20.4. Правовідносини між батьками та дітьми

З досить широкого кола питань, які складають зміст зазначених відносин, буде розглянуто лише такі три:

1) усиновлення;

2) громадянство дитини та

3) аліментні зобов'язання.

]. У загальному випадку батьки дитини розподіляються на два великих класи, що позначаються як фактичні іа юридичні батьки.

Щодо дитини, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, у багатьох законодавствах (в тому числі і в українському) презюмується, що вона походить від подружжя, яке, таким чином, визнається факти­чним батьком та матір'ю такої дитини. Більше того, згідно зі ст. 122 Сімейного кодексу України, дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя, за винятком, коли до спливу зазначеного строку матір зареєструвала повторний шлюб, коли вважається (ст. 124 СК України), що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі. Спростування такої презумпції за за­конодавством більшості держав світу можливе лише в судовому порядку (за тих чи інших законодавче встановлених обмежень).

До речі, Законом від 23.06.2005 р, встановлено (ст. 65), що

416

встановлення батьківства визначається осоОистим законом дитини на момент її народження.

Юридичними батьками у міжнародному приватному праві вважаються особи, які здійснили усиновлення. Усиновленням є оформлення спеціальним юридичним актом прийняття в сім'ю неповнолітньої дитини на правах сина або дочки¹ і воно є важли­вим інститутом кожної правової системи. Загальними принципа­ми його здійснення вважаються:

• таємниця усиновлення;

• рівність прав батьків та дітей незалежно від того, чи е вони кровними родичами за походженням, чи вважаються такими за усиновленням.

Зрозуміло, що цей інститут стає ще більш важливим у випад­ках міжнародного усиновлення, внаслідок чого робились спроби уніфікувати відповідні питання. Із загальних документів можна назвати Конвенцію ООН про права дитини від 20.11.1989р.,' проте в ній колізійні питання не вирішуються І взагалі вона но­сить більше публічно-правовий характер. Безпосереднє відно­шення до приватноправових аспектів батьківства мають такі кон­венції:

• Гаазька конвенція про юрисдикцію, застосовне право та ви­знання рішень про усиновлення. 1965 p.;^J

• Гаазька конвенція про захист дітей та співробітництво в га­лузі міжнародного усиновлення. 1993р.⁴

Україна участі в цих Конвенціях не бере.

Перша з названих Конвенцій, головним чином, присвячена ви­рішенню процесуальних питань усиновлення, зокрема критеріям розмежування компетенції відповідних органів держав-учасниць в галузі вирішення справ з усиновлення, вимогам до усиновлювачів га усиновлюваних і т. ін. За загальним правилом компетентні ор­гани мають юрисдикцію, встановлену національним законодав­ством, хоча вони повинні враховувати будь-яке положення щодо заборони на усиновлення, яке може міститись у законодавстві ін­шої дєржави-учасника, та процедури отримання згоди на усинов­лення. Скасування усиновлення можливе за будь-якою з підстав,

Лив.. Кодифікація приватного (цивільної о) права України,- С. 278. " Див.: Закони України. Міжнародні договори України. Т. 14.- С. 10 26. ' Див.: Международное частное право: Сборник документов.- С. 669-674. 'Лив.: Там само. С. 712-721.

417

передбачених законом держави, суд якої є компетентним на роз­гляд відповідного питання.

У другій із зазначених Конвенцій проголошується протизакон­ність будь-яких засобів збагачення при вирішенні питань усинов­лення і дозволяється лише оплата необхідних витрат, з урахуван­ням гонорарів осіб, які беруть участь в організації усиновлення. Для того, щоб упорядкувати процес підбору дітей та усиновлення, Конвенцією пропонується створення центрального державного органу у державах-учасницях, який наглядав би за дотриманням Конвенції та створював спеціальні інституції (наприклад, агент­ства з влаштування дітей у сім'ї"), які цим займалися б.

Конвенція застосовується у випадках, коли дитина, яка постій­но проживає в одній Договірній державі (держава походження), переїхала, переїжджає або повинна переїхати в іншу Договірну державу (приймаюча держава), а головною метою Конвенції е створення гарантій для того, щоб Іноземне усиновлення здійсню­валось в інтересах дитини та забезпечувалося б визнання усинов-лювань, здійснених на підставі Конвенції, в Інших державах-

учасницях.

Однак дані Конвенції не зібрали великої кількості учасників, внаслідок чого більшість відповідних питань продовжує вирішува­тись на підставі застосування колізійного методу.

2. З урахуванням демографічної ситуації в Україні, регулювання цих питань у чинному сімейному законодавстві відрізняється пев­ною неординарністю і не тільки з огляду на чисельність статей, що йому присвячено.

Насамперед слід відзначити, що поряд з великою кількістю ма­теріальних і процесуальних норм стосовно усиновлення, в ньому міститься і цілий ряд колізійних норм.

Взагалі у розділі VI Сімейного кодексу України, який тепер має назву «Особливості усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства» запроваджена вкрай складна класифікація як уси-новлювачів, так і усиновлюваних. Цс випадки, коли:

2.1, Має місце усиновлення громадянином України дитини, яка теж є громадянином України, але проживає за межами України. Це усиновлення здійснюється в консульській установі або диплома­тичному представництві України. Хоча у такому випадку не зазна­чено право, якому це усиновлення підкоряється, є всі підстави вважати, що ним буде право України.

2.2. Усиновлення дитини, яка є громадянином України, але

418

проживає за межами України, якщо усиновлювач не с громадяни­ном України.

Для такого усиновлення точно не зазначено орган, який його ідійснює. Проте вказано, що для такого усиновлення потрібен до­звіл Центру з усиновлення дітей. Наскільки можна зрозуміти зако­нодавця, мова йде про Центр з усиновлення дітей при спеціально уповноваженому центральному органові виконавчої влади в галузі освіти (ст. 214 Сімейного кодексу України).

2.3. Усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином Украї­ни, здійснене у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина.

Тут ситуація стає ще більш складною. У законі сказано, шо таке усиновлення «є дійсним за умови попереднього одержання дозво­лу Центру з усиновлення дітей». Якби мова йшла про визнання в Україні рішення відповідного органу іноземної держави, ще мож­на було б висувати подібну вимогу. Але обумовлсння у такий спо­сіб недійсності зазначеного рішення компетентного іноземного органу, який приймає Його за принципом lex for і, може бути розці­неним відповідною державою як втручання в її внутрішні справи або як недружній акт.

2.4. Усиновлення в Україні дитини, яка є громадянином України.

Таке усиновлення здійснюється на загальних підставах, вста­новлених гл. 18 цього Кодексу, з урахуванням таких спеціальних правил:

• дитина повинна перебувати не менш як один рік на обліку у Центрі з усиновлення дітей (якщо усиновлювач с родичем дитини або дитина страждає на хворобу, що внесена до спеціального пе­реліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України, усиновлення може бути їдійснено до спливу цього строку);

• дитина може бути усиновлена іноземцем, якщо протягом од­ного року з моменту взяття ЇЇ на облік у Центрі з усиновлення ді-гей не виявилося громадянина України, який бажав би її усинови­ти або взяти під опіку чи піклування до себе в сім'ю;

• переважне право на усиновлення дитини громадянина України мають іноземні, які є родичами дитини або громадянами держав, з якими Україна уклала договір про надання правової до­помоги;

• на усиновлення дитини іноземцем потрібна згода Центру з усиновлення дітей, і воно проводиться за умови забезпечення дити­ні прав в обсязі не меншому, ніж це встановлено законами України.

419

За усиновленою дитиною зберігається громадянство України до досягнення нею вісімнадцяти років.

2.5, Усиновлення дитини, яка с іноземцем І проживас в Україні здійснюється громадянами України або іноземцями, які прожива­ють в Україні, на загальник підставах.

2.6. Усиновлення іноземцем дитини, яка є іноземцем або осо­бою без громадянства здійснюється в Україні відповідно до зако­нів України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами

України.

Незважаючи на подібну ретельність правового регулювання усиновлення, законом, тим не менш, не встановлено правило уси­новлення громадянином України дитини, яка є іноземцем або осо­бою без громадянства, коли така особа проживас за кордоном. Можливо, законодавець керувався при цьому міркуванням, за яким подібні ситуації не є реальними.

3. Законодавцем сформульовано загальне правило, згідно з яким, за відсутності міжнародного договору України про надання правової допомоги з державою громадянства усиновлювача, якщо усиновлювач постійно в Україні не проживає, але здійснив усинов­лення, останне не є таємним. Більш того, якщо діти усиновлені іноземцями і проживають за кордоном, відповідна консульська установа за дорученням МЗС України веде облік цих дітей і здійс­нює нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними вісім­надцяти років, порядок здійснення якого встановлюється Кабіне­том Міністрів України¹.

Не важко зрозуміти, що навіть коли відповідна держава не роз­цінить ці положення як втручання у свої внутрішні справи, то й тоді вони приречені на незастосування на підставі застереження про публічний порядок, яким, безумовно, скористається суд цієї

держави.

4. Щодо питань усиновлення у Законі від 23.06.2005 р. міс­титься ст. 69, за якою усиновлення та його скасування регулю­ються особистим законом дитини та особистим законом усинов­лювача. Якщо усиновлювач -- подружжя, яке не має спільного особистого закону, то застосовується право, що визначає правові наслідки шлюбу. Здатність особи бути усиновлювачем визнана-

¹ Такни порядок затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.1996р. № 775. Див.: Между на рол нос частіше право: Учебное пособие.-С. 609-620.

420

t-ться відповідно до н особистого закону. Правові наслідки уси­новлення або його припинення визначаються особистим законом усиновлювача, а нагляд та облік дітей, усиновлених відповідно до положень цієї статті, здійснюється відповідно до особистого закону дитини.

5. Не менш важливим з точки зору міжнародного приватного права є також питання про громадянство дитини, народженої у змішаному шлюбі або усиновленої подружжям, яке в такому шлюбі знаходиться. Як не дивно, але ці питання не знайшли свого відтво­рення у Сімейному кодексі України, тому скласти собі уявлення про них можливо лише звернувшись до Закону України «Про громадян­ство України» від 18.01.2001 р.¹. Серед підстав набутгя громадян­ства України, встановлених цим Законом, окремо передбачено гро­мадянство за народженням та внаслідок усиновлення.

Згідно зі ст. 7 Закону громадянами України є:

• особа, батьки або один з батьків якої на момент її народжен­ня були громадянами України;

• особа, яка народилася на території України від осіб без гро­мадянства, які на законних підставах проживають на території України;

• особа, яка народилася за межами України від зазначених осіб без громадянства і не набула за народженням громадянства іншої держави;

• особа, яка народилася на території України від іноземців, які постійно на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків;

• особа, яка народилася на території України, одному з батьків якої надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків або набу­ла за народженням громадянство того з батьків, якому надано за­значений статус;

• особа, яка народилася на території України від іноземця і особи без громадянства, які постійно на законних підставах про­живають на території України, і не набула за народженням грома­дянства того з батьків, який є іноземцем;

• новонароджена дитина, знайдена на території України, o6of ч батьків якої невідомі (знайда).

Що стосується набуття дітьми громадянства України внаслідок

Див.: Відомості Верховної Ради України.- 2001 -№ 1 j. - Ст. 65.

42'

усиновлення (ст. I Закону), то дитина, яка є іноземцем або особою без громадянства і яку усиновлюють громадяни України або по­дружжя, один з якого є громадянином України, а другий - особою без громадянства або іноземцем, стає громадянином України з мо­менту набрання чинності рішенням про усиновлення, незалежно від того, проживає вона постійно в Україні чи за кордоном.

Як бачимо, у цьому Законі містяться односторонні імперативні норми. Як і у Сімейному кодексі України, в ньому відсутнє будь-яке колізійне регулювання питань, пов'язаних з громадянством дитини у випадках народження чи усиновлення, що мали місце у

змішаних шлюбах.

Оскільки такі питання залишаються поза межами існуючих уніфікацій (ні в чинній для України Конвенції ООН про права ди­тини від 20.11.1989р.. ні в Мінській конвенції ніяких колізійних норм щодо цих питань не встановлено), вони залишаються у на­шому законодавстві одними з найзаплутаніших. До речі, і у Законі від 23.06.2005 р. це питання залишилось не вирішеним.

6. З обов'язку батьків щодо утримання дітей та обов'язку пов­нолітніх дітей щодо утримання батьків зупинимось лише на алі­ментних зобов'язаннях, бо вони є найбільш актуальними для

МПрП.

На відміну від попередніх двох питань, щодо аліментних зо­бов'язань існує досить-таки велика кількість міжнародних домов­леностей. Насамперед, слід назвати гакі Гаазькі конвенції:

• Про право, застосовне до аліментних зобов'язань на користь

дітей, 1956 р.¹;

• Про визнання і виконання рішень у справах з аліментних зо­бов'язань щодо дітей, 1958 p.;

• Про юрисдикцію та застосовне право щодо захисту неповно­літніх, 1961 p.;

• Про право, застосовне до аліментних зобов'язань, 1973 р." Окрім Гаазьких, існують і деякі інші конвенції з цього питання,

наприклад, Нью-Иоркська конвенція про утримання аліментів за кордоном,1956 р.

На жаль, Україна не є учасницею жодної з цих конвенцій. На­слідком такої ситуації можуть стати випадки, які вже мали місце в

Див.: Журнал международного частного права,- 2000- № 2-3 (28-29).-С. 67 70.

' Див.: Там само. С. 55 -61.

422

Російській Федерації. Як свідчить М. М. Богуславський, російсь­кий суд виніс рішення про утримання аліментів на користь дитини з громадянина Ф.. який виїхав на постійне проживання до ФРН, але німецький суд відмовив у виконанні цього рішення, послав­шись на відсутність між ФРН та РФ відповідної взаємної домовле­ності¹.

Як відомо, до Мінської конвенції 1993р. прийнято Протокол від 29.03.1997 p.", який 03.03.1998 р. ратифікований Законом України і з 17.09.1999 р. є чинним для України. Згідно з цим Про­токолом ст. 32 Мінської конвенції змінена і, з урахуванням змін, тепер конвенцією встановлено, шо права й обов'язки батьків і ді­тей, у тому числі зобов'язання батьків по утриманню дітей, визна­чаються законодавством Договірної Сторони, на території якої во­ни мають постійне спільне місце проживання, а за відсутності по­стійного спільного місця проживання батьків та дітей їх взаємні права та обов'язки визначаються законодавством Договірної Сто­рони, громадянином якої є дитина. На вимогу позивача в алімент­них зобов'язаннях застосовується законодавство Договірної Сто­рони, на Іериторії якої постійно проживає дитина.

Аліментні зобов'язання повнолітніх дітей на користь батьків, а також аліментні зобов"язання інших членів сім'ї визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мали місце проживання. За відсутності спільного місця проживання такі зобов'язання визначаються законодавством Договірної Сто­рони, громадянином якої є позивач. При чому, у зазначених справах компетентним є суд Договірної Сторони, законодавство якої підлягає вживанню згідно з наведеними правилами, а вико­нання рішень суду проводиться у порядку, встановленому зако­нодавством Договірної Сторони, на території якої проживає ди­тина.

Проте слід пам'ятати, що Протокол набув чинності лише для шести держав {Білорусі, України, Казахстану, Таджикистану, Вір­менії та РФ) з тих десяти, які є учасниками Мінської конвенції.

7. За загальним правилом ст. 66 Закону від 23.06.2005 р. права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом ди­тини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відноси-

Див.; БогуславскшІ М. М Цит. праця.- С. 307.

Див.: Міжнародні договори України про правову допомогу: Офіційне ви­дання. Ужгород: ІВА, 2000.-С. 112-117.

423

нами І якщо воно е більш сприятливим для дитини. Що стосується зобов'язань щодо утримання, які виникають is сімейних відносин, крім випадків, передбачених ст. 66 иього Закону, то вони регулю­ються правом держави, у якій мас місце проживання особа, яка мас право на утримання. Якщо особа, що має право на утримання, не може його одержати згідно з правом держави, у якій вона має міс­це проживання, застосовується право їхнього спільного особисто­го закону. Якщо особа, яка має право на утримання не може його одержати відповідно до зазначених вище правил, застосовується право держави, у якій особа, яка зобов"язана надати утримання, має місце проживання.

Окремо слід наголосити на новелі, запропонованій у ст. 68 За­кону: вимога про утримання родичів та інших членів сім'ї (окрім батьків та дітей) не може бути задоволена, якщо відповідно до права місця проживання особи, яка зобов'язана надати утримання, такого зобов'язання про утримання не Існує.

20,5, Правовіцносини з опіки та піклування

\. За загальним правилом, опіка встановлюється над особами, які за законом (малолітні) чи за рішенням суду визнаються недіє­здатними, в той час як піклування - над особами, що вважаються частково недієздатними (неповнолітні), або дієздатність яких об­межено. Зазначені правовідносини fj такими, які майже не уніфіку­вались. Щоправда, існує дві Гаазькі конвенції:

• Про опіку над неповнолітніми, 1902 р. та

• Про піклування над неповнолітніми, 1905 р.

Проте, зазначені конвенції широкого розповсюдження не зна­йшли. До того ж, їх дію було перервано ще Першою світовою вій-

ною

'IV .

Із регіональних уніфікацій найбільшою мірою України стосу­ється Мінська конвенція 1993 р. За загальним правилом, яке міс­титься у ст. 33 Конвенції, встановлення або скасування опіки та піклування здійснюється за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, щодо якої встановлюється або скасо­вується опіка чи піклування. Що стосується правовідносин між опікуном та піклувальником, та особами, які знаходяться відповід­но, під опікою або піклуванням, то вони регулюються законодав-

Д.ав.:АІІуф{ПІечаЛ П. Цит. праця. С. 601.

424

сівом тієї Договірної Сторони, установа якої призначила опікуна чи піклувальника. Зобов'язання прийняти опікунство або піклу­вання встановлюється законодавством Договірної Сторони, грома­дянином якої є особа, що призначена опікуном чи піклувальником. Нарешті, опікуном або піклувальником особи, яка є громадянином однієї Договірної Сторони, може бути призначеним громадянин іншої Договірної Сторони тільки у випадку, якщо він проживає на гериторії тієї Сторони, де буде здійснюватись опіка чи піклування.

Конвенцією передбачено також, що у справах про встановлення або скасування опіки чи піклування компетентними є установи Договірних Сторін, громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється або скасовується опіка чи піклування, якщо інше не передбачено цією Конвенцією.

З наведеного випливає, що більшість питань, пов'язаних зі встановленням, здійсненням та скасуванням опіки чи піклуваання, повинна вирішуватись або на підставі колізійного регулювання згідно з національним законодавством відповідної держави, або відповідно до двосторонніх договорів про взаємну правову допо­могу та консульських конвенцій.

2. Згідно з чинним Сімейним кодексом України опіка та піклу­вання встановлюється над дітьми, які залишилися без батьківсько­го піклування. При чому, опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти років, а піклування - над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Опіка, піклування встанов­люється органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених Цивільним кодексом України.

Опікуном, піклувальником дитини може бути, за її згодою, пов­нолітня дієздатна особа, яка не зловживає спиртними напоями, на­ркотичними засобами, не позбавлена батьківських прав, і коли інтереси такої особи не суперечать інтересам дитини. Кодексом врегульовані права дитини, над якою встановлено опіку або піклу­вання, права та обов'язки опікуна, піклувальника щодо дитини, та процедура припинення опіки або піклування чи звільнення відпо­відних осіб від опіки чи піклування.

3. Двосторонні домовленості України про взаємну правову допомогу та консульські конвенції зазвичай містять норми, які є спеціальним регулюванням порівняно з наведеними вище поло­женнями, внаслідок чого вони мають переважну силу. Тому, ці домовленості у кожному конкретному випадку вимагають окремо­го вивчення. Як на приклад можна послатися на ст. 31 Договору

425

між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних, і кримінальних справах¹, де ці пи­тання врегульовані досить-таки детально.

Цією статтею встановлено, що у справах про опіку та піклуван­ня, оскільки Договором не передбачається інше, компетентним є орган опіки та піклування і застосовується законодавство Договір­ної Сторони, громадянином якої с особа, що потребує опіки або піклування, а правовідносини між відповідними особами визнача­ються за законодавством Договірної Сторони, орган якої встано­вив опіку чи піклування. Обов'язок прийняття опіки або піклуван­ня визначається законодавством тієї Договірної Сторони, громадя­нином якої є особа, яка має бути опікуном або піклувальником.

Компетентний орган може передавати опіку та піклування органу іншої Договірної Сторони, якщо місцспроживання чи пере­бування або майно особи, яка є під опікою чи піклуванням, знахо­диться на території цієї Договірної Сторони. Передача дійсна лише в тому випадку, коли запитуваний орган погодиться прийняти опі­ку або піклування і повідомить про це 'запитуючий орган. Орган, який прийняв опіку чи піклування, здійснює їх відповідно до зако­нодавства своєї держави. Він не має права, однак, виносити рі­шення з питань, шо стосуються особистого статусу особи, яка зна­ходиться під опікою чи піклуванням, але може дати дозвіл на вступ до шлюбу, необхідний за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої с ця особа.

4. Статтею 24 Закону від 23.06,2005 р. встановлено досить чітке колізійне регулювання опіки та піклування. За ним встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких об­межена, регулюються особистим законом подопічного. Обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визна­чається особистим законом особи, яка призначається опікуном

(піклувальником).

Правовідносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначається правом держа­ви, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосо­вується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якшо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України.

Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Украї­ні, або її майна, Ідо знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захис­ту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невід­кладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа.

чт-

Контрольні запитання

1. Як класифікуються і які конкретно вимоги стосовно укла­дення шлюбу у МПрП Вам відомі?

2. Яким чином регулюється у МПрП питання дійсності зміша­них шлюбів?

3. Якими є і яким чином регулюються особисті немайнові від­носини подружжя?

4. Як будуються майнові відносини подружжя за МПрЛ?

5. Якими є підстави і як здійснюється припинення шлюбу у МПрП?

6. Що Вам відомо про інститут усиновлення за МПрП?

7. Які інші питання правовідносин між батьками та дітьми по­роджують колізійні проблеми у МПрП?

8. Якими є. підстави та процедура встановлення опіки у МПрП?

Див.: Україна в міжнародш-правових відносинах. - С. 993.

426