямо такое требование в законе не закреплено. Поэтому, думается, нельзя признать недопустимым доказательством результаты следственного действия, которое проведено с участием понятых, когда таковое не обязательно, но без вынесения специального постановления о принятии указанного процессуального решения.

Согласно ч. 2 ст. 170 УПК РФ решение о производстве следственного действия с участием понятых, когда таковое не является обязательным, принимает следователь. Не получается ли, что лишь следователь уполномочен привлекать лиц к участию в получении образцов для сравнительного исследования, освидетельствования и т.п. в качестве понятых? Несомненно, таким правом обладает не только названный субъект уголовного процесса. Но и он приглашать лицо для участия в следственном действии в качестве понятого правомочен.

Прежде чем попытаться сформулировать полный перечень субъектов уголовного процесса, которые имеют право вызвать лицо, для участия в осуществлении уголовно-процессуальной деятельности на досудебных стадиях в качестве понятого, определимся с самим понятием "следователь". Тем более, что о таковом законодатель ведет речь не только в ч. 2, но и в ч. 3 комментируемой статьи.

В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, следователь как субъект уголовного процесса - это лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ, следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту Российской Федерации, специализированного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ, в том числе военного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по военным округам, следственного отдела Следственного комитета при прокуратуре РФ по районам, городам, специализированного следственного отдела Следственного комитета при прокуратуре РФ, в том числе военного следственного отдела по гарнизонам и иным учреждениям, а также следственного органа Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ или федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа одного из указанных ведомств по субъекту Российской Федерации, городу или району.

Незаконно состоящим в должности, например, считается следователь Следственного комитета при прокуратуре РФ, не являющийся гражданином России [54], так как согласно ст. 40.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.

Процессуальным статусом следователя обладает также руководитель следственного органа, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), руководитель следственной группы. Несколько ограничен процессуальный статус следователя у следователя - члена следственной группы (ст. 163 УПК РФ).

Следователь, о котором упоминается в ст. 170 УПК РФ, - это не любой следователь, а лишь тот, в производстве которого находится уголовное дело либо исполняющий поручение того органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело.

Но не только следователь вправе производить следственные действия. Хотя нельзя не признать, что в большинстве комментариев к ст. 170 УПК РФ [6. С. 242 - 243; 7. С. 217; 21. С. 280; 35; 59. С. 403; 60. С. 259; 92. С. 417; 96. С. 391; 104. С. 310; 105. С. 310; 107. С. 293 и др.], и учебников уголовного процесса [1. С. 333; 25. С. 391; 57. С. 324; 58. С. 222; 103. С. 332 и др.], и иной правовой литературы [8. С. 250; 65. С. 276; 81. С. 170 и др.] авторы вспоминают лишь о следователе.

Между тем в тех случаях, когда имеется необходимость получения дополнительных гарантий объективности полученных в ходе производства следственного действия результатов при наличии к тому фактических оснований, право пригласить двух и более лиц для участия в уголовном процессе в качестве понятых принадлежит любому субъекту уголовного процесса, которым рассматриваемое процессуальное действие осуществляется (готовится). Это аксиома. Если с наличием таковой в уголовном процессе согласиться, то можно сделать вывод, что привлекать человека к участию в следственном действии в качестве понятого может не только следователь, но и производящий следственное действие (готовящийся произвести таковое) любой иной субъект уголовного процесса.

Для того чтобы узнать, кто именно входит в круг указанных субъектов, достаточно выяснить, кем может быть произведено следственное действие.

Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ вправе самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на таковое требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение. Таким образом, правом привлечь лицо к участию в следственном действии в качестве понятого, когда участие такового по общему правилу не обязательно, вправе и дознаватель.

Но не только следователь или дознаватель может производить следственные действия. Неотложные следственные действия по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, иногда производит орган дознания. Органом же дознания в свою очередь может быть конкретное должностное лицо. В ряде статей УПК РФ (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 и др.) ему предоставлено право производства следственных (процессуальных) действий.

При производстве предварительного следствия следователь вправе дать поручение органу дознания о производстве следственного действия. Когда органом дознания является должностное лицо, то это должностное лицо вправе при наличии к тому фактических оснований привлечь лицо к участию в таком следственном действии в качестве понятого. Но кто принимает указанное процессуальное решение, когда органом дознания является учреждение? Дознаватель? Нет.

Органу дознания, а не дознавателю дается поручение о производстве следственного действия (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 157 УПК РФ). Если представить ситуацию, что перед исполняющим поручение следователя органом дознания возник вопрос о привлечении лиц к участию в следственном действии в качестве понятых и у следователя, в производстве которого находится уголовное дело, нет возможности самому принять данное процессуальное решение, все равно таковое будет принято не дознавателем, а представителем органа дознания, исполняющим поручение органа предварительного расследования.

Прямо о таком субъекте в УПК РФ ничего не сказано. Однако, наделяя учреждение полномочиями органа дознания, законодатель не мог не предполагать, что рассматриваемые права являющегося органом дознания учреждения кем-то будут реализованы. В одном случае аналогичные права он предоставил дознавателю, но в некоторых ситуациях напрямую дознавателю соответствующих прав не предоставляется. Это как раз и есть случаи, предусмотренные ч. 1 ст. 152 и ч. 4 ст. 157 УПК РФ, - исполнения органом дознания - учреждением поручений органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело. Так как возможность (обязанность) осуществления данного вида деятельности предоставлена (возложена на) органу дознания, позволительно заявить, что законодатель предполагал, что это право будет реализовано конкретным должностным лицом.

Данное должностное лицо мы и именуем представителем органа дознания, исполняющим поручение органа предварительного расследования. Оно, думается, вправе привлечь лицо к участию в производимом им следственном действии в качестве понятого.

Анализируемое процессуальное решение может быть вынесено и начальником подразделения дознания. Последний в соответствии с ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ уполномочен возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя. Аналогичное право предоставлено руководителю следственного органа, который в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ вправе принять уголовное дело к своему производству. Такое же право имеется у руководителя следственной группы (ч. 3 ст. 163 УПК РФ). К тому же согласно ч. 5 ст. 163 УПК РФ руководитель и члены следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ.

Таким образом, перечисленные субъекты уголовного процесса могут производить следственные действия, а значит, и привлекать к участию в них в качестве понятых определенный круг лиц.

К числу лиц, которых законодатель наделил правом производства процессуальных действий на досудебных стадиях, относятся также начальники органов дознания. Данные субъекты не названы среди тех, кто может вызвать лицо для участия в следственном действии в качестве понятого. Но это происходит не потому, что они не могут иметь отношение к принятию такого решения, а в связи с тем, что обычно, привлекая лицо к участию в процессуальном действии в качестве понятого, они реализуют иной статус.

Конкретный руководитель учреждения, наделенного статусом органа дознания, является начальником органа дознания. Может ли иметь место ситуация, когда он сам лично будет производить следственное (процессуальное) действие, в котором есть необходимость участия понятых? Да, может. Но в этой ситуации он будет реализовывать статус органа дознания или дознавателя (представителя органа дознания, исполняющего поручение органа предварительного расследования), а не начальника органа дознания. Начальник органа дознания, согласно закрепленному в УПК РФ его правовому статусу, вправе лишь:

1) уполномочивать должностное лицо органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и др. (п. 7 ст. 5 УПК РФ);

2) давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ);

3) возлагать на дознавателя полномочия органа дознания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК (ч. 1 ст. 41 УПК РФ);

4) давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ);

5) по ходатайству дознавателя продлять до 10 суток срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК РФ);

6) утверждать составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ).

В этих же действиях нет необходимости принимать участие понятым.

Проведенный анализ позволяет сформулировать полный и притом исчерпывающий перечень субъектов, которых законодатель наделил правом привлекать (вызывать) лицо к участию в процессуальных действиях в качестве понятого. Таковыми являются следователь, дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания (представитель органа дознания, исполняющего поручение (указание) органа предварительного расследования), в производстве которого находится уголовное дело, руководитель (член) следственной группы и руководитель следственного органа.

Решение следователя (дознавателя и др.) о привлечении лица к участию в следственном действии в качестве понятого обязательно для данного лица.

И еще один момент. Предоставленным ч. 3 комментируемой ст. 170 УПК РФ правом удостоверить своей подписью в протоколе следственного действия факт невозможности применения технических средств также наделен не только следователь, но и любой другой из вышеперечисленных субъект уголовного процесса. На каждого из них ч. 4 ст. 170 УПК РФ возлагает обязанность разъяснить понятым цель (порядок производства) следственного действия, их права, обязанности и ответственность.

Законодателем предусмотрено две разновидности повода к принятию решения о производстве следственного действия с участием понятых, когда таковое не является обязательным. Рассматриваемое решение принимается:

- "по ходатайству участников уголовного судопроизводства";

- "по собственной инициативе" следователя (дознавателя и др.).

Решение о вызове лица для участия в следственном действии в качестве понятого может быть принято в соответствии с заявленным ходатайством. Ходатайство - это "официальная просьба" [55. С. 751]. Причем в отличие от требования - это просьба, которую должностное лицо (орган) вправе не удовлетворить. Анализируемое ходатайство - это адресованная следователю (дознавателю и др.) официальная просьба уполномоченного на то участника уголовного процесса о приглашении для участия в следственном действии в качестве понятых двух незаинтересованных дееспособных лиц, которую следователь (дознаватель и др.) при наличии к тому фактических оснований вправе не удовлетворить.

Благодаря заявлению ходатайств субъект уголовного судопроизводства влияет на ход предварительного расследования, а также на процесс установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и обеспечения предоставленных ему лично, а также представляемому им лицу прав и (или) законных интересов.

В своих комментариях к УПК РФ И.Л. Трунов говорит, что ходатайство - это "процессуальная форма выявления доказательства" [83. С. 168; 84. С. 266; 85. С. 185; 86. С. 247 и др.], а заявление ходатайств - форма закрепления доказательств [83. С. 168; 84. С. 266; 85. С. 185; 86. С. 248 и др.]. Сложно понять, какой смысл пытался заложить в данную характеристику понятия "ходатайство" ученый. Но при такой ее формулировке она вряд ли может быть признана правильной. Доказательства могут существовать лишь в уголовном процессе. Они появляются после процессуального оформления должным образом вхождения (закрепления) их в таковой. Выявляться соответственно могут лишь предметы и (или) документы, имеющие отношение к исследуемому в рамках уголовного процесса событию (факту).

Может быть, это и имел в виду И.Л. Трунов? Может, он хотел сказать, что ходатайство - это процессуальная форма выявления предметов (документов), имеющих значение для дела? Но разве в процессе заявления ходатайств таковые выявляются (делаются явными, обнаруживаются, вскрываются [55. С. 107])? Вряд ли. Если и попытаться выразить словами ту идею, которую, как нам видится, хотел изложить в своем комментарии ученый, ходатайство следовало бы именовать не формой выявления предметов (документов), имеющих значение для дела, а поводом (его формой и содержанием) для обеспечения гарантий объективности полученных в результате производства следственных действий доказательств.

Ходатайство участников уголовного судопроизводства о приглашении людей для участия в следственном действии в качестве понятых может быть письменным и устным. Устное ходатайство рекомендуется отражать в протоколе следственного действия.

Общих требований к письменному ходатайству законодателем не предусмотрено. На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые [16. С. 111; 18. С. 131; 19. С. 147; 93. С. 198; 94. С. 271 и др.]. Именно поэтому обычно ходатайство может быть составлено в произвольной форме. Между тем нами рекомендуется следующая структура рассматриваемого процессуального документа:

1) должность, звание, фамилия и инициалы должностного лица (наименование органа), в адрес которого участник уголовного процесса обращается с ходатайством;

2) процессуальное положение, фамилия, имя и отчество заявителя, адрес его места жительства;

3) наименование процессуального документа (ходатайство);

4) населенный пункт, день, месяц и год написания ходатайства;

5) обоснование заявленной просьбы;

6) ссылка на соответствующую статью УПК РФ;

7) слово "прошу";

8) само содержание просьбы.

Примером письменного ходатайства может служить нижеследующий документ:

Следователю следственного отдела

Советского РОВД г. Энска

майору юстиции

Капину А.А.

от потерпевшего -

Самойлова Гари Васильевича,

проживающего по адресу: г. Энск,

ул. Революции, д. 121, кв. 187