§ 2. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства

Обстоятельства, признаваемые смягчающими и отягчающими, сказываются на степени общественной опасности содеянного и од­новременно (хотя и не в равной мере) — на степени опасности лич­ности виновного, почему они и подлежат учету судом при избрании наказания.

Сложнее с теми видами обстоятельств, которые находятся за вре­менными рамками преступного посягательства. Одни из них харак­теризуют степень опасности личности, и потому существуют осно­вания д ля их учета судом. Но есть и такие, которые не характеризуют степень опасности ни содеянного, ни лица, его совершившего, и тем не менее они влияют на наказание по гуманным соображениям. По изученным делам доля учтенных личностных данных составила более 42%. К числу обстоятельств, учитываемых судами по указанным со­ображениям, практика относит прежнюю общественно полезную деятельность осужденного, его заслуги (с ранних лет занимался об щественно полезным трудом, участвовал в защите Родины, имеет правительственные награды и т.п.). Так, снижая наказание 3., Су­дебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что «суд фактически не учел такие обстоятельства, смягчающие наказание, как положи­тельные характеристики, наличие малолетнего ребенка, и не принял во внимание, что 3. проходил службу в составе Российского подра­зделения миротворческих сил в ООН»¹.

Таким образом, большинство отягчающих и смягчающих обстоя­тельств характеризует определенную степень опасности преступле­ния и лица, его совершившего. Однако некоторые обстоятельства подчас непосредственно не связаны с содеянным и не характеризуют степень его опасности и опасности виновного, и все же они должны учитываться в соответствии с требованиями гуманизма.

Среди обстоятельств, обладающих свойством влияния на ответ­ственность и наказание, можно выделить две основные разновид­ности:

а) обстоятельства-и/шзня/ш состава преступления',

б) обстоятельства-средства индивидуализации наказания.

Первая из названных разновидностей по своему составу неодно­родна: некоторые из признаков позволяют определить новые зако­нодательные пределы наказуемости и называются квалифициру­ющими обстоятельствами, выполняя роль средства дифференциа­ции, «индивидуализации в законе».

Внешне напоминают их обстоятельства так называемой буферной группы (см. ст. 62,65,66, 68 УК и др.). Они также определяют новые законодательные пределы, выступают средством дифференциации наказуемости. Однако в отличие от квалифицирующих обстоятельств они не оказывают влияния на квалификацию преступления, не из­меняют уголовно-правовую оценку содеянного.

Отягчающие и смягчающие обстоятельства относятся к категории обстоятельств-средств индивидуализации наказания судом, оказывая помощь в уточнении объема ответственности лица. Они не являются признаками состава преступления, не влияют на признание содеян­ного преступным и наказуемым.

Поскольку названные обстоятельства являются средством индиви­дуализации ответственности, то переименование их в УК 1996 г. и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, вряд ли мож­но признать верным. Все иные наименования — обстоятельства, смягчающие и отягчающие преступление, вину, общественную опа­сность, наказание и т.п., — менее удачны. Они либо охватывают толь­ко некоторую часть совокупности отягчающих и смягчающих обстоя­тельств, либо отражают причины и механизм влияния данных обстоя­тельств на выбор меры воздействия, либо, наконец, сужают роль этих обстоятельств, безосновательно сводя их к влиянию на наказание.

БВС РФ. 1998. № 12. С. 14.

Способностью оказывать корректирующее воздействие на опре­деление формы и объема ответственности, вида и размера наказания смягчающие и отягчающие обстоятельства обязаны своим выделе­нием н уголовном праве и наименованием. Они в том числе характе­ризуют степень общественной опасности преступления и личность ниновного.

Из сказанного следуют два вывода.

Во-первых, помимо смягчающих и отягчающих обстоятельств, и том числе характеризующих содеянное и личность, существуют и иные обстоятельства, также характеризующие личность и содеянное. < )ни подлежат учету судом в той мере, в какой они определяют уро- иень опасности посягательства и раскрывают качества личности субъекта преступления. Во-вторых, функция влияния на наказание присуща как смягчающим, отягчающим, так и иным обстоятель- I I нам (например, факту совершения преступления в состоянии опья­нения или плохого отношения к семье), при этом влияние, думается, не может выражаться ни в чем ином, как только в смягчении или, нпиротив, отягчении наказания.

Следовательно, смягчающими и отягчающими признаются обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению и (или) к «личности виновного, которые наделены способностью значительно ослаблять или усиливать наказание: ввиду их существенного влияния ни степень общественной опасности преступления и личности (либо юлько личности) виновного или в силу требований принципа гума­низма.

Нередко то или иное обстоятельство, упомянутое в перечне ст. 61 или ст. 63 УК, фигурирует в диспозиции статьи Особенной части УК в качетсве одного из признаков состава преступления (основного либо квалифицирующего), например совершение преступления при на­рушении условий правомерности необходимой обороны, организованной группой. В ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК подчеркнуто, что такое обстоятельство не может повторно учитываться при назначении наказания. Само по себе такое обстоятельство учитываться не может и не должно, а конкретное его содержание — может и должно со ссыл­кой на большую или меньшую степень общественной опасности преступления и личности.

Смягчающие наказание обстоятельства изложены в перечне ч. 1 ст.61 УК, который выполняет двоякую функцию: обязывающую и ориентирующую. Согласно первой из них суд обязан выявить все име­ющиеся в деле смягчающие обстоятельства из числа названных в перечне, отразить их в приговоре и учесть при избрании меры ВОЗ­ДЕЙСТВИЯ.

Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие • случайного стечения обстоятельств (п. «а») — составное смягчающее обстоятельство. Случайное стечение обстоятельств по содержанию ие носит тяжкого характера. Но заставая субъекта врасплох, оно про воцирует его на противоправное поведение. Поскольку такого рода факторы не тяготеют над виновным в той мере, как это имеет место в ситуациях, описанных в п. «д» и «е» ч. 1 ст. 61 УК, законодатель придает им значение смягчающего обстоятельства только при соче­тании их с двумя другими условиями: преступление относится к кате­гории небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК) и совершено виновным впервые. Как показывает анализ практики, именно последнему усло­вию суды придают превалирующее значение, признавая смягча­ющим обстоятельством сам по себе факт совершения виновным преступления впервые, что не соответствует букве и духу закона. По меткому замечанию проф. Б.А. Куринова, подобная практика явля­ется «ничем не оправданной индульгенцией всем тем, кто встал на преступный путь».

Несовершеннолетие виновного (п. «б»). Основание признания его смягчающим наказание обстоятельством заключается в первую оче­редь в уровне сознания лиц, волевых качествах, незавершенности формирования характера. Степень влияния этого обстоятельства на наказание зависит от того, в каком конкретно возрасте (в интервале от 14 до 18 лет) совершено лицом преступление, а также какие выяв­лены индивидуальные особенности у виновного, какова степень его умственного развития.

Беременность (п. «в») названа среди смягчающих обстоятельств ввиду ряда функциональных изменений, вызываемых ею в организ­ме женщины и воздействующих на психику и мотивы ее поведения. При этом на признание смягчающим состояния беременности не оказывают решающего влияния ни ее срок, ни степень ее воздей­ствия на принятое женщиной решение о совершении преступления, ни момент возникновения.

Наличие малолетних детей у виновного (п. «г»). Практика и до введения этого обстоятельства в перечень достаточно широко ис­пользовала его при назначении наказания, поскольку его учет про­истекает из принципа гуманизма, необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей. Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14-летнего возраста на момент вы­несения приговора виновному лицу.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д»). Налицо два смяг­чающих обстоятельства. Первое из них предполагает наличие серь­езно стесняющих сознание и волю лица семейных, жилищных условий, бытовой неустроенности, ненадлежащих условий воспи­тания и т.п.

Рассматриваемое обстоятельство предполагает, что: а) возникли негативные жизненные обстоятельства, б) они субъективно воспри­нимаются виновным как тяжелые и в действительности являются таковыми, к тому же в) они оказали серьезное влияние на выбор виновным поведения, в силу чего и совершено преступление.

Совершение преступления по мотиву сострадания обычно совер­шается по просьбе или настоянию безнадежно больного, испытыва­ющего непереносимые физические и психические муки, с целью избавить его от них и выражается в лишении жизни больного путем дачи яда или иным способом.

Совершение преступления в результате физического или психиче­ского принуждения либо в силу материальной, служебной или иной за­висимости (п. «е»). Налицо также два хотя и взаимосвязанных, но различных смягчающих обстоятельства. Одно из них, как и назван­ное в предыдущем пункте ч. 1 ст. 61 УК, свидетельствует о наличии неблагоприятных факторов. Однако они формируются определен­ными способами: принуждением, использованием зависимого по­ложения виновного. В конечном счете это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного. С другой стороны, дело не доходит до состояния крайней необходимости.

Под понятие принуждения подпадают физическое насилие, раз­личного вида угрозы. Угроза может быть адресована непосред­ственно виновному либо близким ему лицам.

Под материальной зависимостью принято понимать такое поло­жение виновного, когда последний находится на полном или частич­ном иждивении у потерпевшего, проживает на его жилой площади и т.п. Служебная зависимость — это подчиненность по службе или работе либо подконтрольность потерпевшему. Под иной зависимо­стью подразумевают ту, которая проистекает из родственных или супружеских отношений, основана на законе или договоре (напри­мер, зависимость подопечных от опекунов, попечителей; обвиня­емого от следователя и т.д.).

Совершение преступления при нарушении условий правомерности не­обходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, край­ней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распо­ряжения (п. «ж»). Каждому обстоятельству, исключающему преступ­ность деяния (ст. 37—42 УК), соответствует определенная совокупность условий, при наличии которых можно говорить о правомерности по­ведения. Несоблюдение любого из этих условий свидетельствует о пре­ступном характере поведения, влекущем уголовную ответственность, однако при назначении наказания суд обязан принять во внимание, что виновный находился в соответствующей ситуации.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явив­шегося поводом для преступления (п. «з»), обязывает суд выявить на­личие двух элементов: факта противоправного или аморального по­ведения («вины») потерпевшего и провоцирующего влияния его на преступное поведение виновного.

В соответствии с законом поведение потерпевшего должно быть не просто отклоняющимся от нормы, а именно аморальным или противоправным. Противоправность означает его отклонение от предписанных правовых норм (уголовного, административного, се мейного права и т.д.), а аморальность — несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследо­ванию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результа­те преступления (п. «и»). Указание на два весьма близких по духу об­стоятельства призвано стимулировать лиц, совершивших преступ­ление, на изменение поведения в позитивную сторону. Нередко на практике эти обстоятельства сочетаются: например, когда лицо яв­ляется с повинной и оказывает активное содействие в установлении всех обстоятельств совершенного преступления. Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками — добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении.

Если органы следствия располагали сведениями о преступлении и лице, его совершившем, и об этом лицу было известно, то подтвер­ждение им факта участия в совершении преступления не может рас­сматриваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего обстоятельства (например, изобличение других участ­ников преступления).

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосред­ственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в резуль­тате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В данном пункте пере­числены другие, помимо явки с повинной и активного способство­вания раскрытию и расследованию преступления, виды позитив­ного посткриминального (послепреступного) поведения, имену­емые в законе (ст. 75 УК), в теории и на практике деятельным раскаянием.

В соответствии с предписанием, содержащимся в ст. 62 УК, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных двумя по­следними пунктами ч. 1 ст. 61 УК, то есть пп. «и» и (или) «к», и при отсутствии (либо непризнании таковыми — ошибочно говорит Пле­нум) отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК), срок или размер опреде­ляемого виновному наказания не может превышать двух третей мак­симального срока или размера наиболее строгого вида наказания по санкции. Это одно из проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом на­казание. Тем самым обеспечивается реальность влияния явки с по­винной и других названных в упомянутых пунктах ст. 61 УК обстоя­тельств на назначаемое наказание.

Если отягчающее обстоятельство (например, совершение пре­ступления организованной группой) предусмотрено соответству­ющей статьей Особенной части УК в качестве признака состава пре­ступления, то в силу ч. 2 ст. 63 УК оно не может повторно учитывать­ся при назначении наказания. В таких случаях нет правовых препятствий для применения положений ст. 62 УК ввиду отсутствия отягчающего обстоятельства в собственном смысле слова.

Вышеупомянутые положения не применяются, если санкцией статьи предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь. В таком случае наказание назначается по общим правилам, в пределах санкции статьи (ч. 3 ст. 62 УК). Следует, однако, иметь в виду, что данное ограничение не действует в отношении тех катего­рий лиц, к которым упомянутые виды наказаний в силу положений Общей части УК ни при каких условиях не могут быть применены (женщины, несовершеннолетние, а также достигшие 65 лет к момен­ту вынесения приговора мужчины)⁴⁶.

Вторая функция перечня ст. 61 УК — ориентирующая. По образу и подобию перечисленных в данной статье обстоятельств суд на основании предоставленного ему ч. 2 ст. 61 УК права может признать смягчающими и учесть при избрании наказания и другие подобные обстоятельства.

Суды довольно активно пользуются такой возможностью. Среди часто учитываемых обстоятельств в качестве смягчающих — неопыт­ность в работе, отсутствие необходимых навыков как условий, бла­гоприятствовавших совершению преступления, отсутствие (или не­значительный размер) вреда, плохое состояние здоровья осуждаемо­го, его умственная отсталость (не исключающая вменяемости), инвалидность, наличие на иждивении близких лиц, положительная характеристика лица до и после совершения преступления (в семье, в быту, на производстве), его прежние заслуги (трудовые награды, участие в защите Отечества), преклонный возраст и др.

Перечень отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) является исчер­пывающим, он выполняет лишь одну, обязывающую функцию: суд должен выявить все имеющиеся в конкретном деле обстоятельства из числа названных в перечне и, зафиксировав их в приговоре, учесть при назначении наказания.

Рецидив преступлений (п. «а»). Пленум ВС РФ не раз указывал на недопустимость необоснованного назначения мягких мер наказания при рецидиве, т.е. лицам, ранее совершавшим умышленные преступ­ления и судимым за это.

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступ­ления (п. «б»). Вопрос об отнесении конкретных последствий соде­янного к категории тяжких решается судом с учетом всех обстоя­тельств дела. При этом во внимание принимается вред, не только непосредственно причиненный преступлением, но и отдаленный, дополнительный. При хищении это может выразиться в приостанов­ке производства или срыве графика сева, в задержке выплаты зара­ботка значительному кругу лиц; при клевете или истязании — в са моубийстве потерпевшего; при убийстве — в лишении многодетной семьи кормильца. По смыслу закона предусмотренное п. «б» отягча­ющее обстоятельство налицо лишь в случае, когда тяжкие послед­ствия наступили реально.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по пред­варительному сговору, организованной группы или преступного сооб­щества (преступной организации) (п. «в»). При этих обстоятельствах резко возрастает вероятность причинения вреда либо причинения большего размера вреда. В отличие от УК 1960 г., признававшего отягчающим обстоятельством совершение преступления только ор­ганизованной группой (п. 2 ст. 39), действующий Кодекс называет все разновидности группы.

Особо активная роль в совершении преступления (п. «г») характе­ризует степень участия лица в преступлении: ему принадлежит ини­циатива, он выступает вдохновителем и наиболее настойчиво стре­мится к достижению преступного результата. Ранее практика учиты­вала это обстоятельство в рамках названного в п. «в» признака.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тя­желыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опья­нения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголов­ная ответственность (п. «д»). Общее, что объединяет эти три категории лиц, — повышенная их внушаемость: они быстрее поддаются на уго­воры, их легче склонить к противоправному поведению, при этом у виновного появляется возможность оставаться как бы в тени и избе­жать уголовной ответственности, использовав эти лица для прикры­тия, а нередко — и в качестве живых орудий посягательства.

Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е»). В современном мире отношения между нациями и народностями, между различными конфессиями должны строиться на началах взаимоуважения и равенства. В том случае, когда в умах начинает господствовать идея превосходства одной и, соответственно, неполноценности, неприемлемости другой идеологии, социальной группы, религии, нации или расы, возникает почва для экстремизма, взаимной вражды и ненависти, для межличностных и, более того, для внутри- и межгосударственных конфликтных отношений.

В п. «е» называется несколько квалифицирующих обстоятельств, наличие одного из которых достаточно для вменения данного пункта. Объединяет их то, что подчас именуется пережитками про­шлого. Третье—пятое обстоятельства характеризуют нетерпимость к лицам другой национальности, к расе, религии и ее представителям, основанную на идеологии превосходства своей и, напротив, о непол­ноценности всех иных наций, рас, конфессий.

Отсюда недостаточно установления факта, что виновный и по­терпевший принадлежат к разным национальностям, расам и т.д.

Важно, чтобы существовали на этой почве вражда или ненависть (по крайней мере со стороны виновного) в момент посягательства и что­бы именно это послужило мотивом посягательства. Не исключается, следовательно, в конкретном случае конфликтная ситуация между лицами враждующих национальностей на иной основе, например, на бытовой почве — не поделили участок для пастьбы скота, не со­шлись в правилах водопользования и т.д.

Совершение преступления из места за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е¹»). В данном пункте названы три отягчающих обстоятельства, ха­рактеризующих низменные мотивы и цели поведения преступника.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в свя­зи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или вы­полнением общественного долга (п. «ж»). По существу речь идет о разновидности такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Оно предполагает осуществление потерпевшим (или лицом, близким по­терпевшему) служебной деятельности или общественного долга, в связи с чем и происходит посягательство виновного на этих лиц. Близкими лицами могут выступать не только родственники, но и иные лица, чьи права и законные интересы небезразличны для гра­жданина, выполнявшего свой служебный или общественный долг.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для ви­новного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з»). В данном пункте названо несколько отягчающих обстоятельств, внешне напомина­ющих смягчающие обстоятельства, изложенные в п. «б» (несовер­шеннолетие), «в» (беременность) и «е» (физическое и психическое принуждение, материальная, служебная или иная зависимость) ч. 1 ст. 61 УК, только как бы «наоборот»: речь идет об определенном со­стоянии не виновного, а потерпевшего. Общее, что объединяет упо­мянутые в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства, — ограниченные (либо вовсе отсутствующие) возможности потерпевшего противодейство­вать посягательству виновного, что осознается последним и исполь­зуется им при совершении преступления.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, изде­вательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и»). Во всех упомянутых случаях потерпевшему причиняются явно излишние страдания, не обусловленные сущностью того преступления, которое совершается виновным, основной целью деяния. Особая жестокость выражается в применении пыток, истязаний, причинении особых страданий потерпевшему либо близким лицам. Суть садизма — в стремлении к жестокости, в наслаждении чужими страданиями, ко­гда жестокость становится самоцелью. Издевательство — поведение, напрааченное на унижение чести и достоинства личности; оно вы ражается в глумлении, причинении нравственных страданий потер­певшему. Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредные для здоровья условия, либо другие сходные действия.

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припа­сов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоак­тивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического при­нуждения (п. «к»). В данном пункте речь идет об общеопасных и иных средствах посягательства, которые способны существенно облегчить совершение преступления и привести к причинению большего вре­да объектам уголовно-правовой охраны. Обладания преступником упомянутыми средствами недостаточно, необходимо установить их реальное применение в ходе посягательства.

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л»). Чрезвычайное положение и общественное бед­ствие — составляющие части понятия чрезвычайной ситуации. При угрозе и возникновении чрезвычайных ситуаций граждане обязаны выполнять установленные правила поведения и при необходимости оказывать содействие в проведении неотложных работ.

Массовые беспорядки представляют собой нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной без­опасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т.п. и вле­кущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м»). Под доверием понимается убежденность в чьей-либо добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отно­шение к кому-либо. В основе доверия лежат фактические или юри­дические обстоятельства (факты). Но именно юридические (и толь­ко) обстоятельства имеются в виду в данном пункте.

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н»). В последние годы такой способ посягательства стал получать относительно широкое распро­странение, особенно в виде использования формы и документов ра­ботников полиции. Расчет при этом делается на доверие и подчине­ние представителям власти, что облегчает совершение преступления. Опасность такого способа и в том, что затрагивается неизбежно до­полнительный объект — авторитет государственной власти.

Совершение умышленного преступления сотрудником органа вну­тренних дел (п. «о»). Если авторитет государственной власти ставит­ся в опасность нарушением путем бездействия, то может следовать уголовная ответственность представителей власти за злоупотребле­ние должностными полномочиями по ст. 286' УК за умышленное неисполнение законного приказа начальника сотрудником органов внутренних дел.