Глава 2 Джерела міжнародного приватного права

Як відомо, ше римський історик Тіт Лівій запропонував вважа­ти нормативний акт джерелом, що живить правовідносини, 3 ча­сом цей метафоричний вислів трансформувався у юридичний тер­мін «джерело права», яким позначається форма Існування норм права. Однак цей юридичний термін різними дослідниками тлума­читься в наш час по-різному. Одні вважають, що джерела нібито «резервуари», в яких «проживають юридичні норми» . Інші, на­приклад, Г. Ю. Федосеева, вважають, що термін «джерело» радше належить до збиральних понять і е юридичною метафорою, котра являє собою форму виразу та закріплення певного правила пове­дінки шляхом надання цій формі юридичної сили". Проте дане розрізнення у розумінні зазначеного терміна не може бути настіль­ки суттєвим, щоб перешкоджати правильному сприйнятгю по­дальшого матеріалу.

2.7. Поняття та види джерел міжнародного приватного права

1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, голов­ним чином, на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП - фе­номен виключно національного права, вважають, що джерелами МїІрП, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-нравові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави". Ін­ші зауважують, у цьому зв'язку, що ні за сферою дії, ні за спосо­бом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концеп-

_І Див.: Ермолаев В. Г.. СІІвокмІ О. В. Цит. праця.-- С. 19. Див.: Федосеева Г. /О. ЦиІ. праця.- С. 39. Пенна умовність терміна «лжере-^л<* права» визнається, до речі, і а Іагальній Іепрії права. Див., наприклад: Общая ГСория права; Учебник для юридич. вуюв / Под ред. ПІІ,'»:ІкшІа А. О- М: Ичд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1995.-С. 164.

Дин., наприклад; Международное частное право: Учебник •' Пол ред. ^г К.Дмитриевой.- С. 77.

37

цію, згідно з якою понячтя «джерело МПрГІ» має «подвійний» ха­рактер¹, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

2. Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться, головним чи­ном, до того, що: міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.

Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини транс­формації», зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до проблеми джерел МПрП призводить до супереч­ливих висновків. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біжен­ця визначається законом держави його доміцилію (лат. domicilnim -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом держави його проживання". Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р. Послідовно дотри­муючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід дійти такого висновку: зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали тільки з 2002 р. Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 p., а Протокол - 4.10.1967 р. Тобто, ці документи як іс­нували, так і застосовувались в МПрП іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права Украї­ни», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт, визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до

цих міжнародних угод.

Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хо­ча і є гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком кон­кретного змісту. Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду на умовах існуючої у світі міжна-

родної конвенції, оскільки у їх національних законодавствах від­повідні відносини залишаються неврєгульованими, зокрема з тігї причини, що ні держава А, ні держава В не є учасницею відповід­ної конвенції. У подальшому між сторонами угоди виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором оста­точне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції. І що ж? Це рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тіль­ки тому, що вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП?

3. Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згід­но з якою всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди - на­ціональні та міжнародні. Проте спільними для них залишаються такі три вимоги:

• будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішнеорганізованого змісту;

• зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тоб­то - бути наслідком саме правотворчої діяльності;

• нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та до­тримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість від­повідних правових приписів.

У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених¹. Не важко пе­ревірити подібну точку зору на її відповідність наведеним вище фор­мальним критеріям. Однак навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд, за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави це слід було б зробити.

Беззаперечно, що глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення відповідних норм. Так було, наприклад, з про­позицією щодо запровадження при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю (див. гл. 8.1.2), яку англій­ський сул вперше використав у відомій справі Даймлера. Проте,

¹ Див., наприклад: Федосеева Г. Ю. Цит. праця,-С. 41.

- Див.: Гудкин-Гшл Г. С. Статус беженца й международном праве / Пер. с англ. пол ред. М. К. Левиной.-М.: ЮНИТИ, 1997.-С. 452.

38

Див.: Дахнп I. ! МіжмаролІІе приватне право: Навч. посіб,- К.: МАУП. 200].-С. 14.

39

у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом права - докт­рина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?

Тому, на мій погляд, твердження про тс. що доктрина є джере­лом МПрП, не справляє враження безспірного і потребує спеціаль­ного уважного вивчення. У зв'язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв'язку доктрини з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем,¹ більш переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають доктрину серед джерел МПрП, або вважають що вона, хоча і відіграє певну роль у роз­витку та вдосконаленні права та допоміжну роль у правозастосу-ванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрП³.

Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола націо­нальних джерел МПрП належать національне законодавство та національні ж судова й арбітражна практика, а міжнародні джере­ла складаються з міжнародного звичаю та міжнародних договорів.