6. Основні та другорядні джерела міжнародного права. Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду оон про джерела міжнародного права. Доктринальні підходи до джерел міжнародного права.

Джерела міжнародного права — це зовнішня форма виразу норм та основних принципів міжнародного права. Поняття "дж.п." вперше було запропоновано римським ученим Тітом Лівієм, який у відомій праці "Історія Рима від заснування міста" називає Закон XII таблиць джерелом усього публічного і приватного права. Юр. наука взагалі і наука міжн. права зокрема займаються вивченням формальних джерел права, до яких можна віднести результати правотворчого процесу. У загальному плані джерела міжнародного права - це форми, за допомогою яких виражається і закріплюється якесь правило, комплекс правил поведінки суб'єктів міжнародного права. В основі цих правил (норм) лежить міжнародне визнання, що досягається узгодженням воль суб'єктів міжнародного права або визнанням із боку цих суб'єктів правомірності довгостроково існуючої практики застосування. У доктрині міжнародного права прийнята класифікація його джерел, що визнає в якості таких два види джерел: основні і допоміжні. До основного належать міжнародні договори і міжнародні звичаї. У якості допоміжних можуть розглядатися резолюції міжнародних організацій, рішення міжнародних судів та арбітражів, а також положення доктрин. Можливі й інші форми допоміжних джерел. При аналізі поняття "дж. міжн. п." звертаються до ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН (єдиного міжнародно-правового документа, що звертається до питання про джерела.), що містить перелік джерел міжнародного права, вживаних Судом при розв'язанні суперечок. Як було вказано, до них належать: a) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору;b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;c) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; d) із застереженням, указаним у ст. 59, судові рішення та доктрини найкваліфікованіших фахівців із публічного права різних націй у якості допоміжного засобу для визначення правових норм. Останнім часом у міжнародно-правовій практиці виникає питання й про інші джерела: про «м'яке» право, резолюції міжнародних організацій і конференцій, по­літичні домовленості, рішення міжнародних судових уста­нов і деякі інші акти. Це природно - міжнародне право динамічно розвивається.

a)Загальні міжнародні конвенції (договори) - це угоди стосовно кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права, об'єкт і мета яких становлять інтерес для міжнародного співтовариства в цілому. До них належать конвенції та угоди із забезпечення миру і безпеки, а також ті, які кодифікують міжнародне право, наприклад, Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р., Конвенція ООН з морського права 1982 р. Загальні міжнародні угоди відкриті для участі всіх суб'єктів міжнародного права. Часто в міжнародно-правовій літературі загальні міжнародні угоди також іменуються універсальними.До спеціальних належать угоди з обмеженою кількістю учасників (найчастіше з вузького, конкретного питання), для яких обов'язкові положення цих договорів.

b) Протягом тривалого часу саме міжнародно-правовий зви­чай був основним джерелом, на підставі якого в міжнарод­ному праві виконувалися міжнародні зобов'язання. З XX ст. дедалі більшу роль почали відігравати міжнародні договори. Визначення у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду свідчить про те, що зви­чай формується у практиці міжнародного спілкування. Для того щоб була визнана наявність звичаю, потрібне дотри­мання низки умов, які підтверджують існування практи­ки, що визнається у якості правової норми: відносної три­валості практики, її ідентичності, загального характеру практики, її правомірності. (Як приклад можна навести по­яву міжнародно-правового звичаю про невключення космі­чного простору до складу державної території. Обліт Землі першим штучним супутником у 1957 р. не викликав із боку держав протестів із приводу порушення їхніх державних кордонів. Супутник неодноразово пролетів над територія­ми держав, але ця практика не викликала заперечень. Па­раметри польоту суттєво не змінювались, тобто практика була ідентичною. Практика була достатньо поширеною: су­путник пролетів над територіями багатьох держав. Прак­тика була правомірною, бо ніхто не заявив про протилеж­не. ) У разі укладення міжнародного договору міжнародно-пра­вовий звичай, що регулює ті самі відносини, нерідко не втра­чає свого значення. Перш за все він може залишатися чинним для тих суб'єктів, що, визнаючи звичай, не приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом ширшим, ніж договірна норма, і в цьому разі звичай також може діяти поряд із міжнародною угодою. Припинення міжнародного договору не припиняє автоматично дію звичаю.Доказом існування міжнародно-правового звичаю мо­жуть бути різні неправові джерела: резолюції міжнародних організацій і конференцій, дипломатичне листування, спільні заяви держав, комюніке, рішення національних або міжнародних судових органів, практика міжнародних органів та інше. Значення таких джерел неоднакове, але в сукупності вони можуть або підтверджувати, або заперечу­вати факт існування звичаю. Так, виходячи з наведеного прикладу з космічним простором, можна зазначити, що одним із доказів існування відповідного звичаю була резо­люція Генеральної Асамблеї ООН 1962/XVIII «Декларація правових принципів діяльності держав із дослідження та використання космічного простору» від 13 грудня 1963 р.

Міжнародний звичай слід відрізняти від міжнародної зви­чаєвої практики (звичаєвості). Міжнародна звичаєвість — це загальна практика, що не має характеру правового зобов'я­зання. Міжнародною звичаєвою практикою є, наприклад, дипломатичний етикет. Міжнародна звичаєвість може пе­рерости в міжнародно-правовий звичай або навіть послужи­ти основою для договірної норми

c) Поняття загальних принципів права з'явилося в арбіт­ражній практиці XIX ст., а потім і в Статуті Постійної па­лати міжнародного правосуддя. Ця норма була включена до Статуту Міжнародного Суду. Відтоді питання про те, що становлять собою загальні прин­ципи права, які визнаються цивілізованими націями, ви­кликає чимало дискусій. Загальні принципи права — це саме ті пер­винні правові смисли, на основі яких виникло й існує пра­во, у тому числі й міжнародне. Існування права без них неможливо уявит. До загальних принципів права можна віднести принцип свідомості, принцип незловживання правом, принцип рівності, принцип, згідно з яким не мож­на бути суддею у власній справі, та інше. Деякі із загаль­них принципів права набули із часом значення основних принципів — наприклад, принцип дотримання договорів. Загальні принципи не мають зазвичай письмового закріп­лення, а їхнє застосування пов'язане в першу чергу з куль­турою правозастосовувача, коли на основі інших норм прий­няти рішення неможливо. Відповідно, загальні принципи права — це не звичаєво-правові норми, оскільки вони на­стільки давно поширені, що втратили безпосередній зв'я­зок із практикою держав. Відомі випадки звернення до за­гальних принципів права, хоча відбувається це нечасто. Міжнародні судові органи зазвичай використовують такі принципи для мотивування рішень, не вказуючи на них як на джерело. Але відомі й інші випадки, коли загальний принцип права виступав у якості однієї з основ судового рішення¹.¹ У справі про Хожувську фабрику Постійна палата міжнародного правосуддя констатувала «наявність принципу міжнародного права та навіть загальної правової концепції, згідно з якою будь-яке порушення будь-якої домовленості тягне за собою зобов'язання відшкодування»

d) Питання про судові рішення як джерело міжнародного права викликає немало суперечок. Різниця - належні­сть до тих чи інших правових систем. За загальним прави­лом із позиції міжнародного права судове рішення повинно мати силу тільки у тій справі, у якій воно було прийняте. Суди застосовують право, а не творять його. Саме таке по­ложення містять ст. 59 Статуту Міжнародного Суду, ст. 84 Конвенції про мирне вирішення міжнародних зіткнень від 5 (18) жовтня 1907 р. Окрім того, рішення судів якщо й мо­жуть бути використані як посилання на джерела, то лише в якості допоміжних. Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду пе­редбачає, що суд застосовує судові рішення як допоміжний засіб «для визначення правових норм».Зі сказаного випливає, що практика міжнародних судо­вих органів справляє певний вплив на розвиток міжнарод­ного права. Так, консультативна постанова Міжнародного Суду про відшкодування збитків, понесених на службі ООН, дала зрозуміти, що міжнародна організація може бути суб'єктом майнових претензій. Рішення судів можуть бути також етапами міжнародного нормоутворення, відобража­ючи тенденції в розвитку міжнародного права. Але трапля­лося, що судові рішення йшли всупереч подальшому роз­витку міжнародного права.Не перебільшуючи і не применшуючи значення рішень міжнародних судових органів, слід зазначити, що підготов­ка таких рішень зазвичай пов'язана з іменами найавтори­тетніших фахівців у галузі міжнародного права. Вже один цей факт робить будь-які з цих рішень помітною подією в міжнародно-правовому житті. Тому міжнародну судову практику не залишають поза увагою.

Тема джерел мпп майже не досліджується у вітчизняній доктрині міжнародного права. Існує ряд робіт, які аналізують окремі джерела, визначаючи їх місце в загальній системі джерел міжнародного права, однак оминають увагою саму систему та взаємодію її елементів між собою. Вітчизняні комплексні роботи були підготовлені І. І. Лукашуком та П. І. Лукіним. Однак вони датуються ще 60-ми роками XX століття. Одним із останніх ґрунтовних досліджень у зарубіжній доктрині системи джерел міжнародного права залишається робота проф. В. Дегана “Джерела міжнародного права”, яка вийшла друком ще в 1997 р. Кількість визначень цього поняття неможливо навіть порахувати, причому міжнародно-правова література містить визначення, що діаметрально- протилежні за змістом. Ще у 1925 р. П. Корбетт (P. Corbett) застерігав щодо плутанини в цьому питанні у своїй роботі “Згода держав та джерела права народів”. У 1952 р. до цього ж висновку приходить і проф. Г. Бріггс у роботі “Право народів”. Він зазначає, що термін “джерела” може розглядатися у таких значеннях:    1. Як підстава виникнення зобов’язання в міжнародному праві;    2. Як фактори впливу на розвиток міжнародного права, які окремі автори розглядають як матеріальні джерела міжнародного права;    3. Як форма закріплення і “документальний доказ” існування джерела.У результаті Г. Бріггс доходить висновку, що джерело міжнародного права слід розглядати виключно з формальної точки зору як відображення методу та способу створення норми міжнародного права.

 І. Лукашук вважає, що систему міжнародного права, а відповідно і систему його джерел визначають матеріальна основа, а саме міжнародні відносини, для обслуговування яких і слугує міжнародне право. Для виникнення джерела міжнародного права необхідна угода (згода є елементом такої угоди), яка виражає погоджену волю держав. Без угоди немає норми міжнародного права, і з цієї точки зору виключного угода (згода) є джерелом норм міжнародного права. І відповідно є тільки два джерела міжнародного права: договір та звичай. Позиція І. Лукашука, висловлена у зазначеній роботі, базується, по суті, на класовому підході до розуміння джерел права в цілому як специфічних способів вираження волі панівного класу (в розрізі міжнародного права — держав — Авт.), за допомогою яких ця воля стає правом [9, с. 4]. Ця позиція є базовою для науковців радянської школи міжнародного права 50-80-х років XX ст. (Є. Коровіна, В. Дурденевського, Ф. Кожевнікова та інших). Причому, В. Дурденевський у своїй роботі “Джерела міжнародного права”, яка вийшла в Москві в 1948 р., даючи визначення джерелам міжнародного права підкреслює виключну роль держави у створенні джерел міжнародного права. Зокрема, він зазначає, що “під джерелами міжнародного права слід розуміти поєднання воль держав, мовчазного або відкритого, в правилах поведінки або актах, що їх розвивають” . Існує ще один підхід до розуміння поняття “джерела міжнародного права” — через визначення їх переліку, який визначається шляхом аналізу практики міжнародних судів та трибуналів, а також міжнародних договорів щодо вирішення міжнародних спорів. Вперше такий підхід було застосовано в XII Гаазькій конвенції щодо створення Міжнародного призового суду 1907  р., де у ст. 7 зазначено: “Якщо питання, яке є предметом спору, підпадає під сферу дії Конвенції, яка діє між сторонами, <...> Суд має застосувати положення цієї Конвенції. У випадку відсутності таких положень, Суд повинен застосувати звичаї міжнародного права. Якщо загальновизнані звичаї відсутні, суд має скористатися загальними принципами права та справедливості”